新廣告法特點及重點條文解讀課件

新《廣告法》特點及重點條文解讀

重點條款解讀

第二條

在中華人民共和國境內，商品經營者或者服務提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務的商業(yè)廣告活動，適用本法。

本法所稱廣告主，是指為推銷商品或者服務，自行或者委托他人設計、制作、發(fā)布廣告的自然人、法人或者其他組織。

本法所稱廣告經營者，是指接受委托提供廣告設計、制作、代理服務的自然人、法人或者其他組織。

本法所稱廣告發(fā)布者，是指為廣告主或者廣告主委托的廣告經營者發(fā)布廣告的自然人、法人或者其他組織。

本法所稱廣告代言人，是指廣告主以外的，在廣告中以自己的名義或者形象對商品、服務作推薦、證明的自然人、法人或者其他組織。

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【解讀】（1）廣告定義。重新定義本法規(guī)制的“廣告”，以“適用范圍”定義。不以是否承擔費用為標準，即使不支付廣告費。不能以“未收取廣告費”作為不是商業(yè)廣告的抗辯。

（2）廣告要素：

1）中華人民共和國境內。涉及制作、代理、發(fā)布等環(huán)節(jié)，只要環(huán)節(jié)在境內，該環(huán)節(jié)就受廣告法約束。2）主體：商品經營者或服務提供者。主要指商事主體，個體工商戶、企業(yè)法人、合伙企業(yè)等（POP商家&自營），自然人若以經營為目的從事經營性活動，也算。如在微信上進行以個人為單位的推廣（涉及輕微店），或在論壇上微博上的達人大V（涉及易迅）。3）形式：通過一定媒介或形式。4）目的：推銷商品或服務。“介紹”，包括直接或間接，包括對企業(yè)形象介紹等間接宣傳，目的仍然是使消費者對企業(yè)認可，從而購買其商品或服務。

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【解讀】（3）廣告主自行設計、制作的，其身份仍是廣告主，不是廣告經營者；廣告主自行發(fā)布的，其身份仍是廣告主，不是廣告發(fā)布者。出現問題了，按照廣告主的責任承擔，不會既承擔廣告主責任，又承擔發(fā)布者、經營者責任。

（4）廣告代言人：辨別廣告代言與廣告表演，用是否能“辨明身份”——以自己名義，或能被受眾辨明。推薦、證明可以是直接推薦證明，也可以是利用自身影響力進行推薦證明。（如微博大V、達人等。）

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第四條

廣告不得含有虛假或者引人誤解的內容，不得欺騙、誤導消費者。

廣告主應當對廣告內容的真實性負責。

【解讀】確認廣告主對廣告內容的真實性負主要責任。

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第八條

廣告中對商品的性能、功能、產地、用途、質量、成分、價格、生產者、有效期限、允諾等或者對服務的內容、提供者、形式、質量、價格、允諾等有表示的，應當準確、清楚、明白。

廣告中表明推銷的商品或者服務附帶贈送的，應當明示所附帶贈送商品或者服務的品種、規(guī)格、數量、期限和方式。

法律、行政法規(guī)規(guī)定廣告中應當明示的內容，應當顯著、清晰表示。

【解讀】（1）一般不要求全部表示，但是如果廣告主為了達到推銷的目的，要“有表示的”，就要準確、清楚、明白——要客觀、明確表述，以不引起消費者誤解為準。

（2）關注附贈的要求。（“買一贈一”、“來店有禮”等。）

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第九條

廣告不得有下列情形：

（一）使用或者變相使用中華人民共和國的國旗、國歌、國徽，軍旗、軍歌、軍徽；

（二）使用或者變相使用國家機關、國家機關工作人員的名義或者形象；【如不得使用總理來京東的事件，用總理的名義或形象進行廣告宣傳】

（三）使用“國家級”、“最高級”、“最佳”等用語；

（四）損害國家的尊嚴或者利益，泄露國家秘密；

（五）妨礙社會安定，損害社會公共利益；【如不得為推銷口罩夸大呼吸道傳染病疫情信息等】

（六）危害人身、財產安全，泄露個人隱私；

（七）妨礙社會公共秩序或者違背社會良好風尚；

（八）含有淫穢、色情、賭博、迷信、恐怖、暴力的內容；【“淫穢”指具體描繪性行為或者露骨宣揚色情；“色情”指以撩起性興奮為目的，展示或描述人類身體或人類性行為的一種表現。如不得為推銷內衣，無線端上線情趣內衣的“護士節(jié)”專題等。】

（九）含有民族、種族、宗教、性別歧視的內容；

（十）妨礙環(huán)境、自然資源或者文化遺產保護；

（十一）法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止的其他情形?！救绮坏檬褂?/p>

“馳名商標”字樣用于廣告宣傳等】

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第十條

廣告不得損害未成年人和殘疾人的身心健康。

【解讀】“未成年人”——未滿18周歲。

“涉嫌淫穢”的圖片界定。除廣告法及相關細則中明確規(guī)定的保護未成年人身心健康的禁止性條款外，對是否損害了未成年人身心健康的標準較難界定。因此，在pc端、無線端進行廣告投放或商品推廣或商品介紹時，應盡量避免使用衣著過于暴露、姿態(tài)有挑逗性的圖片。

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第十一條

廣告內容涉及的事項需要取得行政許可的，應當與許可的內容相符合。

廣告使用數據、統(tǒng)計資料、調查結果、文摘、引用語等引證內容的，應當真實、準確，并表明出處。引證內容有適用范圍和有效期限的，應當明確表示。

【解讀】1.第一款：（1）重點在特殊商品或服務，法律明確規(guī)定，其廣告內容需要經過行政機關審查。如本法第四十六條，醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械、農藥、獸藥、保健食品廣告，應當在發(fā)布前由廣告審查機關對廣告內容進行審查，否則不得發(fā)布。（2）“相符合”：廣告內容不能偏離行政許可的原意，以不使消費者產生與行政許可內容不同的理解為標準

2.第二款：“真實、準確”——引證的內容真實準確，且與廣告內容匹配，不

牽強、斷章取義。

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第十三條

廣告不得貶低其他生產經營者的商品或者服務。

【解讀】1.行為主體：商品經營者或服務提供者，非商品經營者或服務提供者實施的詆毀、貶低行為，不按本法規(guī)制，以一般侵權進行規(guī)范。

2.貶低對象是其他生產經營者的商品或服務，如果是很泛泛的表示自己的商品或服務比其他商品或服務好，沒有明示或暗示地指向特定生產經營者的商品或服務，一般不構成貶低。

3.形式：通過單方廣告活動，而不是雙方面對面的pk。

4.競爭目的：直接推銷，表示自己的商品或服務強于其他生產經營者；間接推銷，宣稱其他生產經營者商品或服務存在缺陷等。

5.手段：捏造、散布虛偽事實或對真實情況進行歪曲。（1）偽造比較結果或選擇不具有可比性的點進行比較。（2）設定不合理的比較條件。如對手商品性能是在溫度高的條件下使用效率高，自己商品性能是在溫度低的條件下使用效率高。（3）未在廣告中進行比較，而是散布不實消息純粹貶低對手。

如宣傳對手原料不環(huán)保、可能危害人身財產安全等。

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第十四條

廣告應當具有可識別性，能夠使消費者辨明其為廣告。

大眾傳播媒介不得以新聞報道形式變相發(fā)布廣告。通過大眾傳播媒介發(fā)布的廣告應當顯著標明“廣告”，與其他非廣告信息相區(qū)別，不得使消費者產生誤解。

廣播電臺、電視臺發(fā)布廣告，應當遵守國務院有關部門關于時長、方式的規(guī)定，并應當對廣告時長作出明顯提示。

【解讀】互聯網頁面上的廣告應當在顯著位置，以顯而易見的方式標明“廣告”字樣。目前廣告腳標“推廣”等字樣，應統(tǒng)一變更為“廣告”。

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第十七條

除醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械廣告外，禁止其他任何廣告涉及疾病治療功能，并不得使用醫(yī)療用語或者易使推銷的商品與藥品、醫(yī)療器械相混淆的用語。

【解讀】1.其他商品或服務的廣告不得涉及疾病治療功能。如，補鐵類營養(yǎng)素補充劑在廣告中不得宣傳能“治療貧血”。

2.不得使用醫(yī)療用語。如，非醫(yī)療美容服務不得宣稱運用了“細胞修復再生技術”、“基因技術”等中、西醫(yī)醫(yī)療方法。

3.不得使用易于藥品、醫(yī)療器械相混淆的用語。如，化妝品（“衛(wèi)妝特字”產品）廣告不得宣傳“藥妝”、“醫(yī)學護膚品”等。

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第十八條

保健食品廣告不得含有下列內容：

（一）表示功效、安全性的斷言或者保證；

（二）涉及疾病預防、治療功能；

（三）聲稱或者暗示廣告商品為保障健康所必需；

（四）與藥品、其他保健食品進行比較；

（五）利用廣告代言人作推薦、證明；

（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止的其他內容。

保健食品廣告應當顯著標明“本品不能代替藥物”。

【解讀】1.單列，顯示重要性，2015新頒布《保健食品廣告審查暫行規(guī)定》。

2.“保健食品”，聲稱具有特定保健功能或者以補充維生素、礦物質為目的的食品。（保健食品本質是食品，須同時符合食品安全法。）保健食品適

宜于特定人群食用，具有調節(jié)機體功能，不以治療疾病為目的

（也不能預防疾病），并且對人體不產生任何急性、亞急

性或者慢性危害的食品。不得代言。

3.要顯著標明“本品不能代替藥物”。

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第二十條

禁止在大眾傳播媒介或者公共場所發(fā)布聲稱全部或者部分替代母乳的嬰兒乳制品、飲料和其他食品廣告。

【解讀】（1）母乳代用品廣告不得在公開場所發(fā)布。

（2）“聲稱”即明示和暗示，比如一段奶粉，無論是否明確表示可以全部或部分替代母乳，均不得公開發(fā)布。

（3）嬰兒的年齡范圍按目前管理實踐為0-6個月。

（4）母乳代用品不能替代哺乳方式及母乳中的抗體。

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第二十八條

廣告以虛假或者引人誤解的內容欺騙、誤導消費者的，構成虛假廣告。

廣告有下列情形之一的，為虛假廣告：

（一）商品或者服務不存在的；

（二）商品的性能、功能、產地、用途、質量、規(guī)格、成分、價格、生產者、有效期限、銷售狀況、曾獲榮譽等信息，或者服務的內容、提供者、形式、質量、價格、銷售狀況、曾獲榮譽等信息，以及與商品或者服務有關的允諾等信息與實際情況不符，對購買行為有實質性影響的；【宣傳的虛假信息影響或者可能影響消費者的購買決策才是虛假。如果信息雖然不真實，但是對購買決策沒有實質性影響，不構成虛假廣告。如，某商場宣稱“十周年店慶，三折優(yōu)惠”，但實際上該店僅九年，雖然年份信息不真實，但真正對購買決策有影響力的是優(yōu)惠力度。】

（三）使用虛構、偽造或者無法驗證的科研成果、統(tǒng)計資料、調查結果、

文摘、引用語等信息作證明材料的；

（四）虛構使用商品或者接受服務的效果的；

（五）以虛假或者引人誤解的內容欺騙、誤導消費者的其他情形。

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【解讀】虛假廣告是商業(yè)廣告行為中最嚴重的違法行為。（1）本法加入了對虛假廣告的定義。——“虛假”或“引人誤解”的內容，以欺騙、誤導消費者為目的。（2）（一）、（二）、（三）、（四）均是對“虛假”的列舉，“引人誤解”不易界定。（3）“創(chuàng)意”與“虛假”如何界定——創(chuàng)意不影響消費者對商品的選擇，如汽車開出一條天路來，消費者看了廣告也不會因為確信汽車能開出一條天路而購買這輛車，這就是廣告創(chuàng)意，但如果言之鑿鑿說能開出幾百邁，使人誤信它的高性能而購買，就是虛假廣告。

虛假廣告的特征（判斷依據）：（1）形式上，內容虛假（如宣傳某藥品包治百病）或引人誤解（如，“瑞士進口全機械機芯手表”，既可以理解為手表是進口的，也可以理解為機芯是進口的）。（2）效果上，造成了欺騙、誤導消費者的后果，或者有欺騙、誤導消費者的可能?！捌垓_、誤導”與“廣告藝術表達”要區(qū)別，如化妝品宣傳“今年20，明年18”，雖然在現實中不可能存在，但是消費者能明知這是夸張的手法，不會被欺騙、誤導。

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第三十三條

廣告主或者廣告經營者在廣告中使用他人名義或者形象的，應當事先取得其書面同意；使用無民事行為能力人、限制民事行為能力人的名義或者形象的，應當事先取得其監(jiān)護人的書面同意。

【解讀】“他人”包括自然人，也包括法人、個體工商戶、個人合伙。“名義或形象”包括姓名權、名稱權、肖像權。對于“完全民事行為能力人”（18歲以上成年人、16-18歲以自己勞動收入為主要生活來源的，視為完全民事行為能力人）要事先取得書面同意（授權書）；“無民事行為能力人”（不滿十周歲的未成年人和不能辨認自己行為的精神病人）、“限制民事行為能力人”（十周歲以上的未成年人和不能完全辨識自己行為的精神病人），由他們的法定代理人（監(jiān)護人）書面同意（授權書）。

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第三十四條

廣告經營者、廣告發(fā)布者應當按照國家有關規(guī)定，建立、健全廣告業(yè)務的承接登記、審核、檔案管理制度。

廣告經營者、廣告發(fā)布者依據法律、行政法規(guī)查驗有關證明文件，核對廣告內容。對內容不符或者證明文件不全的廣告，廣告經營者不得提供設計、制作、代理服務，廣告發(fā)布者不得發(fā)布。

重點條款解讀

【解讀】（1）廣告經營者、廣告發(fā)布者責任——登記、查驗、審核、建檔。（2）工商部門表示，互聯網媒體的形式審查，對發(fā)布的素材內容進行審核還不夠，對資質是否與紅盾網一致、前置審批的廣告內容是否一致、經營范圍與推廣內容是否一致等均要審核。

“承接登記制度”——對接受委托設計、制作、發(fā)布的廣告的有關證明文件等資料進行登記。目的：了解、記錄廣告主的基本情況，確認廣告業(yè)務來源是否合法以及廣告主是否具有發(fā)布該廣告的權利。

“審核制度”——對需要設計、制作、代理、發(fā)布的廣告的有關證明文件等資料進行審查、核對。目的：從源頭上避免產生虛假廣告。

“檔案管理制度”——對廣告樣件、廣告證明文件和查驗記錄、廣告審查情況記錄、廣告合同等進行保存?zhèn)洳?。目的：分清責任、解決糾紛的有利證據。

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第三十八條

廣告代言人在廣告中對商品、服務作推薦、證明，應當依據事實，符合本法和有關法律、行政法規(guī)規(guī)定，并不得為其未使用過的商品或者未接受過的服務作推薦、證明。

不得利用不滿十周歲的未成年人作為廣告代言人。

對在虛假廣告中作推薦、證明受到行政處罰未滿三年的自然人、法人或者其他組織，不得利用其作為廣告代言人。

重點條款解讀

【解讀】（1）廣告代言人做推薦、證明，需要使用過商品或接受過服務。如何區(qū)分界定“廣告代言”和“廣告表演”——目大致判別標準——看是否以“自己的名義、形象”、表明真實身份，如果以自己名義、形象并表明自己身份，就是“廣告代言”，如果廣告中沒有標明身份，對于相關受眾而言也難以辨別其身份的，則不屬于利用自己的獨立人格，屬于廣告表演，不屬于廣告代言。同時，“以自己名義、形象并表明自己身份”，可以是明示（說自己是誰、寫自己名字等），也可以是暗示（公眾熟識的形象）。且，暗示的廣告代言人，不需要地球人都知道，只需要“商品受眾”可識別即可。（2）有識別度的聲音，其未出境的人物也可以成為廣告代言人。（3）無論廣告代言人是做推薦還是作證明，均需要對商品、服務“使用過”。（4）明確虛假廣告代言人的責任。（5）未成年人保護。10周歲以下未成年人不得代言，但可“表演”?！巴恰奔词共粯嗣魃矸?，由于其形象可被公眾直接辨識，也屬于廣告代言，是被禁止的。

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【難點】（1）名人的卡通形象是否構成名人成為廣告代言人？（2）模仿名人的聲音是否構成代言？（3）已滿10周歲的未成年人用自己未滿10周歲時的形象為廣告代言是否可以？（4）口播品牌的拜年短片是否構成廣告代言？（5）男性名人具有人物辨識度，參與衛(wèi)生巾廣告的拍攝是否構成廣告代言，男性無法以正常用途使用衛(wèi)生巾。（6）一廣告代言人分別為幾個產品做代言，因一個產品被處罰，其他產品的代言是否繼續(xù)有效？

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第四十三條

任何單位或者個人未經當事人同意或者請求，不得向其住宅、交通工具等發(fā)送廣告，也不得以電子信息方式向其發(fā)送廣告。

以電子信息方式發(fā)送廣告的，應當明示發(fā)送者的真實身份和聯系方式，并向接收者提供拒絕繼續(xù)接收的方式。

【解讀】（1）向自然人住宅、交通工具發(fā)送廣告和以電子信息方式向其發(fā)送廣告的前提是“當事人同意或者請求”。（2）“電子信息”包括電話、短信、傳真、電子郵件、社交媒體平臺、應用軟件等方式。（3）以電子信息方式發(fā)送廣告的，必須明確、如實地表明發(fā)送者的身份和聯系方式，包括名稱（或姓名）、電話、有效郵寄地址等以確定發(fā)送者真實身份的信息。并且要向接收者提供拒絕繼續(xù)接收的方式。

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第四十四條

利用互聯網從事廣告活動，適用本法的各項規(guī)定。

利用互聯網發(fā)布、發(fā)送廣告，不得影響用戶正常使用網絡。在互聯網頁面以彈出等形式發(fā)布的廣告，應當顯著標明關閉標志，確保一鍵關閉。

【解讀】互聯網廣告。

（1）互聯網廣告適用本法的各項規(guī)定，工商總局將頒布互聯網廣告監(jiān)督管理辦法。已完成意見征集，具體生效時間待定。

（2）對互聯網廣告的容忍度以“不影響網絡使用”為標準。

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第四十五條

公共場所的管理者或者電信業(yè)務經營者、互聯網信息服務提供者對其明知或者應知的利用其場所或者信息傳輸、發(fā)布平臺發(fā)送、發(fā)布違法廣告的，應當予以制止。

【解讀】互聯網廣告。

（1）“互聯網信息服務提供者”本身并不是廣告發(fā)布者，也不是廣告信息的接收者，只是為他人發(fā)送、發(fā)布廣告的活動提供了一個信息傳輸的場所或者平臺，它們的角色屬于“第三方平臺”。

（2）平臺方對違法廣告有“制止”的義務。

（3）“明知或應知”，應遵循過錯責任原則，執(zhí)法中仍存在問題。此一點在互聯網廣告監(jiān)管管理辦法中有涉及，并予以進一步明確。

【難點】

（1）平臺方無法審查全部平臺素材；有些素材是否違法，平臺方無從判斷。

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