建筑企業(yè)解決工程欠款難題的法律策略

建筑企業(yè)解決工程欠款難題的法律策略建筑行業(yè)是國(guó)民經(jīng)濟(jì)支柱性產(chǎn)業(yè)，但是目前我國(guó)建筑市場(chǎng)較為混亂，由于建筑從業(yè)企業(yè)過多，導(dǎo)致“僧多粥少”的局面日趨嚴(yán)重。這就使得施工企業(yè)以“能接上項(xiàng)目”為第一要?jiǎng)?wù)。在生存危機(jī)的壓迫下，施工企業(yè)在甲方面前始終處于被動(dòng)地位，工程欠款也就在所難免了。加上一些地方政府為追求政績(jī)，不管資金是否到位，盲目上“形象工程”、“政績(jī)工程”，這都將導(dǎo)致資金不到位、周轉(zhuǎn)困難，甚至工程完工后也無法收回工程款的后果。而從律師從事多年建筑企業(yè)法律顧問的經(jīng)歷中，建筑施工企業(yè)不僅要面對(duì)“甲方”惡意拖欠的難題，而更為急迫的是由于國(guó)家加大了對(duì)農(nóng)民工等弱勢(shì)群體的保護(hù)力度，由于甲方工程款不到位，資金緊張，還可能引起分包商、材料商、勞務(wù)隊(duì)的訴訟，導(dǎo)致官司纏身。企業(yè)一旦接受一個(gè)欠款工程項(xiàng)目，就將陷入官司泥潭，企業(yè)忙于應(yīng)訴協(xié)調(diào)等工作，既耽誤企業(yè)正常生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，又損害企業(yè)形象，甚至還為此造成工程虧損。為了避免出現(xiàn)這種狀況，企業(yè)就要牢固樹立“工程款催收第一、證據(jù)保存第一”的風(fēng)險(xiǎn)防范意識(shí)。而本律師在各種建筑欠款糾紛案件辦理過程中，也積累了一些經(jīng)驗(yàn)，希望能給建筑企業(yè)一些建議。一、對(duì)業(yè)主逾期付款及時(shí)主張權(quán)利或保存證據(jù)。工程款一般分為動(dòng)員預(yù)付款、進(jìn)度款、結(jié)算款，質(zhì)保金。首先在簽訂施工合同時(shí)，盡管相對(duì)甲方，施工方處于不利的地位，但是還是要據(jù)理力爭(zhēng)，爭(zhēng)取在合同中盡可能約定一個(gè)對(duì)施工方有利的預(yù)付款、進(jìn)度款支付比例。因?yàn)?，在工程進(jìn)展過程中，施工單位享有主動(dòng)權(quán)，如果業(yè)主建設(shè)單位延期付款就可以順延工期來制約業(yè)主，因此應(yīng)當(dāng)爭(zhēng)取在工程完工前最大限度的爭(zhēng)取支付較大數(shù)量工程款。再者，在工程進(jìn)行過程中，一旦業(yè)主建設(shè)單位出現(xiàn)逾期支付預(yù)付款或進(jìn)度款的情形，不能礙于情面，而不及時(shí)提出，應(yīng)及時(shí)提出要求付款的書面申明或索賠申請(qǐng)。這樣一是可以在工程索賠程序中獲得主動(dòng)，二是也為將來可能發(fā)生的訴訟提供了最充足的證據(jù)。再者，對(duì)于工程款的支付狀況要及時(shí)核對(duì)，必要是定期和業(yè)主建設(shè)單位采取財(cái)務(wù)對(duì)賬的方式來固定證據(jù)。對(duì)賬的書面單據(jù)要加蓋雙方的印章。這樣及時(shí)發(fā)生了糾紛也可以使得施工企業(yè)處于有利地位。二、充分利用建筑合同有效性問題來確保工程款回收。這個(gè)策略的背景是我國(guó)嚴(yán)格的建筑資質(zhì)管理制度與目前建筑市場(chǎng)掛靠借用資質(zhì)、轉(zhuǎn)包工程普遍存在的矛盾性。由于我國(guó)法律認(rèn)定這些轉(zhuǎn)包、掛靠均屬于無效合同。因此，如果簽訂了這類合同后出現(xiàn)惡意拖欠工程款的現(xiàn)象，施工企業(yè)可以針對(duì)具體情況要求法院宣告合同無效。因?yàn)橐坏┖贤瑹o效，就存在返還工程款的問題，而且施工企業(yè)在合同無效后不僅可以要求承包人返還，而且在符合條件的情況下還可以要求法院判決業(yè)主建設(shè)單位直接對(duì)其返還工程款（業(yè)主支付后再?gòu)钠鋺?yīng)付承包人的款項(xiàng)中扣除即可）。這樣就將資金實(shí)力相對(duì)雄厚的業(yè)主建設(shè)單位牽涉進(jìn)法律關(guān)系中來，為分包施工企業(yè)獲得欠款提供了有利保證。三、合理合法順延工期促使工程款支付。在律師接觸的工程欠款案件中還普遍存在一個(gè)問題：承包人因拖欠工程款提起訴訟，發(fā)包人往往以工期逾期為由提出反訴，提出逾期違約賠償來抵銷承包人的訴訟請(qǐng)求。因此，如果出現(xiàn)了逾期付款的問題，施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)充分利用法律賦予承包人的順延工期的權(quán)利。此時(shí)，承包人應(yīng)當(dāng)及時(shí)書面催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)履行付款義務(wù)（或者委托律師第三方發(fā)出律師函以保存發(fā)出書面函件的證據(jù)）。發(fā)包人在合理期限內(nèi)未履行付款義務(wù)，施工企業(yè)可以再次發(fā)函要求發(fā)包人賠償因此造成的停工、窩工等損失，并告知其相應(yīng)順延工期。如果施工企業(yè)履行了合法的程序，那么就可以避免因?yàn)楣こ炭钔锨泛?，陷入既要避免墊資施工損失又怕耽誤工資導(dǎo)致業(yè)主索賠的兩難境地。四、工程墊資應(yīng)當(dāng)做好約定確保合法化。施工企業(yè)墊資施工是目前建筑市場(chǎng)的一種常見現(xiàn)象。對(duì)此，我國(guó)法律之前曾命令禁止，但是隨著建筑市場(chǎng)的開放，墊資施工逐漸被認(rèn)可。如果確實(shí)需要墊資施工，一是選擇墊資的形式，如大型項(xiàng)目根據(jù)本律師的經(jīng)驗(yàn)可采取BOT特許經(jīng)營(yíng)、EPC等交鑰匙工程形式來簽訂協(xié)議，這些形式是目前我國(guó)法律認(rèn)可，可以獲得法律的保護(hù)；二是對(duì)于小型工程，一定要明確墊資的數(shù)額、支付期限、利息、墊資返還等細(xì)節(jié)。如果忽視了這些細(xì)節(jié)，那么墊資一般被法律視為工程欠款，施工企業(yè)的其他合法權(quán)益就得不到充分的保護(hù)。五、對(duì)有爭(zhēng)議的工程量和定價(jià)及時(shí)保存證據(jù)或提出司法鑒定。雖然簽訂了施工合同，但是由于工程本身的不確定性，在施工過程中出現(xiàn)工程量的改變也就在所難免了。一般對(duì)于工程變更，要及時(shí)按照業(yè)主建設(shè)單位要求履行工程變更的認(rèn)可手續(xù)。在律師的司法實(shí)踐中，經(jīng)常出現(xiàn)由于口頭約定變更，導(dǎo)致工程結(jié)算時(shí)對(duì)工程量和定價(jià)發(fā)生爭(zhēng)議導(dǎo)致訴訟發(fā)生的情況。對(duì)于這種情況，根據(jù)本律師經(jīng)驗(yàn)，施工企業(yè)可以采取三種方式來維護(hù)自己利益，一是根據(jù)合同約定，如果合同的補(bǔ)充協(xié)議對(duì)這部分工程量做了約定則可以作為依據(jù)；二是沒有合同約定的，可以根據(jù)當(dāng)時(shí)施工雙方以及監(jiān)理單位、材料商等第三方的工程量確認(rèn)證據(jù)來計(jì)算工程量；三是參照簽訂合同時(shí)建設(shè)行政主管部門發(fā)布的計(jì)價(jià)方法和計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程款（一般指建造定額標(biāo)準(zhǔn)）；四是如果雙方協(xié)商不成的，可以申請(qǐng)法院作司法鑒定（司法鑒定也是依據(jù)建筑定額標(biāo)準(zhǔn)鑒定）。對(duì)于上述四種途徑，施工企業(yè)可以根據(jù)工程的具體情況選擇采用。六、如何處理政府工程的審計(jì)報(bào)告價(jià)格與合同價(jià)格矛盾。對(duì)于政府投資工程需要對(duì)工程造價(jià)進(jìn)行審計(jì)，因此本律師在辦理案件中遇到過業(yè)主建設(shè)單位要求按照審計(jì)報(bào)告價(jià)格結(jié)算工程款的。一般對(duì)于這類糾紛，一是可以依據(jù)合同的約定，如果合同中約定了工程價(jià)格按照政府審計(jì)報(bào)告結(jié)算的，那么應(yīng)當(dāng)按照審計(jì)價(jià)格來計(jì)算，據(jù)本律師所知，目前大部分規(guī)范運(yùn)行的政府工程都在合同中約定了這個(gè)條款，防止發(fā)生爭(zhēng)議；二是如果合同沒有約定按照審計(jì)價(jià)結(jié)算，那么業(yè)主建設(shè)單位提出按照審計(jì)報(bào)告結(jié)算工程款是違法的，法律不予認(rèn)可。七、積極主張工程欠款及利息。拖欠工程款現(xiàn)象在建筑領(lǐng)域非常常見。因此，對(duì)于欠款，施工企業(yè)一是要及時(shí)催收，二是要在合同中提前約定欠款的違約處理辦法。但是，在一些施工企業(yè)的看來，能要回本金就不錯(cuò)了，所以往往能忽視了利息的權(quán)利。其實(shí)我國(guó)法律對(duì)工程欠款的利息作出了特別的保護(hù)性規(guī)定。施工企業(yè)首先可以要求支付合同約定的利息或者違約金。如果合同沒有約定，與其他債務(wù)不同（一般債務(wù)沒有約定利息的視為沒有利息），即使工程欠款沒有約定利息施工企業(yè)仍然可以要求按照銀行同期同類貸款利率要求支付利息，法律也是支持的。利息應(yīng)自約定付款次日起算。沒有約定付款時(shí)間或者按照約定難以確定付款時(shí)間的，利息自合同約定的工程款結(jié)算之日起算。難以確定工程款結(jié)算時(shí)間的，以工程交付次日起算。根據(jù)本律師處理類似工程欠款案件的經(jīng)驗(yàn)，施工企業(yè)提出利息賠償請(qǐng)求有以下好處，一是可以爭(zhēng)取法院判決利息賠償彌補(bǔ)資金占用損失；二是可以在訴訟或執(zhí)行階段，以放棄利息為籌碼，丟卒保車，通過法院調(diào)解來爭(zhēng)取本金的及時(shí)返還。八、要特別注意工程欠款的訴訟時(shí)效問題。根據(jù)本律師辦理工程欠款案件的經(jīng)驗(yàn)，還有一個(gè)需要建筑企業(yè)特別注意的是訴訟時(shí)效問題。訟時(shí)效是指民事權(quán)利受到侵害的權(quán)利人在法定的時(shí)效期間內(nèi)不行使權(quán)利，當(dāng)時(shí)效期間屆滿時(shí)，人民法院對(duì)權(quán)利人的權(quán)利不再進(jìn)行保護(hù)的制度。我國(guó)《民法通則》第135條規(guī)定的：“向人民法院請(qǐng)求保護(hù)民事權(quán)利的訴訟時(shí)效期間為二年，法律另有規(guī)定的除外?！边@表明，債權(quán)債務(wù)訴訟的時(shí)效是兩年，也就是說施工企業(yè)對(duì)于工程欠款原則上應(yīng)當(dāng)在應(yīng)付款之日起兩年內(nèi)要求法院訴訟解決。根據(jù)本律師的經(jīng)驗(yàn)，由于目前施工企業(yè)承接工程本身較難，因此，對(duì)于欠款往往處于維護(hù)合作關(guān)系、礙于情面等因素，不積極主張，導(dǎo)致起訴時(shí)才發(fā)現(xiàn)由于時(shí)效已過而無法獲得法律的保護(hù)。其實(shí)即使存在這些不便起訴解決的情形，但并不妨礙施工企業(yè)通過其他變通方式，在維護(hù)雙方良好關(guān)系的前提下最大限度維護(hù)自己的合法權(quán)益。從本律師為建筑企業(yè)提供法律顧問服務(wù)的經(jīng)驗(yàn)出發(fā)，一般施工企業(yè)可以采取如下措施來防止超過訴訟時(shí)效：1、向業(yè)主或債務(wù)人送交書面催款函并要求對(duì)方簽收，如果簽收有難度，可以委托律師發(fā)律師函并辦理公證送達(dá)；2、合同中約定電子郵箱或者傳真，以電郵或傳真方式送達(dá)催款文書；3、對(duì)于下落不明或者消失的債務(wù)人，可以在一方住所地的省級(jí)有影響的媒體上刊登催款函。當(dāng)然這些送達(dá)措施都要符合法律的規(guī)定，并符合法定形式，這樣就具有了法律認(rèn)可的證據(jù)效力，可以延長(zhǎng)訴訟時(shí)效，以便施工企業(yè)在方便時(shí)隨時(shí)起訴債務(wù)人，防止自己利益因?yàn)闀r(shí)效問題而導(dǎo)致?lián)p害。當(dāng)然，對(duì)于已經(jīng)超過訴訟時(shí)效的欠款，這就存在法律訴訟技巧問題，其實(shí)也可以提出訴訟或申請(qǐng)支付令、財(cái)產(chǎn)保全，法院也會(huì)受理，如果對(duì)方?jīng)]有提出訴訟時(shí)效已過的抗辯，則法院還有支持原告的可能，這就需要施工企業(yè)和律師共同研究具體的解決方式。九、業(yè)主不組織竣工驗(yàn)收如何確定工程款支付時(shí)間。在本律師辦理的建筑案件中，部分業(yè)主為了拖延付款采取不答復(fù)竣工結(jié)算申請(qǐng)，不接受工程、不組織竣工驗(yàn)收等方式，以此企圖規(guī)避工程款的支付義務(wù)的履行。根據(jù)我國(guó)法律，對(duì)業(yè)主的這些伎倆也規(guī)定了應(yīng)對(duì)措施，一是建設(shè)工程已實(shí)際交付的，為交付之日；二是建設(shè)工程沒有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日；三是建設(shè)工程未交付，工程價(jià)款也未結(jié)算的，為當(dāng)事人起訴之日。因此，對(duì)于業(yè)主的這些逃避付款義務(wù)的行為，施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)及時(shí)采取必要的法律措施，或者及時(shí)起訴要求支付工程款。十、勞務(wù)分包方應(yīng)當(dāng)充分利用法律的特殊保護(hù)措施維護(hù)自己的合法權(quán)益。原則上，勞務(wù)分包方是不能直接起訴沒有合同關(guān)系的業(yè)主或者承包人的，但是由于勞務(wù)分包方往往涉及到農(nóng)民工工資的問題，因此，法律對(duì)此做了特殊規(guī)定。如果施工方拖欠勞務(wù)分包方的款項(xiàng)，勞務(wù)分包方可以選擇兩種方式維權(quán)，一是起訴與自己有直接勞務(wù)分包關(guān)系的施工方；二是可以起訴業(yè)主建設(shè)單位和施工方，業(yè)主應(yīng)當(dāng)在欠付工程價(jià)款的范圍內(nèi)對(duì)勞務(wù)分包方承擔(dān)責(zé)任。因此，如果業(yè)主建設(shè)單位拖欠施工方工程款導(dǎo)致施工方拖欠勞務(wù)費(fèi)的，勞務(wù)分包方是可以通過起訴業(yè)主和施工方，由業(yè)主直接向勞務(wù)分包方支付款項(xiàng)來保護(hù)自己權(quán)利的。再者，將資金雄厚的業(yè)主建設(shè)單位列為被告，也有利于事實(shí)的查明和向業(yè)主施加壓力促使業(yè)主協(xié)助施工方及時(shí)支付勞務(wù)費(fèi)用。十一、房建工程施工人要及時(shí)行使工程留置權(quán)、優(yōu)先受償權(quán)。由于房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)項(xiàng)目本身具有較高經(jīng)濟(jì)價(jià)值，因此如果業(yè)主拖欠款項(xiàng)，施工企業(yè)一是行使工程留置權(quán)，即建設(shè)單位可以將在建或者完工的工程保留，并通過法院變賣等方式來實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)益；二是行使建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)，特別是對(duì)于承建開發(fā)商開發(fā)的商品房項(xiàng)目，工程款優(yōu)先于銀行的抵押權(quán)，發(fā)包方不能按合同支付工程款，經(jīng)催告，施工企業(yè)可以申請(qǐng)人民法院拍賣在建工程或已完工工程，拍賣所得優(yōu)先支付給施工企業(yè)。但建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)受償權(quán)從竣工之日（已完工工程）或約定竣工之日（在建工程爛尾）起必須在6個(gè)月內(nèi)行使，且不得對(duì)抗已付清大部分房款的消費(fèi)者。因此，當(dāng)發(fā)包方出現(xiàn)財(cái)務(wù)危機(jī)，訴訟難以避免時(shí)，施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)在竣工后6個(gè)月內(nèi)及早向發(fā)包方催促工程款，否則過了6個(gè)月以后，工程款優(yōu)先于銀行抵押權(quán)的權(quán)利就不復(fù)存在，施工企業(yè)很有可能打贏了官司拿不到錢。十二、以債權(quán)轉(zhuǎn)讓形式變相取得工程欠款。工程欠款是個(gè)老大難問題，其解決必然要耗費(fèi)大量的精力，貿(mào)然采取訴訟方式也會(huì)破壞雙方的合作關(guān)系，因此要綜合采取訴訟及非訴訟等多種手段來促使欠款得到及時(shí)償付。根據(jù)本律師的建筑法律經(jīng)驗(yàn)，對(duì)于欠款數(shù)額較大的三角債、連環(huán)欠款也可以嘗試采取債權(quán)轉(zhuǎn)讓方式來變相取得欠款。如果業(yè)主或總包單位沒有及時(shí)支付工程款，導(dǎo)致施工企業(yè)拖欠材料商、勞務(wù)隊(duì)的欠款，施工企業(yè)也可以采取債權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式將自己享有的針對(duì)業(yè)主或總包單位的債權(quán)轉(zhuǎn)讓給自己的材料商、勞務(wù)隊(duì)等債務(wù)人，來抵消自己的債務(wù)，由債務(wù)人直接向業(yè)主追索欠款，這樣一來降低了施工企業(yè)的債務(wù)壓力，二來避免了直接訴訟方式維護(hù)了和債務(wù)人的良好關(guān)系。十三、通過向政府部門信訪、投訴來實(shí)現(xiàn)債權(quán)。對(duì)于政府工程或者涉及農(nóng)民工工資的勞務(wù)費(fèi)用案件，可以通過向政府投訴、上訪、媒體披露、勞動(dòng)監(jiān)察或仲裁的的方式，借助其他社會(huì)力量來促使欠款方及時(shí)付款。十四、以最低成本追繳工程欠款。施工企業(yè)被拖欠欠款，本身就承受了較大資金壓力，因此，在清收時(shí)要選擇采取最低成本的方式來維權(quán)。一是可以自行或委托律師協(xié)商解決，達(dá)成書面調(diào)解協(xié)議并公證；二是可以聘請(qǐng)專業(yè)律師做建筑企業(yè)的企業(yè)法律顧問或私人法律顧問，對(duì)欠款中出現(xiàn)的問題及時(shí)咨詢律師等專業(yè)人士，和律師建立長(zhǎng)期合作關(guān)系，可以大大降低施工企業(yè)的清欠成本，可在律師指導(dǎo)下采取免費(fèi)發(fā)律師函律師參與調(diào)解和政府