反收購手段在我國的適用空間分析

具體反收購手段在我國的適用分析（一）、股份（權）控制角度的反收購措施分析1、“毒丸”計劃及“兌換毒債”實際上，任何毒丸，包括定向增發(fā)在內(nèi)，在我國法律框架下是不可能實現(xiàn)類似美國毒丸的反收購效果。毒丸的核心是差別對待目標公司股東和收購方，這明顯違反了股東平等原則。因此，在中國法下，除非所發(fā)行的股份為普通股或認股權證，否則“毒丸”計劃并不可行。至于“兌換毒債”，在中國法律環(huán)境下，與此最相類似的為可轉債。根據(jù)《增發(fā)規(guī)定》，中國上市公司發(fā)行的可轉債在一定期間內(nèi)依據(jù)約定的條件可以轉換成股份。債券持有人對轉換股票或者不轉換股票有選擇權，并于轉股的次日成為發(fā)行公司的股東。在公司債券存續(xù)期限屆滿前，作為發(fā)行人的上市公司可依約定條件提前將債券贖回、強制轉股，而債券持有人亦可將債券以約定條件回售給上市公司。而相關規(guī)定并未對所謂約定條件作限制。因此，此約定條件設定為包括遭遇惡意并購在內(nèi)的情形應為法律允許，只要公司取得發(fā)行審核部門的同意并將此明訂于相關募集說明書即可。2、“訛詐贖金”根據(jù)《公司法》第143條的規(guī)定，公司只能基于減少公司注冊資本、與持有本公司股份的其他公司合并、將股份獎勵給本公司職工或股東基于對股東大會作出的公司合并、分立決議持異議提出收購其股份的請求四種法定情形而回購股份。據(jù)此，《公司法》并不允許純粹基于反收購目的而進行的回購。“訛詐贖金”在中國法律環(huán)境下雖然可行，但并不實用，而且在實施中可能會遇到法律障礙。3、“白衣騎士”《收購辦法》第37條、第40條和第42條均明確允許競爭要約并對其操作有明確規(guī)定。根據(jù)相關規(guī)定，“白衣騎士”在發(fā)出競爭要約時必須注意時間限制，其最遲不得晚于敵意收購人的初始要約收購期限屆滿前15日發(fā)出要約收購的提示性公告，并應當根據(jù)《收購辦法》相關規(guī)定履行報告、公告義務。但尋找要約競價者不得違反董事的誠信義務，并且以股東利益最大化為目標。競爭要約由于不需要經(jīng)歷前述復雜的程序，因此實施起來相對簡單易行，因此在實踐中，“白衣騎士”也成為最為常見的反收購措施之一。4、“白衣護衛(wèi)”及相互持股對于“白衣護衛(wèi)”，《收購辦法》及其他相關規(guī)定均未對以此種反收購方式進行禁止或限制。而實踐中也曾有過相關案例。而對于相互持股，《公司法》及相關規(guī)定亦未對之進行禁止或限制。因此，目前此二種反收購方式在中國現(xiàn)行法律框架下均為可行。但對于前者，應注意避免構成《證券法》第七十七條的操縱證券市場行為。而且考慮到中國證券市場實際，要注意爭取證券投資基金等機構投資者以及持股比例較高的其他股東作為“白衣護衛(wèi)”。5、“帕克曼”防御目前中國法律對“帕克曼”并無任何禁止性規(guī)定。該種反收購措施在中國法律環(huán)境下是可行的，只是在實施程序上因一些法律限制因素而必須有所考慮。由于目標公司自身發(fā)起要約收購敵意收購人股份的行為構成對外投資，因此，其會受到前述相互持股中對外投資同樣的法律限制。而且，由于其為要約收購，較相互持股形式的對外投資需要更大量的資金，因此可能導致目標公司的負債率急劇上升。另外，該等反收購措施亦只有在敵意收購人或其控股股東/實際控制人為上市公司時才適用。6、管理層優(yōu)先收購計劃與公司內(nèi)部人員持股從上述對“毒丸”的分析可以看出，此種反收購實際上為其變種。但由于其發(fā)行對象為公司內(nèi)部人員，故在此作單獨闡述。對于一般的管理層優(yōu)先收購，目前法律并無明文的禁止性規(guī)定，而如果上市公司管理層收購的股份為該公司的國有股權，根據(jù)《企業(yè)國有產(chǎn)權向管理層轉讓暫行規(guī)定》（以下簡稱“《MBO規(guī)定》”），該收購被明確禁止。而如果該收購的股份為上市公司的非國有股權，如該公司為國有控股，由于前述的限制，而公司內(nèi)部人員持股方式的反收購，主要就是職工期權或股權激勵計劃。根據(jù)《上市公司股權激勵管理暫行辦法》（試行）（以下簡稱“《激勵辦法》”），上市公司的激勵計劃必須得到中國證監(jiān)會的批準及股東大會的同意，而且股權激勵計劃所涉及的標的股票總數(shù)比例最高累計可達到公司股本總額的10%。如果以反收購為觸發(fā)條件之一的此類計劃能事先得到該等機構的同意，則不失為反收購的有效途徑。7、公平價格條款公平價格條款所應用的兩階段收購為我國證券法所禁止,執(zhí)行公平價格也是我國證券法的強制性規(guī)定,因而公司章程不必對此特別規(guī)定。因此，嚴格而言，此公平價格條款只為法律的基本原則規(guī)定而并不構成具體的反收購措施。8、對收購人增持股份的報告要求及在特定情形下股東權利的限制相關規(guī)定對此類做法并無明確禁止性規(guī)定。《收購辦法》設定的變動5%的比例只為法定的最低要求，公司降低該比例實際上使信息披露更嚴格而非更放松，因此更有益于上市公司收購的公開和透明。實際上，該種股東權利適度限制的做法也為《收購辦法》及其他相關規(guī)定明確采用。上市公司在章程中不妨也將其納入，以更好地威懾敵意收購人以增強反收購的效果。（二）、股東會控制角度的反收購措施分析1、超級多數(shù)條款《公司法》第104條規(guī)定，對于公司章程修改等重大事項，須經(jīng)出席股東大會的股東所持表決權的2/3以上通過。但相關規(guī)定并未對公司章程是否可規(guī)定更高比例要求作明確規(guī)定。但作為反收購措施，公司無疑可以先在章程中增加相應的多數(shù)條款，即使在反收購的過程中收購方對上述條款的合法性提出異議，也需要通過監(jiān)管部門或司法機關來裁定是否違法，利用訴訟程序同樣也能達到反收購的目的。2、對股東享有提案權的持股時間限制中國相關境內(nèi)規(guī)則對公司是否可以在章程中限定股東只有在持股達一定時間后才享有提案權并無任何禁止或限制性規(guī)定。從理論而言，上市公司可以主張，對股東提案權課以持股達一定時間的要求有利于鼓勵長期持股投資而非短期投機的股東參與公司重大事項的經(jīng)營和管理，因而有利于上市公司運營的穩(wěn)定和持續(xù)經(jīng)營。但是基于股東平等原則，對股東享有提案權的持股時間的限制剝奪了股東的基本權利，所以實際并不可行。3、對股東提名董事人數(shù)限制的條款對此類反收購條款，相關規(guī)定并無明確的禁止性規(guī)定，而且，從理論而言，上市公司可以主張，對股東提名董事人數(shù)予以限制有利于防止控股股東過度控制公司董事會，保護中小股東利益，只要該數(shù)字相對合理，設定該條款也應為監(jiān)管部門允許。相關規(guī)定與實踐中也有先例。所以建議將該等條款與超級多數(shù)條款以及其他反收購措施配合使用。但需要注意的是，章程如作此規(guī)定，會對現(xiàn)有控股股東構成同樣的限制。（三）、董事（會）控制角度的反收購措施分析1、分期分級董事會制度此種反收購方法有效阻止了敵意收購人在短時間內(nèi)獲