受賄犯罪未遂問題研究報告

.z受賄犯罪未遂問題研究【論文摘要】：犯罪形態(tài)是受賄犯罪中的重要問題。目前，關(guān)于受賄罪的既遂標準尚存爭議，本文擬從對犯罪未遂的判斷標準以及對受賄罪侵犯客體的分析論證出發(fā)，分析受賄犯罪的既遂條件。提出受賄犯罪成立既遂的首要條件是實際取得財物，在此根底上，收受型受賄和斡旋受賄都應(yīng)該分別根據(jù)法律規(guī)定完成“為他人謀取利益〞和“向其他國家工作人員提出要求和請求〞作為犯罪既遂的條件。其中對收受型受賄中的“為他人謀取利益〞要件的成立條件，本文持“承諾說〞，意即行為人一旦收受財物并承諾將為請托人謀取利益，即構(gòu)成受賄罪的既遂。在此根底上，本文提出，為更好的維護職務(wù)行為的不可收買性，參照國外立法例，取消受賄罪的“為他人謀取利益〞要件是消除學(xué)說界以及實踐中分歧的根本之途。

【關(guān)鍵詞】受賄罪；未得逞；為他人謀取利益。

我國刑法中的受賄罪，是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財物，或者非法收受他人財物，并為他人謀取利益的行為。作為一種成心犯罪，受賄罪也具有犯罪的既遂、未遂等犯罪形態(tài)。在刑法理論和實踐中，對于如何區(qū)分受賄犯罪的既、未遂形態(tài)存在各種不同的觀點和看法，作為量刑的一個重要情節(jié)之一，如何認定犯罪的既、未遂問題有著重要的意義。

一、犯罪的未遂

犯罪未遂，是指已經(jīng)著手實施犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的犯罪形態(tài)?？梢姡胺缸镂吹贸穴暿欠缸锛人炫c犯罪未遂相區(qū)別的根本標志。所謂“犯罪未得逞〞，目前我國刑法理論通說主*構(gòu)成要件說。[1]但在理論上，對“未得逞〞仍存在很大爭議。除通說外，還有觀點認為，犯罪未得逞，就是指沒有發(fā)生法律所規(guī)定的犯罪結(jié)果；第三種觀點認為，犯罪未得逞，就是指沒有到達犯罪人主觀上的犯罪目的，即通過實施犯罪行為所追求的結(jié)果沒有發(fā)生。筆者認為，以上三種觀點都值得商榷。如果將“犯罪未得逞〞理解為犯罪人預(yù)期的犯罪目的沒有實現(xiàn)，意味著犯罪未遂與既遂完全取決于犯罪人的主觀認識，而同一行為可能是由不同的人基于不同的犯罪目的而實施，將犯罪目的作為標準，可能導(dǎo)致主觀歸罪。如果將犯罪結(jié)果是否實現(xiàn)作為犯罪既未遂標準，與我國刑法中規(guī)定的注入舉動犯、行為犯、危險犯等有些犯罪的成立不以犯罪結(jié)果的發(fā)生的規(guī)定相違背。將犯罪構(gòu)成要件是否齊備作為犯罪既未遂的標準雖然是通說，但我們不能不說犯罪構(gòu)成學(xué)說本身就存在晦澀之處。犯罪構(gòu)成是區(qū)分此罪與彼罪的界限而并非同一個罪中完成形態(tài)的標準。何謂“犯罪構(gòu)成的全部要件〞，深究下去，似乎又要重新回到主觀方面、客觀方面的各個因素如主觀目的、犯罪結(jié)果等是否完全齊備的問題，因為犯罪的既未遂在主觀的心理狀態(tài)和客觀的行為方面均沒有差異，同時，刑法分則中具體犯罪以犯罪的既遂為模式，構(gòu)成要件說的觀點讓人疑心是將犯罪構(gòu)成與刑法分則具體犯罪的既遂模式相混淆。筆者認為，考察犯罪是否得逞，應(yīng)堅持主客觀相統(tǒng)一的原則，首先應(yīng)考察行為人的犯罪目的是否實現(xiàn)，因為從詞義上看，“遂〞的根本意思就是“順〞、“如意〞；此外，從客觀方面考察，行為性質(zhì)所決定的社會危害性有沒有發(fā)生。法律上規(guī)定危險犯、舉動犯、行為犯等犯罪正是由于不管這些犯罪有沒有犯罪結(jié)果的發(fā)生都已經(jīng)有了相當?shù)纳鐣：π?，也即受到刑法保護的*種利益或者社會關(guān)系受到了侵犯。

在下文中，筆者將討論受賄犯罪中的既未遂問題，基于以上論述，筆者在考察受賄犯罪的既未遂問題時，將不再從受賄罪的犯罪構(gòu)成入手來考量具體的犯罪是否符合完全的構(gòu)成要件。

二、我國刑法對受賄犯罪的規(guī)定

我國刑法第三百八十五條和第三百八十八條對受賄犯罪的情形作出了規(guī)定，總結(jié)起來，受賄罪有四種不同的構(gòu)成形式：〔1〕國家工作人員在經(jīng)濟往來中違反國家規(guī)定收受回扣、手續(xù)費歸個人所有構(gòu)成的受賄罪〔刑法第三百八十五條第二款〕；〔2〕國家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財物構(gòu)成的受賄犯罪〔索賄，刑法第三百八十五條第一款〕；〔3〕、國家工作人員利用職務(wù)上的便利，非法收受他人財物，為他人謀取利益構(gòu)成的受賄罪〔收受型受賄，刑法第三百八十五條第一款〕；4、國家工作人員利用本人職務(wù)或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為，為請托人謀取不正當利益，索取請托人財物或者收受請托人財物構(gòu)成的受賄罪〔斡旋受賄，刑法第三百八十八條〕。

三、受賄犯罪的客體以及犯罪人的犯罪目的

有觀點認為，本罪的行為客體是財物[2]，也有觀點認為，受賄罪的客體是復(fù)雜客體，即國家工作人員職務(wù)的廉潔性和公私財產(chǎn)的所有權(quán)[3]。筆者認為，以上的觀點都混淆了受賄罪客體與受賄犯罪造成的危害后果以及受賄罪的犯罪對象之間的界限。筆者持簡單客體說，但即使在持簡單客體說的論者中，也存在不同的觀點。第一種觀點是國家機關(guān)正?；顒诱f,即認為受賄罪所侵犯的客體是國家機關(guān)的正?；顒?，該觀點是我國刑法理論界的傳統(tǒng)觀點,在過去相當長一段時間內(nèi)曾占據(jù)主導(dǎo)地位；第二種觀點是不可收買性說,即認為受賄罪所侵犯的客體是國家工作人員職務(wù)行為的不可收買性，持此種觀點的學(xué)者認為,國家工作人員的職務(wù)行為使其根據(jù)國家所賦予的職能代表國家行使的,具有不可收買性；第三種觀點是純潔性說,即認為受賄罪所侵犯的客體是國家工作人員公務(wù)活動的純潔性。筆者認為，從根本上看，不可收買性說和純潔性說其實是一致的，因為一旦國家工作人員將職權(quán)當作可以進展交易的對象，不管其職務(wù)行為是否合法，均破壞了職務(wù)行為的純潔性。應(yīng)該說，不可收買性說提醒了受賄罪的本質(zhì)。因為職務(wù)行為是為國家利益，而不是為其他報酬所實施的，因而從事公務(wù)者收受與職務(wù)行為等價報酬的賄賂，不管其所實施的職務(wù)行為是否正當合法，只要他要求、約定或者收受與職務(wù)行為有關(guān)的不正當報酬，就違反了職務(wù)行為的不可收買性，同時亦破壞了公民對職務(wù)行為不可收買性的信賴。如果公民認為職務(wù)行為可以由財物相互交換，則意味著公民不會信賴國家工作人員的職務(wù)行為，進而導(dǎo)致不信賴國家機關(guān)本身。

筆者認為，受賄的實質(zhì)就是“以權(quán)謀私〞，即憑借自己的職位、職權(quán)地位產(chǎn)生的特定的制約關(guān)系或影響力，為自己謀取私利。因此，受賄行為人犯罪目的就是“謀取私利〞。在收受型賄賂和斡旋受賄中，都要求“為他人謀取利益〞的條件，關(guān)于該條件是屬于受賄罪的主觀要件還是客觀要件的問題，理論界存在爭議。主觀要件說認為：為他人謀取利益只是行賄人與受賄人之間貨幣與權(quán)力互相交換達成的默契[4]，客觀要件說認為為他人謀取利益是受賄的行為之一。為他人謀取利益具有以下三種情形：〔1〕允諾為他人謀取利益；〔2〕正在為他人謀取利益；〔3〕已經(jīng)為他人謀取利益。只要具備上述情形之一的，就視為具有為他人謀取利益這一要件。[5]筆者同意客觀要件說。如前所述，受賄者實施受賄行為的目的就是為了“謀取私利〞。受賄人非法收受他人財物后，就已經(jīng)到達犯罪目的。而為他人謀取利益，是受賄者承受財物的手段，是因為承受了他人財物而付出的相應(yīng)的“對價〞。將“為他人謀取利益〞作為受賄犯罪的主觀要件顯然與實際情況不符。

三、受賄犯罪的既未遂標準

根據(jù)筆者以上的論述，很容易推導(dǎo)出以下的結(jié)論：1、受賄犯罪的既遂是以實際取得財物為前提的，因為只有實際收受或索得了財物，行為人的犯罪目的才能得以實現(xiàn)；2、在行為人實際得到財物的前提下，要認定具體犯罪行為是否構(gòu)成既遂，要看行為人實施的行為是否有了相當?shù)纳鐣：π?，是否對國家工作人員職務(wù)行為的不可收買性造成了實際的侵犯，如果是，則構(gòu)成受賄罪的既遂。

在國家工作人員在經(jīng)濟往來中違反國家規(guī)定收受回扣、手續(xù)費歸個人所有構(gòu)成的受賄罪中，以行為人收到回扣、手續(xù)費作為犯罪的既遂，該點不存爭議，在此不再贅述。在索賄罪中，同樣不以為他人謀取利益作為要件〔因為行為人索賄的行為正是由于其利用職務(wù)之便，將權(quán)力作為標的欲與他人達成交易的意思表示〕。因此，一旦行為人索得財物，就到達其犯罪目的并構(gòu)成對法益的完全的侵犯。實踐中爭議較大的收受型受賄和斡旋受賄既遂標準確實定。

1、收受型受賄的既遂標準。在收受型受賄中規(guī)定了“為他人謀取利益〞的要件，因此，在行為人實際收取了財物的前提下，要構(gòu)成犯罪既遂還必須為他人謀取利益。在對為他人謀取利益的理解上，一種觀點認為，在受賄人收取他人財物的同時，只要承諾為他人謀取利益就構(gòu)成犯罪既遂；第二種觀點認為，在收取他人財物的同時，還必須具有為他人謀取利益的行為，至于是否實際謀取到利益不影響既遂的成立；第三種觀點認為，構(gòu)成受賄罪既遂不僅要實際收取財物，還必須為他人謀取到利益。[6]

筆者的觀點前文已經(jīng)述及，也即在行為人實際收受財物的前提下，要考察其實施的行為是否破壞和妨害了職務(wù)行為的不可收買性。在收受型受賄犯罪中，一旦行為人作出了為他人謀取利益的承諾，就意味著其將自己的職務(wù)行為作為交易對象進展了出賣，因而造成了對刑法保護的法益的侵害，構(gòu)成了犯罪的既遂。具體在認定承諾時，筆者認為，只要行為人在受財前請托人提出了具體的請托事項而行為人默認并收下財物即可認定行為人承諾。因為在現(xiàn)實生活中，不會有幾個請托人和受賄人就請托事項簽訂一個“書面協(xié)定〞或者哪怕是口頭的“要約〞與“承諾〞，請托人與受賄人之間的語言經(jīng)常是曖昧的，大家“心知肚明〞的，一旦有證據(jù)證明行為人明知請托人的請托事項而收下財物或者在收下財物后，請托人明確提出了請托事項而受賄人未予拒絕即可認定行為人承諾為他人謀取利益。當然，在事后受財型的受賄犯罪中不存在該類問題的認定。

2、斡旋受賄的既未遂標準

對于斡旋型受賄的既遂標準，存在以下各種不同的觀點：第一種觀點認為，斡旋型受賄的既遂標準是受賄人是否索取或者收受了請托人財物；第二種觀點認為，受賄人是否利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為，為請托人謀取不正當利益，是斡旋型受賄的既遂標準；第三種觀點認為，受賄人既索取或者收受了請托人財物，又通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為，為請托人謀取到了不正當利益，才是斡旋受賄的既遂標準。[7]

筆者認為，在行為人索取或收受了財物的情況下，只要又利用本人職權(quán)或地位形成的便利條件，要求或者請求其他國家工作人員利用職務(wù)之便為請托人謀取不正當利益，就構(gòu)成犯罪既遂。理由如下：1、同樣基于筆者之前的論述，受賄犯罪的既遂除了到達受賄者的犯罪目的外，要求行為破壞職務(wù)行為的不可收買性；2、斡旋受賄犯罪中，行為人在索取或者收受了財物的情況下，只要利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件，向其他國家工作人員提出了要求，雖然沒有將自己的職權(quán)作為交易物，亦無法出賣其他國家工作人員的職權(quán)，但是該種行為使得請托人相信只要自己付出財物〔無論是自愿還是不自愿〕，職務(wù)行為都可以被收買，因此，該種行為破壞了公眾對于職務(wù)行為不可收買性的信賴，同樣構(gòu)成了對法益的破壞，應(yīng)視為犯罪既遂。

比擬收受型受賄和斡旋受賄的既遂標準，我們可以發(fā)現(xiàn)，在斡旋受賄的既遂標準中，“為他人謀取不正當利益〞這一要件似乎沒有得到表達，其實不然，因為在斡旋受賄中，請托人的不正當利益必須通過受賄人向其他國家工作人員提出要求或者請求這一環(huán)節(jié)才能實現(xiàn)，受賄人向其他國家工作人員提出要求或請求的這一行為其實正是受賄人對為請托人謀取不正當利益作出了承諾并且實施的手段。

四、確定索得或收受了財物的標準

在實踐中，得到財物的表現(xiàn)形式復(fù)雜多樣。在刑法學(xué)界，對于如何具體認定行為人實際得到了賄賂物存在著不同觀點，主要有〔1〕轉(zhuǎn)移說。認為應(yīng)該以行為人是否已將索取或者收受的財物移離原處為標準。凡移離原處的為犯罪既遂，未移離原處的為犯罪未遂；〔2〕藏匿說。認為應(yīng)以行為人是否將被索取或收受的財物藏匿起來為標準。但凡將財物藏匿的為受賄既遂，未藏匿的為受賄未遂?！?〕控制說或取得說。認為應(yīng)以行為人是否實際上取得或控制、占有索取或收受到的財物為標準。行為人已經(jīng)實際取得或控制、占有索取或收受到的財物的為既遂，反之則為未遂；〔4〕失控說加損失說。認為應(yīng)以財物的所有人因行為人的索賄或收受行為而是否喪失對該財物所有權(quán)或者造成了所有人財產(chǎn)損失的為既遂，反之則為未遂；〔5〕失控加控制說。認為應(yīng)以財物是否脫離所有人的控制，并實際置于行為人的控制為標準。被索取或收受的財物已脫離所有人的控制并實際至于受賄人控制之下的為既遂，反之則為未遂。[8]

筆者認為，在確定受賄人是否實際得到財物時，不應(yīng)以行為人取得民法概念上的所有權(quán)的全部權(quán)能作為標準。因為當賄賂物是不動產(chǎn)或汽車等需要進展權(quán)屬登記的動產(chǎn)時，即使行為人為躲避法律或掩人耳目或出于其他目的而沒有進展權(quán)屬登記，因而不能享有處分權(quán)能，但行為人已經(jīng)實際對賄賂物進展了控制，而且對于相對人來講，其送出去的財物不管受賄人是否進展權(quán)屬變更登記，相對人也不會再對該物主*權(quán)利。因此，筆者認為，應(yīng)該以行為人是否實際控制賄賂物作為是否實際取得財物的標準。

在最高人民法院、最高人民檢察院?關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律假設(shè)干問題的意見?中，我們欣喜地看到第八條中規(guī)定：國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，收受請托人房屋、汽車等物品，未變更權(quán)屬登記或者借用他人名義辦理權(quán)屬變更登記的，不影響受賄的認定。從而對該問題進展了明確，但?意見?用了這樣的表述，“不影響受賄的認定〞，從字面看來，應(yīng)該針對定罪而言。然而在司法實踐中，對于這種情況一直是認定的，爭議較大的主要是這種情形對于受賄既未遂認定的影響，筆者認為，如果能直接規(guī)定為“不影響受賄既遂的認定〞反而更具實際意義。

當然，筆者上文的觀點并非認為但凡受賄人用了相對人的房屋、汽車等物品，不管有沒有權(quán)屬登記，都構(gòu)成犯罪的既遂。正如?意見?第八條第二款所闡述的，認定以房屋、汽車等物品為對象的受賄，應(yīng)注意與借用的區(qū)分。具體認定時，除雙方交代或者書面協(xié)議以外，主要應(yīng)當結(jié)合以下因素進展判斷〔1〕有無借用的合理事由；〔2〕是否實際借用；〔3〕借用時間的長短；〔4〕有無歸還的條件；〔5〕有無歸還的意思表示和行為。

五、取消“為他人謀取利益〞要件的討論——從立法的角度

在以上討論受賄犯罪的完成形態(tài)時，筆者都將“為他人謀取利益〞作為局部受賄罪的客觀方面予以了考慮。因為在當前對于收受型受賄和斡旋受賄的刑法規(guī)定中，為他人謀取利益這一要件是在考慮受賄犯罪既遂時不能不考慮的重要要件。在刑法理論上，有的學(xué)者認為“為他人謀取利益〞不應(yīng)成為受賄罪的構(gòu)成要件，因為利用職務(wù)便利收受賄賂是賄賂罪的主行為，利用職務(wù)上的便利“為他人謀取利益〞是受賄罪的從行為，主行為并不依賴從行為而存在。非法收受賄賂和“為他人謀利益〞這兩個行為并不是等量齊觀，不可分割的。[9]這種觀點勢必影響到對于受賄犯罪既遂標準的認定。在受賄犯罪既遂標準中的取得財物說即為代表，[10]這里不再贅述。筆者認為，對于犯罪構(gòu)成的理解不能脫離先行刑法的規(guī)定，在刑法將為他人謀取利益規(guī)定為局部受賄罪成立的必要條件時，將其排除于犯罪構(gòu)成要件之外不但無益于學(xué)者們的初衷，而且更多的是帶來了學(xué)界的混亂。[11]

筆者認為，從應(yīng)然的角度出發(fā)，在刑法規(guī)定中不應(yīng)該將“為他人謀取利益〞作為局部受賄犯罪的必備要件，只有這樣，才是消除學(xué)界和司法界有關(guān)分歧的根本之途。

1、我國當前的反腐敗斗爭形勢極為嚴峻，規(guī)定“為他人謀取利益〞為受賄罪的要件，不利于對許多“以權(quán)謀私〞行為的打擊。如前所述，在受賄人和相對人之間進展權(quán)錢交易時語言是極其隱晦的，極少有人赤裸裸地達成哪怕是口頭的交易，有些是以饋贈的形式出現(xiàn)，至于說為他人謀取利益，只要受賄者心里明白，收下錢物就行了。將為他人謀取利益規(guī)定為要件，給司法機關(guān)在實踐中進展認定帶了了極大的困難。盡管司法解釋、有關(guān)規(guī)*性文件中對于如何認定賄賂款與借款、饋贈之間的區(qū)別提供了諸多標準，以認定是否系為他人謀利的對價，但筆者遇到過這樣的案件，在用同樣的依據(jù)進展判斷時，兩級法院就*筆錢款是否系正常的借款、受賄人存不存在為他人謀取利益的意圖或事實作出了完全相反的認定。因而，有學(xué)者認為，這一要件為查處和追究現(xiàn)實生活中的許多腐敗交易設(shè)置了人為的障礙，扭曲了受賄罪的犯罪本質(zhì)，實屬畫蛇添足，與國家懲治腐敗，肅清貪賄的根本國策背道而馳。[12]

2、如前所述，受賄犯罪侵害的客體應(yīng)該是職務(wù)行為的不可收買性。對受賄罪的處分,應(yīng)從較為嚴厲的角度出發(fā)，只要行為人基于其職務(wù)行為索取或者收受了賄賂,就構(gòu)成受賄罪。因為其實，一旦利用職務(wù)之便或者利用自己的職權(quán)或者地位形成的便利條件索取或收受了財物，就構(gòu)成了對客體的侵犯。[13]而且正如有些論者所述，受賄罪的“利用職務(wù)上的便利〞這一要件，已經(jīng)完全包容了“為他人謀取利益〞的內(nèi)容，在“利用職務(wù)之便〞之外，再規(guī)定一個“為他人謀取利益〞的條件，實為畫蛇添足、作繭自縛之舉。[14]

3、從國外的立法例來看，受賄罪很少規(guī)定將“為他人謀利益〞作為要件。而只是在規(guī)定了受賄罪后，將作出的職務(wù)行為是否正當進展區(qū)分。如德國、意大利等國家在刑事立法中,關(guān)于受賄罪規(guī)定了單純受賄罪與加重受賄罪兩種，單純受賄罪的成立并不要求行為人實施職務(wù)上的不正當行為；如果行為人實施了職務(wù)上的不正當行為,則構(gòu)成加重受賄罪。日本刑法第137條規(guī)定：“公務(wù)員就其職務(wù)上的事項，收受要求或受賄賂的，處五年以下懲役，承受請托收受處七年以下懲役。將要成為公務(wù)員的人，就其就位后應(yīng)當承當?shù)穆殑?wù)，承受請托、收受、要求或約定賄賂的，成為公務(wù)員時，處五年以下懲役。〞我國**刑法第121條規(guī)定：“公務(wù)員或仲裁人對于職務(wù)上的行為、要求、期約或收受賄賂或其他不正當利益的，處七年以下有期徒刑，并處五千元以下罰金。〞另外，諸如韓國、泰國、朝鮮、西班牙、等國。對于受賄罪都沒有規(guī)定必須以“為他人謀取利益〞為構(gòu)成要件。[15]

筆者認為，將來對受賄罪作修改時，可以借鑒國外的立法經(jīng)歷，取消“為他人謀取利益〞要件的規(guī)定，只要基于職權(quán)收受