論我國上市公司獨立董事制度的構建

論公司度的摘要：一,發(fā)展變的社現(xiàn)實達成恒的契是不現(xiàn)的,事制的引即是于我現(xiàn)實變化對我現(xiàn)有司監(jiān)的一發(fā)展新監(jiān)督基礎式是于二制下會監(jiān)而我國公司監(jiān)督的發(fā)展式則基于實條下吸引進董事度立董事制度對現(xiàn)監(jiān)事制度彌補是監(jiān)制不發(fā)展結果與此同時獨立董事制度的構也理在共架構上基我國有之情作化的展創(chuàng)。引獨董事度起于英事分董事外部事部董為有的部董和無聯(lián)的事外部事即董事獨立事又非執(zhí)行事董事度主是基英美元治結構需要事的督職的考而創(chuàng)的是有者認為我司二治理構的國不需要引進獨立董事制度，則會成獨立事與監(jiān)督能的此上市公治理的有學認為建立獨立董事制度是對國上治理構制的創(chuàng)筆為引獨立事制是于我特有監(jiān)事缺陷社會實考而作擇原有公司監(jiān)機制發(fā)展新。一構要能一構要我國監(jiān)事會制度的缺陷在公司治理構的模選擇上我國采的是法的二元模式，即監(jiān)事會董事會列由監(jiān)事會對董會經理等公高級管人員的作進行監(jiān)督而由我國上市公司股權結構的獨特以及受“董事會中心主義”理論的過分影響，加之“搞活”背景下過于強調所謂“經營權的獨性和自主性即予企業(yè)主管人員過多的權力，而視了對權力的監(jiān)督制約難免使得監(jiān)事會制度設計在我國產生了弱化，并不可避免的導致了制度本身的缺陷。（1監(jiān)事會人員構成的缺陷。我國公司法條第款的規(guī)定事會由股代表和當比例的公司工代表成具體例由公司章程規(guī)定事會中職工代表由司職工民主舉產生此規(guī)定監(jiān)事會員基本上是司內部成人員，由于受份和行政系的制，在監(jiān)督過程中很難持獨立而且際中監(jiān)事成員多是由股股東派的由來有效督約束控股東委派員占多數(shù)董事會權的正確使顯然天方夜更進一步而言此之人員構成很難保證督的專業(yè)。（2）事會職權構成的缺陷。如前所述，由于我國在公司化改制過程中受“董事會中心主義”與“保證經營權自主性和獨立性”理論的過分影響，使得我國雖然在公司法中規(guī)定了監(jiān)事會制度，但卻并未真正賦予監(jiān)事會充分的監(jiān)督職權。例如國公司法條雖然定了董事經理行為損公司的益時事會可求董和經理以糾但卻并未予監(jiān)事表公向董事經理提訴訟的利公司法條規(guī)了監(jiān)事有權議召開東會于此形下監(jiān)會受于董事，如果事會于或不意，事會束手無。也是說，國監(jiān)會只有請建權，而無質措施定權此之職構成得監(jiān)事的監(jiān)變得孱無力而且于我采用的法國的二元制公司治理結構而非德國的二級制[1]這使得與董事平級很享有權制約董事會及其成員的行。（3）職使機制的我職行機是種即事任職權的行使只能由監(jiān)事會作相應決議，而不能由監(jiān)事個人單獨行使大中多控股此監(jiān)事作制董行出處。2、建上獨社現(xiàn)絕是企而近1200家上公司，是國有占地位的公，尚上流國有比高達有些至高達以所以的上市中股不是極度分散而是過度集中，公司一有控東而國公上市指思存巨大誤司上市目在于2制度的造，而在“錢市司為些股東圈錢滿足自己私的具于此形，上市公司做假的能就越大侵中股利的可能性也就大并且盡國是部上市公司的大股國股一股大但于其派到司董事會中的事非正的公司股東，從而成種所缺的象有些董事其權力的行使點不在于使公司得利，而在于使自己在任期內的利益獲取得到最大化因這些董事的任期是有限的而又真的公司股權所有者公司的長遠發(fā)展與其并無實際系自短期利益的最大化才是中某些人的利益訴求。且由于這些董事們又往往兼任公司的高級管理人員職位，因往往會造成公司的“內部人”控制不僅此中國之小股東們似乎更愿意扮演一種投機者的角色，其只在瞬間巨大偶然利益的獲得而并不真正關注公司真正的長遠發(fā)展，加之其信息獲取的不對稱，使得其在公司監(jiān)督問題上存在一種搭車的理。于此情形公司的內外部無法形成一個對公司進行有效監(jiān)督制約的機制，司利益被侵蝕中小股東利益損害也成為必。由于我二元制下的監(jiān)會制度的固有（如很難使與事會平級的監(jiān)事會真正有效監(jiān)督制約董事及監(jiān)事會制度在我國特有政治經體制下的弱化，并慮及我國社會現(xiàn)實需要，使得我們有要引進一種新的監(jiān)督機制作補充完善我國司監(jiān)督基本模（事制度的展模式而獨立董事制度就成為們最佳的選擇因其一方面可以彌補我國監(jiān)事會制度的足，獨特的制設計亦能有效約我國上市公中的某些不合因素另一方面我可以借鑒英美國家獨立董制度的發(fā)展經，少走些彎路。（二構建國上市公司獨董事制度的可性盡管獨董事制度對我現(xiàn)今上市公司督機制的改善著種種益處但竟在原有制度礎上進行革會對相關制體系產生巨大沖擊，而且獨立事制度終歸是方之舶來品，其中國之現(xiàn)實條下是否其存的土壤還尚存疑問學就認為監(jiān)事會制度基礎上再建獨立董事制度會造成兩者職的重疊極容易產生相互扯皮推諉的現(xiàn)象反使上市公司監(jiān)督績降為零而且獨董事制度是在采公一元治理結構的英美國家土壤下的特定產物中現(xiàn)實不實用檔符但筆者認為在中國獨立董事制度與監(jiān)事會制度實際上是兩種功能互補的監(jiān)督制度并且獨立董事在中國亦有其生存發(fā)展的空間。1、獨立董事制度與我國監(jiān)事會制度的功能互補。即使在采取二元公司治理結構的代表國家法國也存在相應的獨立董事制度對于監(jiān)事會制度被弱化了的中國獨立董事制度當然亦有其建立的可能且實際上兩種制度存在功能上的互補性。（1監(jiān)事會監(jiān)督是一種道德性監(jiān)督，而獨立董事監(jiān)督是一種專業(yè)性監(jiān)督。首先由于我國上市公司監(jiān)事會的構成的特點得其很難在監(jiān)督董事經理行為的過程中很難以專業(yè)的眼光去看待問題而獨立董事往往由律師會計師等業(yè)人士擔任，其進行的監(jiān)督更加業(yè)更能對某些專業(yè)性問題出有益監(jiān)督意其次董事和經的義務括忠實務和注義務而監(jiān)事會側重于從道角度去督董事經理是忠實于司立事則更重于以業(yè)眼光評判董和經理在司經營理中是盡到了要的注義務。（2）監(jiān)事會監(jiān)督是一內部性監(jiān)督，而立董事監(jiān)督是一外部性監(jiān)。由于監(jiān)事會是市公司內的必設關且其人員也多為公內部人員因其更多的從公司內部角度董事和經理的行為進行督。而獨立董事公司外聘的人員其多的是從一個“外部人”的角度來評判公司的行為而獨立董事作為一個外部專業(yè)人，其必然成為公司獲取外部信息的最佳渠道不僅如此，由于公司利益既蘊含股東利益，也蘊含著諸如消費者利益、職工利益、權人利益、環(huán)境利益等社會利益而獨立董事作為個外部人其監(jiān)督程中自然也應十分重視股東利益外的社會整體利益的維護，因而這外部性監(jiān)督更有助于社會整體效益的增長。（3）事監(jiān)督是一種事后監(jiān)督，而獨立董事監(jiān)督是一種前、事中、事后的全方位監(jiān)督。由于監(jiān)事會畢竟和董事會是司內的兩個不同機構，然監(jiān)事可以列席董事會會議相比較作為董事會成員的獨立董事而言無是在獲取信息的全面性上還是在及時性確上都存在劣勢。監(jiān)事會往往只能在事后對相事件作出反應，且受合議制決策機制的影響其很及時的對相應事件作出處理。獨立董事作為董會決策的參與者其當能事前、事中、事后對相應事件作4出及時全方監(jiān)督，而由于其力行的個體化使得其督更迅速高效。（4）監(jiān)事會監(jiān)是一種常性督，而獨董事監(jiān)是一重大事件監(jiān)。由監(jiān)事會的常設性和部性得監(jiān)事會督的范細入公司治理方方面這屬一種日性監(jiān)獨立董事由其往還有其相的本職作其投公事務理的精力限更多的是公司重大事件提自己專業(yè)性意。綜上可獨董事制度我國監(jiān)會制在功能上互補使得立董事中國建立成為可能。2、獨立董事度與我社會實的切合點美國獨董事度的產生是源自于70年代美國東失敗公司的訴盛；是源于80年代公收的高和構投者的加；是源于們不望被股東質和與股東會對抗。與此相對應在現(xiàn)今中國由于控股股東權力用“所有者缺位導致的內部控制都對中股東的利益造成巨大的損害中小股東訴公司董事會現(xiàn)象也屢見不鮮于此情形下引進獨立董事制度而加強外部性制約也符合我國司治理現(xiàn)的要求由于我國各種證券基金的不斷蓬發(fā)展機構投者也必將成為上市公司的高持股而機構投資者更注于公司的期發(fā)展其更希望引進相應的外部制約機制以保證其在公司中利益而且不管怎樣獨立董事日益滿足了投資者心理層面的需要即獨立董越多的上公司其造假詐的可能性小其監(jiān)督制約機制完善。而公司的董事會、于這種慮也必在公司事會中加獨立事的名。不僅如此我們應該看我國公的董事仍然不全體董都在直接參與公司經仍然存在著專職董事董事或行董事非執(zhí)行事的區(qū)么既然存著事實上的董事分化象，存在著“橡皮圖章式的董事成員，那還不將類董事改為立事，而且際美獨立董事制度的立正基于這一考慮總而言之獨立董事制度在中國存其立和發(fā)展的現(xiàn)基礎西的舶來品全以改造的基礎上入國法律制度體系可在共性架構的礎上作出中特的個性化展。二如何建市公司的獨立董事制度—發(fā)展實用檔（一）獨立董事獨立性的確保機制獨立董事的獨立性是確保能真正行使其監(jiān)督職權的鍵。美證券交易理委員SEC）將獨立事的獨性界定與公司有“重關系處所指重要關系”括以下五種況：①他是公司的雇員或在此之前兩年內曾是公司的雇員。他是此前兩年在公司內曾擔任過CEO或高級理人員的某一個人的直系親屬③他在此前兩個財務年度內曾商業(yè)關系而向公司支付過或到過超過20萬元金額；者，某個業(yè)構中擁股或代表某股而有投票而該公司曾在此前個財年度司支付收到的金額該金以他擁的股比后值大于20萬元④他某商業(yè)構重要人，而該業(yè)構因商業(yè)系向支付或司收到過該構度總5%金額款超過萬元金額款項。⑤與過去年內曾擔任過司法律問的法公司具職業(yè)關系國關于獨立性的界定是基于其內人控制導致的“弱所有者，強管理者”的治理狀況而出的其①②正是強調了獨立董事須獨于公司管理者③④⑤則強調了獨立董事與公司不存可能會影響其獨立性的業(yè)務關系。而我國面臨的情況是股權高度集中一方面國有股一股獨大而另一方面新興民營上市公司其家族化現(xiàn)象嚴重從而導致我國上市公司中普遍存在控股股東，因此我國在關于獨立董事獨立性界定方面應以獨立于股股東為關鍵然針對所有者缺位導致的內部人控的現(xiàn)象以及政府的不正當干預現(xiàn)象，獨立事也應獨立于公司管理者和政府。年中證監(jiān)頒《關于上市建獨立事制度指導意第三條就獨立性定為或者附屬企業(yè)任的人員其直親屬、要社關系（系親屬是指配、父母子女；主要會關系是指兄弟姐妹、岳父母、兒媳女婿、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹等接間接持有上市公司已發(fā)行股份1％上或者是上市公司前十名股東中的自然股及直親（三）在直上已股5％的股前職的人員及其直系親一年內前人員上市公司或者其附屬企業(yè)提供財務、法律、咨詢等服務的人員）公司章程定的其他人員）中監(jiān)會6認定的他人中二是關于獨董事獨于控股則了獨于公司營管理五則指出獨董事與司不存務交易系。筆認為此規(guī)定雖然把住了獨董事應立于大股的關鍵題，但卻忽視了以下兩問題先在與公司密切業(yè)關系相對人除在獨立事之外方面略不足應該引國證券易管理委會中關于重要關”界定的③④項規(guī)定。其，未對立董事獨于政府問題作定。筆建議，禁止曾國家機擔任重要職務的官在離任一定期限擔任上公司的董事。是實際，單純對獨立董獨立性式上的定并不能正保障立董事立公正。在美國公司里總經理常也兼董事會席，在家公中80的公司總經理兼任董事會主席了董事會主之外在美公司里部董會成員也一般是由經理人員擔任，）向總經匯可力批立董事當選也總經理的意或是通總經理對提名委員的強烈影而促成的因此要障獨立董事的獨性，建立起一行之有效的獨立董事任機制亦十分關于在上市公建立獨立事制度的指導意見》第條第（一）項規(guī)定市公司董事會、事會、單或者合并持有上市公已發(fā)行股份1以上的股可以提出獨董事候選，并經股東大會選舉定但由于國上市公中普遍存在一獨大的問題使得控股事選任上往往著決定性作用有些學者認為應當采用累投票制來解決這一問但是創(chuàng)建累積投制的美國的實踐結果明在上市司中實行累積投制除了增添煩外對選舉果沒有實際影響由監(jiān)事會提獨立董事候選人并經股東會選舉決定，以有效地解決控股事控問題這所說的“監(jiān)事會是由股東代（股東監(jiān)事職工代表（職工監(jiān)事）和債權人代表（銀行監(jiān)事）以及財務、會計、法律等專業(yè)即立監(jiān)事組成的行使實質的監(jiān)督權的監(jiān)會并非當前公司中已存的監(jiān)事會。此這問題解決賴監(jiān)事會制度的調整完。此外董事獨立性一個時概念而不是一個時概念因為依據(jù)美國獨立董事制度踐經驗隨著時間流逝立董事有可其他內部事或高管理人同從而產生一種結性偏即在發(fā)意見傾向維內部董和級理人員的利而喪失其應有實用檔的獨立。此為止獨立董事同，須對獨立董事的任作出限制針對美密根州公法規(guī)獨董事不能在該公司任獨立董事一職超三年獨立董事任職逾年以繼續(xù)留任，但會喪失其獨立董事的資格但我國《關于在上市公司建立獨立董事制度指導意見第四條第（四）項規(guī)定獨立董事屆任期與該上市公司其他董事任期相同，任期屆滿，選可以任，但是連任時間不得超六年其定的可連選連任時間過長，因此在此規(guī)方面有待改進。而且由于有些獨立董事其身有可能就是其他公司的高級管理人員此其本身一開始就有具有一種結構性偏見其與內部董事和級管理人員彼此之間互懷同情之心在內心并不意對同為管者的同行采取反對行動。此筆者建議應通過使獨立董事持有適當數(shù)量公司股票方式加以解決，因為當其持有適當公司股后很自然的會以投資者的眼光來看待問題而排除其他心理因素的干擾。（二）獨立董事的職能機制對于獨立董事的具體職能題國外主流觀點認為主要有以下三個方面①督職能即獨立董事監(jiān)督考核獎勵和懲罰企業(yè)的經理層并通過減少經理人和股東之間的沖突來高企業(yè)的效益戰(zhàn)略職能即獨立董事運用自己掌握的技術和市場方面的知識來幫助公司作正確的商業(yè)略決策③政治職能即獨立董事為公司提供具有洞察力的意見幫助公司分析和測政府的相關行為認針對上市中普遍控東濫力現(xiàn)象國獨事監(jiān)督重應位監(jiān)市公控股東控的董、級管員不正當行為上，《于進步進境司規(guī)范和改革見“聯(lián)交易由獨董事簽方生及上市建立立董度的意見五一）規(guī)定立董于公關聯(lián)認權體現(xiàn)點外獨立董事戰(zhàn)策能中弱了是因為基于公司治構二傳立董事引進的主要目的在彌監(jiān)會監(jiān)能的足事只參程才更全面的掌握司的相關信息好行監(jiān)權只有予董事的決能才使監(jiān)實用基此筆議應進一步強化并充分發(fā)事在商策方用且有相8關專業(yè)景的立董事在方面應是可貢獻良多而對于中國上公司獨董事治職能發(fā)揮，者認為做一定的弱化處理因為基中國“政不分”歷史背“政府意志對市公司過分干的現(xiàn)實不宜于調獨立事的政治能則極有能導致政意志對市司治理涉現(xiàn)象惡化當然公司獲取政府行為息也是要的，但應通過對政息公機制的革和完來加以實現(xiàn)而且獨董事政能的過發(fā)揮，現(xiàn)今中國極有可能致腐的滋生。了便于立董事督基本職的發(fā)揮，美之做法在董事會設三個要次級員會①名委員其職是提出事和高級理人員候選人委員會其職責在于公司深管理員的薪作出安排。③計委員其職責重要為督公司部審計并與外的審員相互用保證司的財政合法性提名委員會的是一事前監(jiān)；薪酬委員會則通對公高級管人員薪的決定達一種事監(jiān)督審計員會則通過報表的查達到事監(jiān)督的目而這些職充分發(fā)的關鍵在于保證獨董事在些委員會的群體模優(yōu)勢依據(jù)標準普爾家司的調，獨立董事1997年這些委員會中的比例如下審計委員會—，名委員會—，會?！蛾P上市立獨事制指導見》條（四）規(guī)定的如果上市司董事下設薪、審計、名等委會的，董事應在委員成員中有二分一以上的例正是基于一考慮。三董事的勵機制要確保立董事積極履行職能關鍵在建立起一相應的勵機制認為對獨董事的勵應包積極激勵消極激兩個方，而積極勵又分經濟激名譽激。1、獨立董的積極勵機制。激勵獨立事積極行其職能最基本式就是予獨立董可觀的務報酬般董事的酬可劃為四個底（聘金或股份贈加上董會會議外票報（括期權普股制性股和股票位股票收遞延退休金收益。獨立董事一般以年薪和議費的式獲得常規(guī)董事會工的現(xiàn)金酬，如果是委員會成員的話，還會到委員會成員費、委員會會議費或兩者兼得。[1]且司正實用檔在越來越多的采用股票期權作為獨立董事的薪酬支付方式而言獨立董事的年薪在萬美元左右與美國獨立董事的薪酬相比一方面中國獨立董事的薪酬收入相比較其本職工作收入而言可能是一筆不菲的收入（如對于一些學者獨立董事而言一方面，中國上市公司獨立董事的薪酬構成主要為現(xiàn)金收入票期權方式幾近沒有之薪酬機制極有可能導致以下兩種問題的產生：一方面不菲的現(xiàn)金收入極有可能導致獨立董事獨立性的喪（因為其收入是由董事會決定的對此又有學者建議由監(jiān)事會決定獨立董事報酬。一方面，獨立董事的益并未與公司的長遠利益相掛鉤極有可能導致某些獨立事為其