國有企業(yè)對外投資法律問題

國有企業(yè)對外投資法律問題河南文豐律師事務(wù)所王登巍一、國有企業(yè)的范圍語境不同范圍不同，但在國資監(jiān)管層面尤其資產(chǎn)處置和產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓層面包括了：國有獨資〔法定性〕，國有全資〔包括全民所有制〕，國有控股。法律管制不同。二、國有企業(yè)對外投資行為管制的1231、保值增值是底限：任期責任審計，國有資本保值增值結(jié)果確認。2、程序和實體雙重審查：3、合法合規(guī)合理三個評價標準：公有性〔國有和集體〕與公共性〔資本市場〕?！?〕違背法律文件是違法甚至涉嫌犯罪，違背標準性文件、政策性文件是違規(guī)〔2〕業(yè)務(wù)主管部門〔與國資監(jiān)管的并行〕報批報備的違反；目標公司的增資或股權(quán)收購價格確定〔凈資產(chǎn)而非PE法〕〔3〕單方股東提供借款〔某城中村改造工程〕；非對稱增資的凈資產(chǎn)確定〔審計還是評估，某醫(yī)藥工程〕。對合理性的違反可能也是涉嫌犯罪的線索〔某光電公司增資工程〕，或者構(gòu)成資本市場的實質(zhì)性障礙〔如黨的紀律文件〕。三、國有企業(yè)對外投資的路徑和形式1、股權(quán)投資并購：收購股權(quán)，吸收合并，換股；評估，交易行為；盡調(diào)，涉稅〔先分紅后交易〕。增資：溢價功能、利益封閉功能；評估，非交易；不涉稅但盡調(diào)；等比例、非等比例?！灸澈腺Y工程的增資、收購、關(guān)聯(lián)交易路徑的簡化】新設(shè)：非交易，無實物不評估。債權(quán)債務(wù)的屏蔽?！灸硞}儲工程，合作開發(fā)變實物出資】【某兩路一橋工程，新設(shè)工程公司實現(xiàn)輕資產(chǎn)】股權(quán)出資的價值：資本的再資本化〔用股權(quán)出資是報表直接放大，不同于對股權(quán)增資的收益間接放大〕；節(jié)約現(xiàn)金流實現(xiàn)重組和架構(gòu)搭建【兄弟公司變母子公司，母子、兄弟公司之間再重組，以及非關(guān)聯(lián)企業(yè)的任意關(guān)聯(lián)化，某保稅工程】；產(chǎn)權(quán)交易變非貨幣投資【從交易中心到工商局，平頂山某國有企業(yè)的資產(chǎn)保全】；可用于投資前的內(nèi)部重組【某石化工程】；稅收利益〔一般是5年分攤，國有企業(yè)為了上市重組免稅〕。2、債權(quán)投資：借款，委貸，名股實債【回購的問題：單方減資】。3、其他投資：基金份額【LP】，金融產(chǎn)品。四、國有企業(yè)對外投資的程序管控1、內(nèi)部程序公司法下一般程序：董事會，股東會。公司控制權(quán)的問題。三重一大特殊程序：2021年，中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳公布?關(guān)于進一步推進國有企業(yè)貫徹落實“三重一大〞決策制度的意見?，“重大事項決策、重要干部任免、重要工程安排、大額資金的使用，必須經(jīng)集體討論做出決定〞。2、外部程序國資監(jiān)管程序：報批、報備〔事前、事后〕、核準。批準主體包括國資監(jiān)管機構(gòu)和人民政府。行業(yè)監(jiān)管程序：按權(quán)限。其他一般性企業(yè)監(jiān)管程序：發(fā)改委、商務(wù)、外匯……3、準外部程序集團管控程序。委派董監(jiān)高的履職管控【事先報告，事后報備】。4、法律程序與國資監(jiān)管程序的關(guān)系：【某一級開發(fā)工程的控制權(quán)之爭】國有及國有控股均應(yīng)屬于國資監(jiān)管的范疇，特別法與普通法的關(guān)系，如國有資產(chǎn)處置程序、三重一大程序、經(jīng)濟責任審計、對外再投資的管控等。如國有獨資和控股的未經(jīng)批準董事長不得擔任總經(jīng)理，重要的國有控股重大事項報經(jīng)人民政府批準，國有控股企業(yè)改為非國有控股公司的屬于改制等。國有控股企業(yè)中提出〔委派人員〕、推薦〔董事長、副董事長、監(jiān)事會主席〕、建議〔總經(jīng)理、副總經(jīng)理、總會計師人選〕的區(qū)別，董監(jiān)高的五年〔造成國資重大損失被免職的〕及終身禁入〔特別重大損失或貪腐犯罪、破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序被判刑的〕制度。5、投資效力與違規(guī)投資的關(guān)系：法律和行政法規(guī)中的強行性效力性標準才導致無效，否那么民商事行為有效，但不影響追究國資監(jiān)管責任甚至是刑事犯罪的責任，但投資行為本身是犯罪的除外。【某集團的房地產(chǎn)合作工程，代持股權(quán)、連環(huán)交易】五、國有企業(yè)對外投資流程及風險管控除了國家的一般性規(guī)定外，更多的是要遵循河南省的特別性規(guī)定：作廢：?河南省省屬企業(yè)重大投資事項備案程序〔試行〕?豫國資文【2021】162號；2021年1月，省國資委?關(guān)于進一步加強省管企業(yè)投資管理工作的通知?。1、?河南省省管企業(yè)投資監(jiān)督管理暫行方法?2、2021年3月5日，省國資委?關(guān)于加強企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)管理有關(guān)事項的通知?；3、2021年3月10日，省國資委?關(guān)于完善省管企業(yè)股權(quán)類投資工程備案程序及有關(guān)問題的通知??！惨弧惩顿Y原那么嚴格執(zhí)行企業(yè)投資管理制度和決策程序〔報國資委備案〕；三級及以下子企業(yè)不得進行產(chǎn)權(quán)收購和股權(quán)投資，確需投資的須報省國資委同意。禁止投資范圍：與信譽不佳、資產(chǎn)質(zhì)量差或明顯缺乏投資能力的企業(yè)合資合作，向產(chǎn)權(quán)不清、存在重大或有負債風險的企業(yè)投資，向本企業(yè)及子企業(yè)董監(jiān)高及其近親屬所有或?qū)嶋H控制的企業(yè)投資或合資，向資不抵債、扭虧無望的子企業(yè)增資或注資、注股〔經(jīng)國資委批準除外〕。限制或控制投資范圍：非金融類企業(yè)審慎對證券、信托、保險、期貨、基金等金融產(chǎn)品及衍生品；控制非主業(yè)、非生產(chǎn)經(jīng)營性和方案外投資?！捕沉㈨?、可研：3000萬元以上固定資產(chǎn)工程，委托資質(zhì)工程設(shè)計咨詢單位編制。重大和境外工程應(yīng)招標選定可研編制單位。2、投資分析：產(chǎn)權(quán)收購和股權(quán)投資工程編制投資分析報告，產(chǎn)權(quán)收購還應(yīng)有盡職調(diào)查報告〔內(nèi)外均可〕。2、論證：3000萬元以上投資工程應(yīng)進行專家論證。3、法律意見書：產(chǎn)權(quán)收購、合資合作、境外投資工程，必須有法律意見書〔內(nèi)外均可〕。4、決策：董事會決議，監(jiān)事會列席?！踩匾淮蟆场踩吃u估：范圍：涉及企業(yè)產(chǎn)權(quán)變動，涉及非國有的交易，涉及非貨幣資產(chǎn)。?企業(yè)國有資產(chǎn)法?：國有全資及國有控股企業(yè)合并、分立、改制、轉(zhuǎn)讓重大財產(chǎn)、以非貨幣財產(chǎn)對外投資，清算或者有法律、行政法規(guī)以及企業(yè)章程規(guī)定應(yīng)當評估的。?國有資產(chǎn)評估管理方法?〔國務(wù)院令〕：第三條國有資產(chǎn)占有單位〔以下簡稱占有單位〕有以下情形之一的，應(yīng)當進行資產(chǎn)評估：〔一〕資產(chǎn)拍賣、轉(zhuǎn)讓；〔二〕企業(yè)兼并、出售、聯(lián)營、股份經(jīng)營；〔三〕與外國公司、企業(yè)和其他經(jīng)濟組織或者個人開辦中外合資經(jīng)營企業(yè)或者中外合作經(jīng)營企業(yè)；〔四〕企業(yè)清算；〔五〕依照國家有關(guān)規(guī)定需要進行資產(chǎn)評估的其他情形。國務(wù)院國資委?企業(yè)國有資產(chǎn)評估管理暫行方法?〔2021〕12號令：第六條企業(yè)有以下行為之一的，應(yīng)當對相關(guān)資產(chǎn)進行評估：

〔一〕整體或者局部改建為有限責任公司或者股份；〔二〕以非貨幣資產(chǎn)對外投資；〔三〕合并、分立、破產(chǎn)、解散；〔四〕非上市公司國有股東股權(quán)比例變動；〔五〕產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓；〔六〕資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、置換；〔七〕整體資產(chǎn)或者局部資產(chǎn)租賃給非國有單位；〔八〕以非貨幣資產(chǎn)歸還債務(wù)；〔九〕資產(chǎn)涉訟；〔十〕收購非國有單位的資產(chǎn)；〔十一〕接受非國有單位以非貨幣資產(chǎn)出資；〔十二〕接受非國有單位以非貨幣資產(chǎn)抵債；〔十三〕法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他需要進行資產(chǎn)評估的事項。第七條企業(yè)有以下行為之一的，可以不對相關(guān)國有資產(chǎn)進行評估：

〔一〕經(jīng)各級人民政府或其國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)批準，對企業(yè)整體或者局部資產(chǎn)實施無償劃轉(zhuǎn)；〔二〕國有獨資企業(yè)與其下屬獨資企業(yè)〔事業(yè)單位〕之間或其下屬獨資企業(yè)〔事業(yè)單位〕之間的合并、資產(chǎn)〔產(chǎn)權(quán)〕置換和無償劃轉(zhuǎn)。第八條企業(yè)發(fā)生第六條所列行為的，應(yīng)當由其產(chǎn)權(quán)持有單位委托具有相應(yīng)資質(zhì)的資產(chǎn)評估機構(gòu)進行評估?！菜摹吃u估的核準和備案1、政府批的是核準，其他屬于備案。第四條企業(yè)國有資產(chǎn)評估工程實行核準制和備案制。

經(jīng)各級人民政府批準經(jīng)濟行為的事項涉及的資產(chǎn)評估工程，分別由其國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)負責核準。

經(jīng)國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)批準經(jīng)濟行為的事項涉及的資產(chǎn)評估工程，由國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)負責備案；經(jīng)國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)所出資企業(yè)〔以下簡稱中央企業(yè)〕及其各級子企業(yè)批準經(jīng)濟行為的事項涉及的資產(chǎn)評估工程，由中央企業(yè)負責備案。地方國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)及其所出資企業(yè)的資產(chǎn)評估工程備案管理工作的職責分工，由地方國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)根據(jù)各地實際情況自行規(guī)定。2、核準兩環(huán)節(jié)：評估前報告，評估后核準。第十二條凡需經(jīng)核準的資產(chǎn)評估工程，企業(yè)在資產(chǎn)評估前應(yīng)當向國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)報告以下有關(guān)事項：

〔一〕相關(guān)經(jīng)濟行為批準情況；〔二〕評估基準日的選擇情況；〔三〕資產(chǎn)評估范圍確實定情況；〔四〕選擇資產(chǎn)評估機構(gòu)的條件、范圍、程序及擬選定機構(gòu)的資質(zhì)、專業(yè)特長情況；〔五〕資產(chǎn)評估的時間進度安排情況。第十四條資產(chǎn)評估工程的核準按照以下程序進行：〔一〕企業(yè)收到資產(chǎn)評估機構(gòu)出具的評估報告后應(yīng)當逐級上報初審，經(jīng)初審同意后，自評估基準日起8個月內(nèi)向國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)提出核準申請；〔二〕國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)收到核準申請后，對符合核準要求的，及時組織有關(guān)專家審核，在20個工作日內(nèi)完成對評估報告的核準；對不符合核準要求的，予以退回。3、備案只是事后：第十七條資產(chǎn)評估工程的備案按照以下程序進行：

〔一〕企業(yè)收到資產(chǎn)評估機構(gòu)出具的評估報告后，將備案材料逐級報送給國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)或其所出資企業(yè)，自評估基準日起9個月內(nèi)提出備案申請；〔二〕國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)或者所出資企業(yè)收到備案材料后，對材料齊全的，在20個工作日內(nèi)辦理備案手續(xù)，必要時可組織有關(guān)專家參與備案評審。河南的規(guī)定〔2021-19號文〕：國資委批準的事項，國資委備案；一級企業(yè)及其子企業(yè)批準的事項，由一級企業(yè)備案。4、核準和備案的效力：第二十條國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)下達的資產(chǎn)評估工程核準文件和經(jīng)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)或所出資企業(yè)備案的資產(chǎn)評估工程備案表是企業(yè)辦理產(chǎn)權(quán)登記、股權(quán)設(shè)置和產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓等相關(guān)手續(xù)的必備文件。第二十一條經(jīng)核準或備案的資產(chǎn)評估結(jié)果使用有效期為自評估基準日起1年【交易環(huán)節(jié)設(shè)計和期限的把握】。第二十二條企業(yè)進行與資產(chǎn)評估相應(yīng)的經(jīng)濟行為時，應(yīng)當以經(jīng)核準或備案的資產(chǎn)評估結(jié)果為作價參考依據(jù)；當交易價格低于評估結(jié)果的90%時，應(yīng)當暫停交易，在獲得原經(jīng)濟行為批準機構(gòu)同意前方可繼續(xù)交易?！玖⒎ū疽獾慕灰坠剩鳛橄鄬Ψ綍r超出評估結(jié)果時也應(yīng)當經(jīng)過批準】5、河南省的公示要求?河南省省屬企業(yè)國有資產(chǎn)評估行為標準?，將評估結(jié)果主要內(nèi)容包括評估前后的資產(chǎn)、負債、凈資產(chǎn)價值等公示不少于10天。6、特殊估價方法的操作障礙：PE法，流量法等?！参濉彻こ痰膫浒阜秶?021-21號文〕：對外產(chǎn)權(quán)收購，參與其他企業(yè)的增資擴股；與其他企業(yè)合資合作。一次備案改為兩次備案：資產(chǎn)評估備案和工程備案。流程：1、投資工程請示；2、批準后出具啟動前期工作的意見；3、前期工作：投資分析報告，盡職調(diào)查及報告；審計和資產(chǎn)評估〔結(jié)果備案〕；擬訂協(xié)議文本草案；擬定交易價格；法律意見〔內(nèi)部法務(wù)外部律所均可〕；專家論證意見〔外部專家三分之二以上，不含關(guān)聯(lián)方〕；董事會決策〔重大工程不得傳簽代替現(xiàn)場董事會，否那么應(yīng)決議中說明理由〕；4、工程備案，出具備案意見前方可進行實質(zhì)性投資或簽署有約束力文件。備案除外：省管企業(yè)為優(yōu)化資源配置進行的內(nèi)部收購，決策后實施。事前備案：不涉及資產(chǎn)評估的股權(quán)類投資工程；省管企業(yè)1億元以上或超過上年凈資產(chǎn)10%以上的固定資產(chǎn)類投資；事前報國資委備案。備案后還需境外投資工程備案后報省政府同意后實施。〔六〕年度投資方案備案未列入年度方案的投資工程投資工程，無論何種工程均需要備案?！财摺持虚g報告及后評價備案、報告六、關(guān)于私募基金1、什么是基金私募基金，私募股權(quán)投資基金“在中華人民共和國和境內(nèi)，以非公開方式向投資者募集資金設(shè)立的投資基金〞，投資于非上市公司的股權(quán)〔或上市公司定向增發(fā)的〕那么為私募股權(quán)投資基金。2、為什么設(shè)立基金各方資源的對接需要、利益分配特殊性需要〔如公司制的局限、外商投資合伙的便利〕；投資規(guī)劃的需要：投資主體規(guī)劃〔誰可以做主體、哪一級管控〕、投資分類〔產(chǎn)業(yè)分類、控股與參股分類〕規(guī)劃；投資平臺規(guī)劃。國有屬性的改變：募資通道；國有退出的簡易性：退伙不是產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓。3、設(shè)立什么基金：種類及分類價值〔1〕法定分類：私募證券基金〔公開交易市場〕，私募股權(quán)基金〔非公開交易市場〕，特定商品的私募基金〔紅酒、藝術(shù)品等〕，創(chuàng)業(yè)投資基金。監(jiān)管定位和監(jiān)管程度不同。〔2〕業(yè)務(wù)分類：業(yè)務(wù)方向：產(chǎn)業(yè)基金，并購基金，引導基金，創(chuàng)投基金，雙創(chuàng)基金等，【光大新產(chǎn)業(yè)基金、鄭州市產(chǎn)業(yè)引導基金】業(yè)務(wù)階段：天使，種子，初創(chuàng)，開展，PRE-IPO?！?〕組織形態(tài)分類：公司制〔局限性〕，有限合伙制〔不是法人〕，契約制〔信托、資管方案等，不是企業(yè)〕。身份不同，權(quán)利屬性〔政治權(quán)利、經(jīng)濟權(quán)利〕不同，控制力不同，杠桿程度不同。3、有限合伙PE的1：99意味著什么〔1〕有才人找有財人：能找到錢〔區(qū)別于一般經(jīng)營主體〕，不僅僅有錢〔募、投、管、退，區(qū)別于金融機構(gòu)〕?！?〕杠桿功能：募是起點，沒有募資的基金不是真基金?！?〕資本放大功能：管是核心，管不好錢的基金不是好基金4、國有單位做不做GP〔1〕誰不能做GP：?合伙企業(yè)法?第三條規(guī)定：“國有獨資公司、國有企業(yè)、上市公司以及公益性的事業(yè)單位、社會團體不得成為普通合伙人。〞〔2〕GP無限責任的“偽〞命題〔3〕做GP的股東：2+20%的分享，短期利益和長期利益的共享，現(xiàn)金流與浮盈的共榮?！灸呈械哪郴穑惩顿Y平臺的雙創(chuàng)基金，個人建議的架構(gòu)】5、私募的合法合規(guī)性：對象特定化是根本是第一圈，對象的合格化是限制是第二圈，手段的封閉性是表現(xiàn)。

論大學生寫作能力寫作能力是對自己所積累的信息進行選擇、提取、加工、改造并將之形成為書面文字的能力。積累是寫作的基礎(chǔ)，積累越厚實，寫作就越有基礎(chǔ)，文章就能根深葉茂開奇葩。沒有積累，胸無點墨，怎么也不會寫出作文來的。寫作能力是每個大學生必須具備的能力。從目前高校整體情況上看，大學生的寫作能力較為欠缺。一、大學生應(yīng)用文寫作能力的定義那么，大學生的寫作能力究竟是指什么呢？葉圣陶先生曾經(jīng)說過，“大學畢業(yè)生不一定能寫小說詩歌，但是一定要寫工作和生活中實用的文章，而且非寫得既通順又扎實不可?！睂τ诖髮W生的寫作能力應(yīng)包含什么，可能有多種理解，但從葉圣陶先生的談話中，我認為：大學生寫作能力應(yīng)包括應(yīng)用寫作能力和文學寫作能力，而前者是必須的，后者是“不一定”要具備，能具備則更好。眾所周知，對于大學生來說，是要寫畢業(yè)論文的，我認為寫作論文的能力可以包含在應(yīng)用寫作能力之中。大學生寫作能力的體現(xiàn)，也往往是在撰寫畢業(yè)論文中集中體現(xiàn)出來的。本科畢業(yè)論文無論是對于學生個人還是對于院系和學校來說，都是十分重要的。如何提高本科畢業(yè)論文的質(zhì)量和水平，就成為教育行政部門和高校都很重視的一個重要課題。如何提高大學生的寫作能力的問題必須得到社會的廣泛關(guān)注，并且提出對策去實施解決。二、造成大學生應(yīng)用文寫作困境的原因：（一）大學寫作課開設(shè)結(jié)構(gòu)不合理。就目前中國多數(shù)高校的學科設(shè)置來看，除了中文專業(yè)會系統(tǒng)開設(shè)寫作的系列課程外，其他專業(yè)的學生都只開設(shè)了普及性的《大學語文》課。學生寫作能力的提高是一項艱巨復雜的任務(wù)，而我們的課程設(shè)置僅把這一任務(wù)交給了大學語文教師，可大學語文教師既要在有限課時時間內(nèi)普及相關(guān)經(jīng)典名著知識，又要適度提高學生的鑒賞能力，且要教會學生寫作規(guī)律并提高寫作能力，任務(wù)之重實難完成。（二）對實用寫作的普遍性不重視。“大學語文”教育已經(jīng)被嚴重地“邊緣化”。目前對中國語文的態(tài)度淡漠，而是呈現(xiàn)出全民學英語的大好勢頭。中小學如此，大學更是如此。對我們的母語中國語文，在大學反而被漠視，沒有相關(guān)的課程的設(shè)置，沒有系統(tǒng)的學習實踐訓練。這其實是國人的一種偏見。應(yīng)用寫作有它自身的規(guī)律和方法。一個人學問很大，會寫小說、詩歌、戲劇等，但如果不曉得應(yīng)用文寫作的特點和方法，他就寫不好應(yīng)用文。（三）部分大學生學習態(tài)度不端正。很多非中文專業(yè)的大學生對寫作的學習和訓練都只是集中在《大學語文》這一門課上，大部分學生只愿意被動地接受大學語文老師所講授的文學經(jīng)典故事，而對于需要學生動手動腦去寫的作文，卻是盡可能應(yīng)付差事，這樣勢必不能讓大學生的寫作水平有所提高。（四）教師的實踐性教學不強。學生寫作能力的提高是一項艱巨復雜的任務(wù)，但在教學中有不少教師過多注重理論知識，實踐性教學環(huán)節(jié)卻往往被忽視。理論講了一大堆，但是實踐卻幾乎沒有，訓練也少得可憐。閱讀與寫作都需要很強的實踐操作，學習理論固然必不可少，但是閱讀方法和寫作技巧的掌握才是最重要的。由于以上的原因，我們的大學生的寫作水平著實令人堪憂，那么如何走出這一困境，筆者提出一些建議，希望能對大學生寫作水平的提高有所幫助。三、提高大學生應(yīng)用寫作能力的對策（一）把《應(yīng)用寫作》課設(shè)置為大學生的必修課。在中國的每一所大學，《應(yīng)用寫作》應(yīng)該成為大學生的必修課。因為在這個被某些人形容為實用主義、功利主義甚囂塵上的時代，也是個人生存競爭最激烈的時代，人們比任何時代都更需要學會寫作實用性的文章，比如職場競爭中的求職信，生活中的財經(jīng)文書、法律文書等，以提高個人的生存競爭能力。（二）端正大學生的學習態(tài)度。首先，要讓大學生充分認識到實用寫作課的重要性，這門課關(guān)乎到他人生的每一個方面，諸如就職，求愛，理財，人際交往等，是他終生都需要使用的一些基礎(chǔ)性的知識，也是他必備的一項生存技能。其次，實用寫作有它自身的規(guī)律和方法。它不是你想怎樣寫都行的，它有嚴格的格式性的要求，所以需要系統(tǒng)的研究學習。最后，實用寫作課