房地產(chǎn)開發(fā)流程中風(fēng)險(xiǎn)防范典型案例分析

房地產(chǎn)開發(fā)流程中風(fēng)險(xiǎn)防范典型案例分析第1頁(yè)/共18頁(yè)

房地產(chǎn)開發(fā)業(yè)務(wù)涉及眾多的流程，每一個(gè)流程中都有可能涉及到法律糾紛。本人以律師的視角，總結(jié)自己多年辦理房地產(chǎn)案件的經(jīng)驗(yàn)，將自己曾經(jīng)所經(jīng)辦理的典型案件呈現(xiàn)給大家并以此分享我在房地產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)防范中的心得與體會(huì)，不足之處，敬請(qǐng)指正。前言第2頁(yè)/共18頁(yè)商品房銷售中特殊問(wèn)題業(yè)主退房的法律分析買賣合同簽訂后業(yè)主退房的理由分析一、商品房買賣合同被確認(rèn)無(wú)效；原因主要是沒(méi)有預(yù)售許可證或者提供虛假商品房預(yù)售許可證（合同法52條、法釋第9條）最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋.doc

二、商品房買賣合同被撤銷（合同法54條、法釋第9條）

＊權(quán)利瑕疵，如存在抵押權(quán)

＊所售房屋已經(jīng)出賣給第三人

＊所售房屋為拆遷補(bǔ)償安置房屋

＊購(gòu)房人產(chǎn)生了重大誤解

＊廣告、樓書中有重大欺詐第3頁(yè)/共18頁(yè)三、商品房買賣合同被解除

※規(guī)劃、設(shè)計(jì)變更導(dǎo)致合同被解除（1）出現(xiàn)合同約定的情形且影響商品房質(zhì)量或者使用功能；（2）法律法規(guī)特別規(guī)定的情形（如小區(qū)綠化率、房屋間距、容積率等外部環(huán)境以及其他配套設(shè)施與承諾（包括構(gòu)成要約的商業(yè)廣告）不相符的（但因國(guó)家建設(shè)需要致使規(guī)劃改變的除外）以及商品房結(jié)構(gòu)、朝向、樓層等違反合同約定的，業(yè)主可以退房）法理依據(jù)：合同法94條第四項(xiàng)、第五項(xiàng)第4頁(yè)/共18頁(yè)※不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的（雙方可解除）※開發(fā)商預(yù)期違約※開發(fā)商遲延交房經(jīng)催告后三個(gè)月的合理期限內(nèi)仍未履行或約定或法定的所有權(quán)登記期限屆滿后超過(guò)一年不履行（法釋15條、19條）※開發(fā)商根本違約法理依據(jù)：合同法94條第一、二、三、四項(xiàng)第5頁(yè)/共18頁(yè)＊合同簽訂后開發(fā)商未告知買受人又將該房屋抵押給第三人＊合同簽訂后開發(fā)商將該房屋又出賣給第三人＊房屋主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格不能交付使用，或者房屋交付使用后，房屋主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量經(jīng)核驗(yàn)確屬不合格＊房屋質(zhì)量問(wèn)題嚴(yán)重影響正常居住使用（屋面、墻面、衛(wèi)生間嚴(yán)重滲漏、房屋傾斜墻體開裂以及設(shè)計(jì)、施工違反國(guó)家強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的情形）開發(fā)商根本違約(法釋第8、9、12、13條)第6頁(yè)/共18頁(yè)

※面積差異：法釋第14條

《商品房買賣合同（示范文本）》第五條在保修期內(nèi)，因嚴(yán)重質(zhì)量問(wèn)題經(jīng)兩次修理仍不能正常使用（地方性法規(guī)如浙江）第7頁(yè)/共18頁(yè)

業(yè)主退房、索賠的風(fēng)險(xiǎn)防范1、盡量按照商品房買賣合同約定的時(shí)間交付房屋2、延期交房及延期辦理產(chǎn)權(quán)證書的違約責(zé)任中設(shè)定較低比例或者數(shù)額較少的違約金或通過(guò)合同約定免責(zé)的條件。3、避免《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》中第八條、第九條、第十二、十三、十四條、第十八條的情形出現(xiàn)。

商品房銷售中特殊問(wèn)題第8頁(yè)/共18頁(yè)商品房銷售中的風(fēng)險(xiǎn)防范案例一房屋毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)與房屋交付的關(guān)系？

2010年3月1日，張某購(gòu)買了甲開發(fā)商的房屋一套。合同約定的交房日期為：2010年6月10日。2010年6月5日，甲開發(fā)商的工作人員在當(dāng)?shù)氐膱?bào)刊上發(fā)出通知。通知的大體內(nèi)容是：包括張某在內(nèi)的購(gòu)房人購(gòu)買的樓盤已具備交付條件。請(qǐng)各位購(gòu)房人務(wù)必于2010年6月10日到甲公司辦理交房手續(xù)，逾期責(zé)任自負(fù)。2010年6月4日張某已前往北京出差。2010年6月12日，張某所購(gòu)房屋所在樓層發(fā)生火災(zāi)而導(dǎo)致張某購(gòu)買的房屋被煙熏黑并且墻體開裂。2010年6月13日，張某出差回家，得知房屋發(fā)生火災(zāi)后，以房屋尚未交付為由，要求與甲開發(fā)商解除購(gòu)房合同并退還所交的購(gòu)房款。問(wèn)：1、張的要求能否成立？該請(qǐng)求能否成立，關(guān)鍵在于張某要求解除合同的條件是否具備、風(fēng)險(xiǎn)是否轉(zhuǎn)移給了張某（商品房解釋第10、11、12、13條）。本案能給甲開發(fā)商帶來(lái)什么啟示？第9頁(yè)/共18頁(yè)因房屋交付的時(shí)間關(guān)系到業(yè)主支付物業(yè)費(fèi)及其他費(fèi)用。另外就是房屋的交付時(shí)間關(guān)系到房屋的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移時(shí)間。因此，開發(fā)商一定要（在與購(gòu)房人簽訂合同時(shí)，在交付房屋的時(shí)間條款中作出特別說(shuō)明，如約定“甲方所開發(fā)某樓盤（小區(qū)、幾號(hào)樓）的房產(chǎn)具備交付條件時(shí)，可在報(bào)刊上發(fā)出通知。請(qǐng)乙方務(wù)必留意年月日到月日的報(bào)刊，甲方不再另行通知。該報(bào)刊上載明的交房日期即為甲方的交房日期。”凡在此日期后延期收房或拒絕收房的，房屋毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)自行承擔(dān)。如果購(gòu)房合同中沒(méi)有作出特別說(shuō)明的條款，開發(fā)商最好采用郵寄送達(dá)的方式送達(dá)交房通知，郵寄送達(dá)時(shí)采用購(gòu)房人事先提供的地址、聯(lián)系方式，最好與公證處簽訂長(zhǎng)期公證協(xié)議，以公證送達(dá)的方式送達(dá)，在業(yè)主買房時(shí)開發(fā)商另行準(zhǔn)備一份購(gòu)房人地址確認(rèn)函，要求業(yè)主留一個(gè)真實(shí)的地址與聯(lián)系電話并要業(yè)主簽名確認(rèn)，該地址即為送達(dá)的地址）第10頁(yè)/共18頁(yè)案例二：商品房團(tuán)購(gòu)中涉及到認(rèn)購(gòu)協(xié)議的法律風(fēng)險(xiǎn)分析2010年8月甲房產(chǎn)公司與乙單位簽訂了團(tuán)購(gòu)房合作協(xié)議書。協(xié)議書約定，乙單位的職工120戶以3000元的價(jià)格購(gòu)買甲房產(chǎn)公司開發(fā)的棚戶區(qū)改造項(xiàng)目房產(chǎn)。合同約定竣工交房時(shí)間為2012年8月30日。合同簽訂后，甲公司即開始前期的拆遷與施工工作。2011年7月2日，甲公司與乙單位的職工120戶分別簽訂了認(rèn)購(gòu)協(xié)議。該認(rèn)購(gòu)協(xié)議除了約定單價(jià)3000元一平米之外，其他如房屋位置、棟號(hào)、面積、交款金額、交房時(shí)間等都作了約定，但具體樓層、房號(hào)沒(méi)有確定。認(rèn)購(gòu)協(xié)議簽訂后，每位認(rèn)購(gòu)人支付40%的房款并由甲公司開具了購(gòu)房款的收據(jù)。2012年3月，甲公司向乙方單位去函稱由于建筑原材料價(jià)格上漲，再加上公司引入了另一知名房企聯(lián)合開發(fā)提高房屋的品質(zhì)，要求乙單位通知其職工所購(gòu)房屋適當(dāng)漲價(jià)。去函中，甲公司羅列了一些影響房屋價(jià)格上漲的成本因素，并告知乙單位其職工所購(gòu)房屋的均價(jià)成本在5500元一平米。乙單位接到函后，明確告知甲公司不同意漲價(jià)，并去函告知要求甲公司嚴(yán)格按照?qǐng)F(tuán)購(gòu)價(jià)3000元一平米執(zhí)行。甲乙雙方互相去函且無(wú)法就單價(jià)達(dá)成一致意見。2012年10月，甲公司開發(fā)的商品房的預(yù)售許可證下達(dá)。乙單位知道后去函通知甲公司，要求甲公司盡快與其職工簽訂購(gòu)房合同。甲公司不予理睬。2012年12月，甲公司將尚未竣工的乙單位職工購(gòu)買的整棟樓整體抵押給第三方。乙單位知道后異常氣憤，欲采取訴訟手段維權(quán)。第11頁(yè)/共18頁(yè)問(wèn)：認(rèn)購(gòu)協(xié)議一般在什么條件下簽訂？其法律效力如何？（商品房解釋4、5條）二、甲公司要求按照5500元一平米出賣房屋有無(wú)道理？如果甲公司開發(fā)的房產(chǎn)的成本價(jià)確實(shí)是5500元一平米，現(xiàn)以3000元的價(jià)格出賣是否屬于顯失公平或者情勢(shì)變更？合同法解釋第二十六條合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時(shí)無(wú)法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化，繼續(xù)履行合同對(duì)于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請(qǐng)求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實(shí)際情況確定是否變更或者解除。作為開發(fā)商如何降低認(rèn)購(gòu)協(xié)議的風(fēng)險(xiǎn)？

1、因認(rèn)購(gòu)協(xié)議簽訂時(shí)房屋尚未建成，在認(rèn)購(gòu)協(xié)議中盡量將開發(fā)中的一些風(fēng)險(xiǎn)作為免責(zé)條款加以約定。如政府的規(guī)劃調(diào)整、選址的調(diào)整、地質(zhì)結(jié)構(gòu)變化、政府征收、征用行為等。2、交房時(shí)間相對(duì)延長(zhǎng)。3、對(duì)不按時(shí)交房及不能交房等開發(fā)商存在根本違約的前提下的較低的違約責(zé)任。4、對(duì)認(rèn)購(gòu)協(xié)議的本身含義作出解釋，如本認(rèn)購(gòu)協(xié)議只作為雙方未來(lái)簽訂商品房買賣合同的依據(jù)，不作為雙方實(shí)體權(quán)利與義務(wù)的法律依據(jù)，雙方的實(shí)體權(quán)利與義務(wù)以將來(lái)簽訂的商品房買賣合同為準(zhǔn)。5、約定一些價(jià)格的調(diào)整因素。如原材料價(jià)格、政府發(fā)布的商品房均價(jià)、同等地段的價(jià)格、房屋成本的核算金額等。甲公司將尚未竣工的工程整體抵押給第三方對(duì)購(gòu)房人是否有影響？關(guān)鍵看抵押權(quán)人是誰(shuí)？最高法的解釋中明確了工程款優(yōu)先于一般抵押權(quán)，低于購(gòu)房人的購(gòu)房權(quán)。本案作為乙單位及職工應(yīng)當(dāng)怎樣辦理？第12頁(yè)/共18頁(yè)案例三：建筑施工領(lǐng)域的風(fēng)險(xiǎn)防范2009年3月1日甲房產(chǎn)公司與乙建筑公司簽訂了一份工程施工合同。乙方承包甲方的五號(hào)樓及地下車庫(kù)土建工程。合同約定工程價(jià)采用固定價(jià)定為2300萬(wàn)元，影響合同價(jià)款的風(fēng)險(xiǎn)因素包括設(shè)計(jì)變變更、經(jīng)濟(jì)鑒證及原材料等。工程約定的竣工時(shí)間在2010年8月20日。工程價(jià)款的5%作為質(zhì)保金。合同簽訂后，乙方公司于4月開始組織施工，在施工中建設(shè)局發(fā)現(xiàn)甲房產(chǎn)公司的項(xiàng)目并未進(jìn)行招投標(biāo)，甲房產(chǎn)公司又通過(guò)招投標(biāo)的方式與乙公司于4月10日簽訂了建設(shè)工程施工合同。為了少繳納一些費(fèi)用，甲公司的領(lǐng)導(dǎo)找到乙公司的項(xiàng)目經(jīng)理，要求把施工合同中的工程價(jià)格寫的低一些，經(jīng)甲乙雙方最后協(xié)商，乙公司同意在施工合同中把工程價(jià)格寫成1800萬(wàn)元。施工合同經(jīng)甲乙雙方蓋章后由甲公司在建設(shè)局辦理了備案登記。由于乙公司擔(dān)心備案的價(jià)格過(guò)低將來(lái)影響工程結(jié)算，2009年7月21日，甲乙雙方又簽訂了一份承諾書，內(nèi)容為：關(guān)于簽訂的五號(hào)樓及地下車庫(kù)施工合同，就此合同內(nèi)容雙方做鄭重聲明：本合同僅作為建委辦手續(xù)備案之用，不作為工程造價(jià)結(jié)算的依據(jù)。第13頁(yè)/共18頁(yè)在工程施工中，乙公司把部分外墻保溫的工程分包給了丙公司，并與丙公司簽訂了工程分包合同。丙公司簽訂合同后由分包給了包工頭楊某，楊某組織其家鄉(xiāng)的二十余人施工，2010年6月2日，楊某組織的工人羅某在施工中從腳手架上墜落導(dǎo)致死亡。因乙方施工的工程量有所增加。經(jīng)甲乙雙方協(xié)商，甲方同意將竣工時(shí)間做適當(dāng)延長(zhǎng)，竣工日期延長(zhǎng)在2010年9月25日。為了加快工程進(jìn)度，甲公司要求乙公司出具一份關(guān)于工程竣工的承諾函。2010年7月25日乙公司向甲公司出具了一份承諾函。該承諾函具體內(nèi)容是：“乙公司承諾五號(hào)樓工程在2010年8月5日具備驗(yàn)收條件；地下車庫(kù)在2010年8月25日具備驗(yàn)收條件，如延期一天，罰款一萬(wàn)元?！?010年9月10日，乙方向甲方遞交了工程竣工報(bào)驗(yàn)單。2010年11月10日，該工程正式竣工驗(yàn)收。至此，甲公司一共向乙公司支付了工程款1890萬(wàn)元。工程竣工后，甲乙雙方一直未進(jìn)行最終的決算。2010年12月15日，甲公司單方委托一家審計(jì)機(jī)構(gòu)對(duì)工程進(jìn)行審計(jì)，審計(jì)價(jià)款為1780萬(wàn)元。2011年7月，甲公司將乙公司訴至法院，要求乙公司返還多支付的工程款及承擔(dān)延期竣工的違約金。訴訟中，乙公司提起反訴，要求甲公司支付剩余的工程款及質(zhì)量保證金。庭審中，法院在征得甲乙雙方同意的前提下委托了另一家審計(jì)機(jī)構(gòu)對(duì)工程進(jìn)行了審計(jì)，經(jīng)審計(jì)工程價(jià)款為1830萬(wàn)元。第14頁(yè)/共18頁(yè)問(wèn)：1、甲乙雙方的工程款按照什么價(jià)格結(jié)算？合同既然約定了按照固定價(jià)結(jié)算，為什么法院最后又委托審計(jì)？二者有無(wú)矛盾？

2、羅某的賠償責(zé)任由誰(shuí)承擔(dān)？乙方把部分外墻保溫的工程分包給楊某是否違法？

3、該工程的竣工日期以哪個(gè)時(shí)間為準(zhǔn)？

4、乙公司把部分外墻保溫的工程分包給了丙公司之后，如果未給丙公司支付工程款，丙公司可否要求甲公司支付？5、甲公司要求乙公司返還多支付的工程款及承擔(dān)延期竣工的違約金的請(qǐng)求是否合理？

5、乙方要求甲方支付質(zhì)保金的請(qǐng)求是否合理？實(shí)際中，關(guān)于質(zhì)保金有哪些約定？

6、如果甲房產(chǎn)公司拖欠了乙建筑公司的建筑款，乙建筑公司能否行使工程款的優(yōu)先權(quán)？怎么行使？第15頁(yè)/共18頁(yè)案例四合作開發(fā)房屋的風(fēng)險(xiǎn)防范甲房產(chǎn)公司于2010年10月以出讓方式購(gòu)得土地一塊，面積1800平米。甲公司原本在該土地上建造高層住宅與商鋪，總投資3億元。2011年8月，甲公司累計(jì)完成投資1.8億元。此時(shí)甲公司資金無(wú)法跟上，銀行貸款未果。2011年9月，乙公司的法人張某通過(guò)中間人找到甲公司的法人李某洽談合作事宜。后經(jīng)過(guò)協(xié)商，甲公司與乙公司于2011年9月18日訂立合作建房協(xié)議。協(xié)議約定乙公司于次日向甲公司注資一億元，但乙公司不參與房屋開發(fā)，也不參與房屋的銷售，甲公司的債權(quán)與債務(wù)與乙公司無(wú)關(guān)，待房屋竣工驗(yàn)收合格后，甲公司給乙公司分配住宅120套，商鋪一層。20