勞動用工法律風(fēng)險防控2018年23

有效防控用工法律風(fēng)險是構(gòu)建和諧勞動關(guān)系的基礎(chǔ)運(yùn)用法治思維和法治方式實(shí)現(xiàn)企業(yè)治理體系和治理能力的現(xiàn)代化

第一頁，共37頁。

勞動用工法律風(fēng)險因管理不規(guī)范導(dǎo)致利益受損的潛在可能性本質(zhì)上表現(xiàn)為用人單位的用工管理權(quán)與勞動者勞動權(quán)之間的沖突。用工管理權(quán)的行使超越了勞動者的義務(wù)范圍，便侵犯了勞動權(quán)利，將產(chǎn)生法律風(fēng)險。因此準(zhǔn)確把握用工管理權(quán)的范圍和邊界是防控風(fēng)險的根本所在。第二頁，共37頁。法律風(fēng)險：日常管理風(fēng)險管理依據(jù)管理過程事實(shí)證據(jù)清楚規(guī)章制度法律法規(guī)勞動合同依據(jù)適用準(zhǔn)確程序嚴(yán)謹(jǐn)合法第三頁，共37頁。

管理依據(jù)方面風(fēng)險本質(zhì)上表現(xiàn)為用人單位的用工管理權(quán)與勞動者勞動權(quán)之間的沖突。用工管理權(quán)的行使超越了勞動者的義務(wù)范圍，便侵犯了勞動權(quán)利，將產(chǎn)生法律風(fēng)險。因此準(zhǔn)確把握用工管理權(quán)的范圍和邊界是防控風(fēng)險的根本所在。第四頁，共37頁。

用工管理權(quán)VS勞動者勞動權(quán)

權(quán)利來源勞動合同和規(guī)章制度內(nèi)容很大程度上規(guī)定了兩種權(quán)利范圍對比，并決定用工法律風(fēng)險的水平。規(guī)章制度規(guī)定勞動合同約定法律法規(guī)規(guī)定第五頁，共37頁。

勞動合同的約定風(fēng)險工作內(nèi)容的約定

1、工作內(nèi)容約定過于寬泛的問題用人單位安排的工作/用人單位根據(jù)工作需要，有權(quán)單方調(diào)整乙方工作，乙方應(yīng)無條件服從

2、工作內(nèi)容過于狹窄的問題人事工作/會計(jì)工作/質(zhì)量監(jiān)督工作/文書工作/黨務(wù)工作…….第六頁，共37頁。

勞動合同的約定風(fēng)險工作內(nèi)容的約定

3、工作內(nèi)容約定為職務(wù)的問題工作內(nèi)容約定為反映工作性質(zhì)描述。如行政管理/車間操作/后勤/銷售業(yè)務(wù)等。職務(wù)，按照規(guī)章制度規(guī)定的程序可上可下，屬于用人單位自主管理的范圍，不屬于勞動爭議受理范圍。如果工作內(nèi)容約定為職務(wù)，某分支機(jī)構(gòu)的經(jīng)理/生產(chǎn)班長/審計(jì)處經(jīng)理，則職務(wù)本身成為了一種勞動權(quán)利，如需調(diào)整適用勞動合同法“不勝任工作，經(jīng)培訓(xùn)或調(diào)整崗位后仍不勝任工作”等條款的約束。第七頁，共37頁。

勞動合同的約定風(fēng)險工作內(nèi)容的約定高管工作內(nèi)容的約定高級管理人員，是指公司的經(jīng)理、副經(jīng)理、財務(wù)負(fù)責(zé)人，上市公司董事會秘書和公司章程規(guī)定的其他人員。對高管職務(wù)的解除適用《公司法》的無因解除理論，不受《勞動法》的約束，但一旦勞動合同中約定工作內(nèi)容為“總經(jīng)理/財務(wù)總監(jiān)/總經(jīng)理助理等”，則職務(wù)變成了勞動權(quán)利，會受到《勞動法》的約束，面臨調(diào)崗違法的風(fēng)險。第八頁，共37頁。

勞動合同的約定風(fēng)險工作地點(diǎn)的約定具備合理彈性如：濟(jì)寧、泰安/濟(jì)寧市（包括十一縣市區(qū)）第九頁，共37頁。

勞動合同的約定風(fēng)險工作時間的約定六天工作制問題1、“乙方月工資標(biāo)準(zhǔn)中包括因?qū)嵭辛旃ぷ髦瞥鰳?biāo)準(zhǔn)工時的加班費(fèi)用”2、降低月工資標(biāo)準(zhǔn)，按規(guī)定計(jì)算加班費(fèi)用。第十頁，共37頁。

勞動合同的約定風(fēng)險勞動報酬的約定體現(xiàn)崗位變薪變內(nèi)容“乙方上述工資標(biāo)準(zhǔn)，按其從事的職務(wù)根據(jù)本單位規(guī)章制度進(jìn)行相應(yīng)調(diào)整”第十一頁，共37頁。規(guī)章制度制定風(fēng)險有效性的風(fēng)險內(nèi)容合法程序合法公示合法第十二頁，共37頁。規(guī)章制度制定風(fēng)險條款內(nèi)容的設(shè)計(jì)勞動紀(jì)律類、不服從管理類、瀆職類、違反社會公德類、經(jīng)濟(jì)侵占類等條款設(shè)計(jì)的風(fēng)險對用人單位設(shè)定的假定條件越多，管理成本越大，制定規(guī)章時要慎重增加無謂的假定的條件。如：屢犯……；犯……（行為本身性質(zhì)惡劣）致輕傷的/重大經(jīng)濟(jì)損失/經(jīng)批評教育不改的……第十三頁，共37頁。規(guī)章制度制定風(fēng)險與勞動合同沖突的風(fēng)險《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律著干問題的解釋(二)》第十六條用人單位制定的內(nèi)部規(guī)章制度與集體合同或者勞動合同約定的內(nèi)容不一致，勞動者請求優(yōu)先適用合同約定的，人民法院應(yīng)予支持。避免風(fēng)險：兩者內(nèi)容必須銜接一致第十四頁，共37頁。入職管理注意事項(xiàng)1、簽收規(guī)章制度2、簽訂勞動合同確認(rèn)有效文書送達(dá)地址、崗位約定的技巧（有一定彈性、如需輪崗管理應(yīng)明確約定、約定單方合理調(diào)整崗位的權(quán)利）、工作地點(diǎn)約定、工資標(biāo)準(zhǔn)約定等技巧3、正確約定試用期4、約定特殊工時的，應(yīng)經(jīng)行政部門審批5、繳納社會保險第十五頁，共37頁。日常用工管理風(fēng)險防控規(guī)范有效的管理是正常生產(chǎn)經(jīng)營秩序的重要保障。管理不規(guī)范直接的后果是導(dǎo)致員工行為的隨意性強(qiáng)、缺乏公平感，用人單位不能形成有效證據(jù)或因證據(jù)的矛盾性而被否定，是絕大多數(shù)勞動爭議產(chǎn)生和敗訴的根源。從形式上講規(guī)范的管理包括：法律審查要素明確的管理依據(jù)（法律法規(guī)、規(guī)章制度）管理的依據(jù)嚴(yán)格的執(zhí)行（程序公正保證實(shí)體公正）是否嚴(yán)格執(zhí)行清晰的管理形式和管理痕跡（能夠形成證據(jù)鏈條）如何證明第十六頁，共37頁。規(guī)章制度是用人單位最重要的管理依據(jù)

《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋一》第十九條用人單位根據(jù)《勞動法》第四條之規(guī)定，通過民主程序制定的規(guī)章制度，不違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動者公示的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù)?！盁釥t”法則形象地闡述了懲處原則：（1）熱爐火紅，不用手去摸也知道爐子是熱的，是會灼傷人的——警告性原則（2）每當(dāng)你碰到熱爐，肯定會被灼傷——必然性原則（3）當(dāng)你碰到熱爐時，立即就被灼傷——即時性原則（4）不管誰碰到熱爐，都會被灼傷——公平性原則第十七頁，共37頁。日常管理中如何保存有關(guān)證據(jù)資料A.突發(fā)違紀(jì)行為eg.打架、賭博、侵占公物、徇私舞弊等行為。先調(diào)查事實(shí)，固定證據(jù)（保全監(jiān)控、當(dāng)事人說明情況、見證人證言、調(diào)查組聯(lián)合調(diào)查、第三方介入處理）再處理。第十八頁，共37頁。突發(fā)違紀(jì)檔案資料盒編號：2017XXX-2017XXXX突發(fā)違紀(jì)資料索引編號姓名時間違反規(guī)章條款違反行為描述處理措施20170001張三2017.1.2第三章4條3款與同事發(fā)生肢體沖突記C類過失一次，考核扣5分。第十九頁，共37頁。

B.日常管理要規(guī)范規(guī)章制度----日常管理文書----工資計(jì)發(fā)及獎懲要一一對應(yīng)，形成清晰管理鏈條第二十頁，共37頁。幾種具體管理示例一、加班、假期、考勤管理（1）考勤制度---出勤記錄—加班審批單、各種假期審批單一式兩聯(lián)、連續(xù)編碼---工資單一一對應(yīng)（形成證據(jù)鏈條）

（2）嚴(yán)格執(zhí)行統(tǒng)一管理程序，禁止變通執(zhí)行。加班審批單、請假單樣式第二十一頁，共37頁。一、加班、假期、考勤管理考勤管理中的一些慣例做法危害了規(guī)章制度的嚴(yán)肅性，法律風(fēng)險很大。

【案例】員工未按規(guī)定請病假，單位按曠工處理仍敗訴

張某系某石油公司員工。經(jīng)查：（1）公司員工手冊規(guī)定，“員工申請病假需在病假單（診斷證明）開具之日起兩日內(nèi)送交公司審核備案，員工病情緊急的可由其直系親屬在五日內(nèi)代交。超過上述時間，事后補(bǔ)假、補(bǔ)交病假材料的，病假無效，員工未出勤按曠工處理”。（2）該規(guī)章制度通過民主程序制定，且已向張某送達(dá)。（3）張某正常工作至2015年3月20日。（4）自2015年3月21日起，張某即連續(xù)請病假，直至2016年6月30日，張某在上述期間均在每月月底（非2日內(nèi)）申請當(dāng)月病假并補(bǔ)交病假單，公司對此未持異議。（5）2016年7月14日，公司向張某發(fā)出通知，以其2016年7月1日至7月14日期間，既未到崗上班，亦未履行任何請假手續(xù)，構(gòu)成曠工，嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度為由，解除勞動合同。張某提起勞動仲裁要求裁決確認(rèn)公司違法解除勞動合同并要求繼續(xù)履行。第二十二頁，共37頁。裁決結(jié)果：申請人自2015年3月20日起至2016年6月30日一直處于病假狀態(tài)，且均為每月月底申請當(dāng)月病假及補(bǔ)交病假單，被申請人對申請人前述期間的病假不持異議，2016年7月1日后申請人仍在繼續(xù)治療，且在法律規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)，即便申請人未按規(guī)定及時履行請假手續(xù)，被申請人在知曉申請人前期處于病假且可能事后補(bǔ)假的情況下，未事先與申請人溝通了解相關(guān)情況，即以其曠工，嚴(yán)重違紀(jì)為由解除勞動合同，顯屬不當(dāng)，故裁決認(rèn)定公司解除勞動合同違法?！景咐抗局鞴荛L期違規(guī)批假，最終至單位敗訴。

雖然有規(guī)章規(guī)定，但被申請人并未嚴(yán)格執(zhí)行，實(shí)踐中存在口頭批假的做法，現(xiàn)申請人有證據(jù)證明其已向部門主管口頭請假，且已獲批準(zhǔn)，故被申請人主張申請人未按正常請假程序請假，擅自休假屬曠工行為的主張，本委不予采納。第二十三頁，共37頁?！静脹Q要點(diǎn)】公司的管理慣例（也可以是較長期限的消極的默認(rèn)行為），客觀上導(dǎo)致了規(guī)章制度的弱化，降低了勞動者嚴(yán)格遵守規(guī)章制度的謹(jǐn)慎注意義務(wù)，難以不認(rèn)定用人單位存在嚴(yán)重管理漏洞，并減輕違規(guī)人員的過錯程度。此時如果不顧用人單位責(zé)任，將勞動者的行為界定為“嚴(yán)重違反規(guī)章制度”不符合公平的法律精神

。第二十四頁，共37頁。二、績效考核管理要點(diǎn)：（1）實(shí)施績效考核管理的，必須預(yù)設(shè)考核內(nèi)容和考核程序----勞動者的知情權(quán)（2）必須嚴(yán)格按照預(yù)設(shè)內(nèi)容及程序進(jìn)行考核----程序公正才能實(shí)體公正（3）法律程序中，一般不對考核辦法的合理性進(jìn)行評判，只對考核程序是否嚴(yán)格執(zhí)行考核辦法進(jìn)行嚴(yán)格審查第二十五頁，共37頁。

【案例】某建筑公司秘密獎金制度不被認(rèn)可?？冃Э己藢儆凇吧婕皠趧诱咔猩砝娴囊?guī)章制度”，應(yīng)通過民主程序制定。某建筑公司辯稱，公司未制定紙質(zhì)獎金制度，公司老板根據(jù)部門負(fù)責(zé)人意見，自主決定對每位員工發(fā)放年度一次性獎金，并秘密進(jìn)行，無標(biāo)準(zhǔn)，員工彼此也不知道得到多少獎金，這種做法沒有保障勞動者的知情權(quán)、民主管理權(quán)，不能保證考核結(jié)果的正當(dāng)性，因此公司的主張不能被采納，裁決公司參照去年標(biāo)準(zhǔn)向勞動者支付獎金。第二十六頁，共37頁?！景咐亢巢环挝豢己瞬缓细癫挥璋l(fā)放2015年年終金，提出仲裁要求發(fā)放年終獎金。某公司《績效考核實(shí)施方案》及其附件對部門員工設(shè)定了六項(xiàng)考核程序，即：一、部門員工與部門負(fù)責(zé)人根據(jù)年度計(jì)劃共同制定工作關(guān)鍵績效指標(biāo)（KPI），完成《員工績效考核表》；二、部門負(fù)責(zé)人建立員工日?？冃_賬或工作周/月報制度，記錄工作和考核內(nèi)容，作為績效評分的依據(jù)；三、《績效考核匯總表》經(jīng)分管領(lǐng)導(dǎo)確認(rèn)后提交至人力資源部；四、人力資源部匯總各部門員工考核結(jié)果，并報總辦會，由總辦會核定最終考評結(jié)果；五、考核結(jié)果公布后，各崗位直接上級向考核對象反饋?zhàn)罱K考核結(jié)果，并進(jìn)行績效面談，填寫《績效反饋面談表》；六、對考核結(jié)果持有異議的可以書面形式向人力資源部提交《申訴表》，由人力資源部先行協(xié)調(diào)處理，總辦會最終處理。第二十七頁，共37頁。經(jīng)審查，某公司提交的證據(jù)僅可證明其完成了預(yù)設(shè)的績效考核程序的第三、四、六項(xiàng)程序，除此之外的第一、二、五項(xiàng)程序均存在不同程度的缺失。由此，基于現(xiàn)有證據(jù)判斷，某公司并未嚴(yán)格按照其預(yù)設(shè)的六項(xiàng)考核程序?qū)硨?shí)施績效考核，其在程序存有缺失的情況下得出的績效考核結(jié)果之正當(dāng)性應(yīng)當(dāng)予以否定，即某公司對胡某作出的2015年度績效考核“不合格”認(rèn)定結(jié)論應(yīng)予否定。對胡某關(guān)于其應(yīng)當(dāng)享有2013年度年終獎金的上訴請求應(yīng)予支持。二審法院據(jù)此作出判決：自判決生效之日起七日內(nèi)，某公司支付胡某二○一三年度獎金人民幣五萬元整。第二十八頁，共37頁。績效考核注意事項(xiàng)1、規(guī)章規(guī)定：考核辦法（考核內(nèi)容、考核程序、異議程序、結(jié)果運(yùn)用）2、執(zhí)行規(guī)定：績效考核辦法---量化考核表---異議表---工資表一一對應(yīng)偶然行為考核：員工行為—考核得分—異議表—工資表一一對應(yīng)3、考核結(jié)果的運(yùn)用：最好反映為績效考核分?jǐn)?shù)或等級，并據(jù)此決定發(fā)放績效工資的多少，不宜直接采用罰款的形式。目前，實(shí)踐中大量使用的罰款規(guī)定一般都沒有得到支持。第二十九頁，共37頁。三、關(guān)于傷病假員工的管理1、醫(yī)療期是一種法定時限。（不同于病假）醫(yī)療期是指企業(yè)職工因患病或非因工負(fù)傷停止工作治病休息不得解除勞動合同的時限。（解雇保護(hù)期）？？？是絕對不能解除勞動合同嗎？

不得以《勞動合同法》第四十條（無過失解除）、四十一條（經(jīng)濟(jì)裁員）解除、不得以勞動合同到期終止。但可以協(xié)商解除、違紀(jì)解除（各種虛假病假、不按程序請假、因病假爭議擾亂辦公秩序均屬違紀(jì)行為，可在規(guī)章制度中預(yù)先規(guī)定）2、享受醫(yī)療期的必要條件是“需要停止工作醫(yī)療”企業(yè)職工因患病或非因工負(fù)傷，需要停止工作醫(yī)療時，根據(jù)本人實(shí)際參加工作年限和在本單位工作年限，給予三個月到二十四個月的醫(yī)療期《企業(yè)職工患病或非因工負(fù)傷醫(yī)療期規(guī)定》（勞部發(fā)［1994］479號）第三十頁，共37頁。？？？有“病假條”---診斷證明就一定要批病假嗎？就一定享受醫(yī)療期待遇嗎？對于僅建議休息而不需要“停止工作醫(yī)療”的可不批病假，不能享受醫(yī)療期待遇。?。?！防止泡病假可對請假材料（診斷證明、診療記錄、繳費(fèi)單據(jù)、住院病歷）、請假程序作嚴(yán)格要求，對違規(guī)批假、虛假病假規(guī)定違紀(jì)處罰措施，確立病假合理性復(fù)查制度，建立長期病假探望制度，?。?！最好用激勵性的人力資源措施（職務(wù)晉升、獎金、績效等）防止泡病假行為，有時一些病假該不該批確實(shí)不好把握。第三十一頁，共37頁。醫(yī)療終結(jié)或病假期、醫(yī)療期滿后的處理（1）病愈----回單位正常勞動（2）醫(yī)療期內(nèi)治療終結(jié)未治愈企業(yè)職工非因工致殘和經(jīng)醫(yī)生或醫(yī)療機(jī)構(gòu)認(rèn)定患有難以治療的疾病，在醫(yī)療期內(nèi)醫(yī)療終結(jié)，不能從事原工作，也不能從事用人單位另行安排的工作的，應(yīng)當(dāng)由勞動鑒定委員會參照工傷與職業(yè)病致殘程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行勞動能力的鑒定。被鑒定為一至四級，應(yīng)當(dāng)退出勞動崗位，終止勞動關(guān)系，辦理退休、退職手續(xù)，享受退休、退職待遇；被鑒定為五至十級的，醫(yī)療期內(nèi)不得解除勞動合同。（3）醫(yī)療期滿未治療終結(jié)。企業(yè)職工非因工致殘和經(jīng)醫(yī)生或醫(yī)療機(jī)構(gòu)認(rèn)定患有難以治療的疾病，醫(yī)療期滿，應(yīng)當(dāng)由勞動鑒定委員會參照工傷與職業(yè)病致殘程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行勞動能力的鑒定，被鑒定為一至四級的，應(yīng)當(dāng)退出勞動崗位，解除勞動關(guān)系，并辦理退休、退職手續(xù)，享受退休、退職待遇。醫(yī)療期滿尚未痊愈者，被解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償問題按照有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。第三十二頁，共37頁。？？？怎樣證明患病員工醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事另行排的工作？沒有明確法定標(biāo)準(zhǔn)，在具體案情中，主要通過綜合衡量勞動能力障礙程度、病傷情況、工作性質(zhì)等因素，由審判人員自由裁量。

注意保存證據(jù)：書面詢問職工是否能夠從事原工作，如不能，根據(jù)職工身體情況及企業(yè)實(shí)際崗位情況另行安排工作，書面詢問是否能從事另行安排的工作，不能從事的要求書面提出理由。第三十三頁，共37頁。關(guān)于工傷停工留薪期（工傷醫(yī)療期）管理問題（1）停工留薪期是法定期間，只和傷的部位及傷情有關(guān)，與勞動能力等級無關(guān)（2）關(guān)于停工留薪期《山東省工傷職工停工留薪期管理辦法》（魯勞社〔2006〕15號）

第三條工傷職工應(yīng)及時將工傷醫(yī)療服務(wù)機(jī)構(gòu)出具的診斷證明報送給所在單位,申請停工留薪。用人單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)協(xié)議醫(yī)療機(jī)構(gòu)出具的診斷證明，按照《山東省工傷職工停工留薪期分類目錄》（附件1），確定其停工留薪期限，并書面通知工傷職工本人（附件2）。

第四條對于多部位或多組織器官受到傷害的，以對應(yīng)的各停工留薪期中最長的期限作為該工傷職工的停工留薪期。各受損傷部位停工留薪期的時間不得累加。

停工留薪期一般不超過12個月，傷情嚴(yán)重或者情況特殊的，經(jīng)市勞動能力鑒定委員會確認(rèn)后可以適當(dāng)延長，但延長期限不得超過12個月。第三十四頁，共37頁。第七條工傷職工停工留薪期滿，傷情尚未穩(wěn)定或未痊愈，不能恢復(fù)工作仍需治療的，應(yīng)在期滿前5個工作日內(nèi)向本單位提出延長停工留薪期的書面申請，并提交協(xié)議醫(yī)療機(jī)構(gòu)出具的休假證明。用人單位同意