如何簽好建設工程施工合同

從工程造價糾紛案件司法鑒定淺談如何簽好建設工程施工合同摘要：在工程造價糾紛中，往往需要進行工程造價司法鑒定。在當前我國法律尚未對民事訴訟中工程造價司法鑒定應當遵循的基本原則作出明確規(guī)定的情況下，相關業(yè)界人士在實踐中總結(jié)出從約、取舍、合法、獨立、公正和回避等基本原則。其中，從約原則是保障工程造價司法鑒定過程和結(jié)論合法、公平、有效的重要原則之一。當相關案件進行司法鑒定時，從約原則應當貫穿于司法鑒定整個過程中始終，施工合同是實施司法鑒定的主要依據(jù)之一，鑒定人根據(jù)施工合同有關工程造價結(jié)算的相關條款的約定進行工程造價司法鑒定是必須遵循的原則之一。關鍵詞：從約原則工程造價司法鑒定施工合同注意事項隨著我國房地產(chǎn)業(yè)及城市基礎設施建設的迅猛發(fā)展，建筑行業(yè)也隨之發(fā)展壯大，隨著國際金融風暴的發(fā)生，建設工程施工合同糾紛也隨之不斷增加，尤其是涉及工程造價的糾紛占據(jù)了更大的比重。由于此類糾紛中爭議標的都比較大，原、被告對工程造價的確認意見分歧也比較大，工程造價司法鑒定程序由此應運而生，其重要性也日益凸顯出來。在紛繁復雜的工程造價司法鑒定中，存在一個非常重要的現(xiàn)實問題，即什么是工程造價司法鑒定所必須遵循的基本原則？這個實際問題決定了工程造價的科學性、公正性和合法性，也決定了訴訟案件的審判質(zhì)量和客觀公正。由于目前我國法律對民事訴訟中的工程造價司法鑒定應當遵循的基本原則并無明確的規(guī)定，而司法實踐又迫切需要有鑒定人員所共同遵守的工作準則，因此，法律界人士和造價咨詢業(yè)人士在實踐中總結(jié)了從約、取舍、合法、獨立、公正和回避等六條基本原則，這些原則也實際指導和規(guī)范著鑒定人的造價鑒定行為，為鑒定結(jié)論的客觀、公正、科學提供保證。其中，從約原則是工程造價司法鑒定中重要的基本原則，即嚴格按照合同約定進行鑒定。建設工程施工合同對于主要條款的約定對于司法鑒定結(jié)果的影響很大，特別是有關工程結(jié)算的條款，同一個項目對于工程結(jié)算的條款約定不同，鑒定結(jié)果也不同，等等。但是發(fā)生建筑工程合同糾紛需要進行工程造價司法鑒定的案件對建設工程施工合同的主要條款約定往往是很不明確、很不規(guī)范、模棱兩可，表達意思不唯一，這就給鑒定人在實施鑒定時很難執(zhí)行從約原則，鑒定結(jié)果很難得到當事人雙方的滿意。本文中，筆者將通過近幾年所做過的工程造價糾紛司法鑒定案件，著重對如何簽好建設工程施工合同以及簽訂合同需要注意的事項進行了總結(jié)，供探討。建設工程施工合同是依法保護發(fā)承包雙方權(quán)益的法律文件。是進行工程造價結(jié)算及司法鑒定的重要依據(jù)之一，是發(fā)、承包雙方在工程施工過程中的最高行為準則。為防范合同糾紛的發(fā)生，減少在鑒定時意思不唯一或無依據(jù)，在簽訂《建設工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）過程中，以下一些方面需要特別注意。一、第一部分協(xié)議書1、關于發(fā)包人與承包人：⑴、對承包方主要應了解兩方面內(nèi)容：①主體資格，即建設項目相關手續(xù)是否齊全。例：建設用地是否已經(jīng)批準？是否列入投資計劃？規(guī)劃、設計是否得到批準？是否進行了招標等。②履約能力即資金問題。施工所需資金是否已經(jīng)落實或可能落實等。⑵、對發(fā)包方主要了解的內(nèi)容有：①資質(zhì)情況；②施工能力；③社會信譽；④財務情況；⑤項目經(jīng)理(建造師)的情況等。承包方的二級公司和工程處不能對外簽訂合同,防止出現(xiàn)建設工程施工合同無效。上述內(nèi)容是體現(xiàn)履約能力的指標，應認真的分析和判斷，是簽訂施工合同基礎。2、工程承包范圍：工程承包范圍對承、發(fā)包雙方均具有約束力，是合同協(xié)議書的重要組成部分，工程承包范圍明確可以避免：一是可以防止發(fā)包人肢解分包工程項目，二是明確承包人應完成的內(nèi)容，這樣可以減少在施工過程中扯皮，同時也避免在發(fā)生糾紛時，減少舉證責任的分配。3、合同價款：⑴、《協(xié)議書》第5條“合同價款”的填寫，應依據(jù)建設部第107號令第11條規(guī)定，招標工程的合同價款由發(fā)包人、承包人依據(jù)中標通知書中的中標價格在協(xié)議書內(nèi)約定。非招標工程合同價款由發(fā)包人承包人依據(jù)工程預算在協(xié)議書內(nèi)約定?！雹啤⒑贤瑑r款是雙方共同約定的條款，要求：第一要協(xié)議，第二要確定。暫定價、暫估價、概算價、都不能作為合同價款，約而不定的造價不能作為合同價款。二、第三部分專用條款1、發(fā)包人工作與承包人工作條款：⑴、雙方各自工作的具體時間要填寫準確。⑵、雙方所做工作的具體內(nèi)容和要求應填寫詳細。診⑶痛、雙方不按約區(qū)定完成有關工峽作應賠償對方怨損失的范圍、減具體責任和計至算方法要填寫項清楚槽,煩以免將來發(fā)生倦糾紛鈴時軍,當做到拜有據(jù)可岸依居,宅最好是獎罰比廁例、數(shù)額一致室。樂2亮、合同價款及畏調(diào)整：弓⑴兔、填寫并專用條款誤第改2嚼3戴條款的合同價炸款及調(diào)整時應項按《通用條款慢》所列的固定許價格、可調(diào)價沿格、成本加酬韻金三種方式，燥約定一種寫入碎本款。覽⑵托、采用固定價誦格應注意明確轎固定死價霉格扇的種類。如：仔固定兆總價、崗固定霉單價，還是部叮分皆固定駝總價拘。特別要注意男：固定價格中專包括的風險范先圍盡量詳細描宗述（如：材料疾上漲風險，政移策性調(diào)整風險蜓，工期風險等暑等），建議技把風險費用的擺計算方法約定咐清楚。雙方應撫約定一個百分秤比系數(shù)，也可顫采用絕對值法賊。便以免履約過程極中發(fā)生爭議嬸時出現(xiàn)互相理辭解分歧。姻⑶染、對于風險范蔥圍以外的風險我費用，應約定立調(diào)整方法境。雙方可以約糕定以補充協(xié)議刊的方式進行調(diào)扔整嚇。甘⑷曲、采用奶可調(diào)價格各應明確所執(zhí)行虜?shù)挠媰r方式，起材料價格執(zhí)行振方式若（盡量詳細說弱明材料市場價諸格參照對象，伸采用怎樣的計抖算方法，時間估段的約定撞等等譽）玻，特種材料的縣價格確定方式序，驗相關文件的執(zhí)宗行，相關費率桂的確定，扒優(yōu)惠漆（下?。╅y率因確定框等態(tài)等箏以及對將來工離程結(jié)算價格有嚇影響的都需明糕確約定。傻此條款非常重憶要，無論是將秤來結(jié)算，還是丙將來發(fā)生糾紛臂進行工程造價侍司法鑒定，都抽是必須依據(jù)的畝條款，對工程爛價款都有一定讓的影響餐，承、發(fā)包雙首方都對此條款瘦都應重視流。奸⑸畏、成本加酬金商的合同條款建棵議少使用，容兔易發(fā)生矛盾和猛糾紛。紐3音、工程預付款驅(qū)：克⑴欺、填寫約定工呀程預付款的額納度應結(jié)合工程啞款、建設工期規(guī)及包工包料情評況來計算。魔⑵輩、最好提供沸預付款贈擔保。疊⑶達、應準確填寫驅(qū)發(fā)包人向承包回人撥付款項的咬具體時間或相膜對時間。勾⑷興、應材詳細催填寫約定扣回愛工程款的時間航和比例。次4寒、工程進度款拴支付值：掩⑴都、填寫捕第晃2畏6步條款的依據(jù)是郵《合同法》稻第認28舒6賓條、《建筑法己》貞第扁1屯8墳條、建設部戀第燙10杏7俯號令百第騎1撤5脊條型等振。濃⑵賓、工程進度款斃的撥付應以發(fā)沾包方代表碎（或跟蹤審計蒜單位）皂確認的已完工寫程量，相應的甲單價及有關計漿價依據(jù)計算。田⑶顧、工程進度款據(jù)的支付時間與盾支付方式以形酒象進度可選擇釀：按月結(jié)算、榆分段結(jié)算、竣量工后一次結(jié)算辰（小工程）及謙其它結(jié)算方式揉。赤5液、違約條款：血⑴懲、在合同雕第像35.思1咽款中首先應約蔬定發(fā)包人對《航通用條款》果第葬2飾4共條（預付款）恨、儉第目2侄6去條（工程進度惰款）、乎第賽3逐3炭條（竣工結(jié)算繪）的違約應承杠擔的具體違約首責任。但⑵輝、在合同拘第社35.乓2省款中應約定承啦包人對《通用雪條款》匪第浸1筋4爸條訴第瓦2莫款、酬第遙1曬5糕條鍵第冊1猾款的違約應承拆擔的具體違約念責任。額⑶范、還應約定其脖它違約責任。傾⑷進、違約金與賠押償金應約定具剪體數(shù)額和具體釘計算方法，要唐越具體越好，望具有可操作性近，以防止事后百產(chǎn)生爭議。變6江、爭議與工程粒分包條款應注肝意：落⑴蔽、填寫證第稀3餐7咽條款爭議的解咐決方式是選擇誘仲裁方式，還能是選擇訴訟方造式，雙方應達咱成一致意見。侍⑵珠、如果選擇仲洪裁方式，當事允人可以自主選輸擇仲裁機構(gòu)。宰仲裁不受級別膽地域管轄限制妄。落⑶寨、如果選擇訴共訟方式，應當艦選定有管轄權(quán)耍的人民法院（及訴訟是地域管屋轄）。呼⑷噸、合同溪第園3燒8培條分包的工程預項目須經(jīng)發(fā)包北人同意，禁止瘋分包單位將其黎承包的工程再詞分包手或轉(zhuǎn)包給無資錢質(zhì)的單位或個幻人賀。虎7竄、關于補充條休款：利⑴級、需要補充新撇條款或哪條、舞哪款需要細化獲、補充或修改鈴，可在《補充退條款》內(nèi)盡量螺補充，按順序子排列如爸47.1癥、稈47.2野……四或吊4帶8歸、婆49柱……靠。喇⑵劃、補充條款必竟須符合國家、桃現(xiàn)行的法律、瞞法規(guī)，另行簽巷訂的有關書面頂協(xié)議應與主體抽合同精神相一脊致務，襲要杜寬絕梅“鋸陰陽合礎同逐”飄。欄《最高人民法秧院關于審理建界設工程施工合切同糾紛案件適嘩用法律問題的殺解釋》第二十猶一條規(guī)定：當航事人就同一建鼓設工程另行訂宅立的建設工程地施工合同與經(jīng)襪過備案的中標汽合同實質(zhì)性內(nèi)怖容（主要指質(zhì)并量、工期、價螺款等）不一致組的，應當以備案案的中標合同懲作為結(jié)算工程債價款的根據(jù)。鹿8余、他其他事項的約表定：欲⑴壟、貧有關竣工結(jié)算做文件遞交、工培程價款結(jié)算的歷認定的約定：渾《江蘇省高級仆人民法院關于溪審理建設工程粗施工合同糾紛黑案件若干問題態(tài)的意見》第十遞條：建設工程紐施工合同中明罰確約定發(fā)包人坡收到竣工結(jié)算商文件后，在合棒同約定的期限芳內(nèi)不予答復視元為認可竣工結(jié)附算文件，當事液人要求按照竣詞工結(jié)算文件進揮行工程價款結(jié)說算的，人民法芒院應予支持；金建設工程施工移合同未明確約狗定，當事人要炮求按照竣工結(jié)揮算文件進行工呆程價款結(jié)算的仁，人民法院不喘予支持。叔⑵胸、蛇中介機構(gòu)審計撓與國家審計有檢關工程價款的剛約定：《江蘇隸省高級人民法森院關于審理建搭設工程施工合荷同糾紛案件若弓干問題的意見截》第十三條：銀由國家財政投應資的建設工程進，當事人未在年合同中約定以暗國家財政部門摟或國家審計部獅門的審核、審偷計結(jié)果作為工霜程價款結(jié)算依妥據(jù)的，承包人似要求按照合同貫約定結(jié)算工程轟價款的，人民院法院應予支持回。蠢⑶際、有關工程簽艷證單確認的約倡定：《江蘇省列高級人民法院懇關于審理建設母工程施工合同魯糾紛案件若干維問題的意見》萍第十二條：建索設工程價款進鮮行鑒定的，承捐包人出具的工劃程簽證單等工轎程資料有瑕疵俘，鑒定機構(gòu)未孔予認定，承包捎人要求按照工妻程簽證單工程鍵施工資料給付嘗工程價款的，舌人民法院不予王支持，但當事醋人有證據(jù)證明幻工程簽證單等曾工程施工資料趙載明的工程內(nèi)腎容已完成除外亦。夕⑷闊、有關保修期忘限的約定：《啄江蘇省高級人億民法院關于審談理建設工程施尤工合同糾紛案呈件若干問題的揚意見》第六條池：建設工程施戲工合同中約定筐的正常使用條翠件下工程的保去修期限低于法制律、行政法規(guī)鋒規(guī)定的最低期釀限，當事人要濃求確認該脖約定無效的，嫌人民法院應予鵲支持。洪建設工程施工素合同是特殊的揪加工承攬合同同，因建筑物本擱身存在醉固定性細、竟地區(qū)性、不可京移動性、個別選性蜜、晌投資巨額性唇、珠限制性強鏡等特性，所以氏簽訂建設工程火施工合同尤其脂要燕重臨視答。物慎重合同簽訂吵，對承、發(fā)包診雙方、參與建壓設的各方都有榮利。其簽訂建設工程晌施工合同需