國際私法學復習資料

第一章緒論第一節(jié)涉外民事關系和法律沖突涉外民事關系:中國最高人民法院1988年《關于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若若干的意見（試行）》第178條對涉外民事關系解釋：凡是民事關系的一方或者雙方當事人是外國人、無國籍人、外國法人的；民事關系的標的物在外國領域的；產(chǎn)生或者消滅民事權利義務關系的法律事實發(fā)生在外國的，均為涉外民事關系。涉外民事產(chǎn)系概括為：在民事關的主體、客體和權利義務據(jù)以發(fā)生的法律事實諸因素中至少有一個外國困素的民事關系。以下情況，均構成涉外法律民事法律關系：1、作為民事關系主體的一方或雙方是外國自然人或法人，或無國籍人，有時也可以是國家或國際組織；2、作為民事關系客體或標的是位于外國的物、財產(chǎn)，或需要在外國實施或完成的行為；3、作為民事法律關系的內(nèi)容的權利和義務據(jù)以產(chǎn)生的法律事實發(fā)生在外國。法律沖突是指對同一涉外民事關系因所涉各國立法不同且都可能對它進行管轄而產(chǎn)生的法律適用上的沖突。（一）法律沖突的定義和產(chǎn)生的原因1、現(xiàn)實生活中大量出現(xiàn)含有涉外因素的民事關系；2、所涉及各國民法上的規(guī)定不同；3、司法權的獨立；4、國家為了發(fā)展對外經(jīng)濟貿(mào)易關系，必須承認外國法律的平等地位，亦即有必要在一定范圍內(nèi)承認所涉外的外國法的域外效力。（二）幾種不同性質(zhì)的法律沖突1、區(qū)際法律沖突：一國內(nèi)部不地區(qū)的法律制度之間的沖突。解決該問題制度為“區(qū)際私法”美、英、加拿大2、人際法律沖突：指一國內(nèi)適用于不同宗教、種族、不同階級的人的法律之間的沖突?！叭穗H私法”3、時際法律沖突：指可能影響同一涉外民事關系的新舊前后法律之間的沖突?！皶r際私法”（三）法律沖突解決的歷史發(fā)展階段1、依本國的沖突規(guī)范解決法律沖突。意大利法則區(qū)別說時代2、依統(tǒng)一沖突規(guī)范解決法律沖突。孟西尼倡導3、依統(tǒng)一實體法解決法律沖突。第二節(jié)國際私法的名稱、定義和范圍一、國際私法的名稱大陸法系各國比較多地稱為“國際私法”，而英美等國則更多地稱為“沖突法”。立法上直接稱之為“涉外民事法律適用法”。就立法地來說，德國最早地把他稱為“民法施行為”，而舊中國和我國臺灣省的立法則稱為“法律適用法”。1986年《中華人民共和國民法通則》冠以“涉外民事關系的法律適用”二、國際私法的范圍

這里所講的國際私法的范圍，是指國際私法所應包括的規(guī)范的種類。理論上的觀點是認為國際私法至少應包括沖突規(guī)范、外國人民事法律地位規(guī)范、調(diào)整涉外民事關系的統(tǒng)一實體規(guī)范和國際民事訴訟程序規(guī)范。國際私法包括以下幾人方面：（1）外國人民事法律地位規(guī)范，即規(guī)定在內(nèi)國的外國自然人和法人在什么范圍內(nèi)享有民事權利承擔民事義務的法律規(guī)范。（2）沖突規(guī)范，即在調(diào)整涉外民事關系時指定該適用哪一國的法律作為準據(jù)法的各種規(guī)范的總稱。（3）統(tǒng)一實體規(guī)范也稱統(tǒng)一私法規(guī)范，即指國際條約和國際商事慣例中直接調(diào)整涉外事關系的實體規(guī)范。（4）國際民事訴訟與國際商事仲裁程序。國際民事訴訟程序規(guī)范即規(guī)范司法機關在審理涉外民事案件時專門適用的程序的規(guī)范。中國加一個還應包括國內(nèi)民法中哪些調(diào)整涉外民事關系而制定的實體規(guī)范。三、國際私法的定義國際私法是以涉外民事關系為調(diào)整對象，并以解決法律沖突為中心任務，以沖突規(guī)范為最基本規(guī)范，同時包括規(guī)定外國人民事法律地位的規(guī)范、避免或消除法律沖突的統(tǒng)一實體規(guī)范以及國際民事訴訟與仲裁程序規(guī)范在內(nèi)的一個獨立的法律部門。第三節(jié)國際私法的淵源（國內(nèi)立法、國內(nèi)判例、國際條約、國際慣例、一般法理、國際私法原則學說）一、國內(nèi)立法（一）外國人民事法律地位規(guī)范（二）沖突規(guī)范（三）國際民事程序規(guī)范二、國內(nèi)判例：指法院先前在某一判決具有法律的效力，從而成為以后審判同類案件的依據(jù)。三、國際條約1、關于外國人法律地位的公約2、關于財產(chǎn)權的公約3、關于知識產(chǎn)權國際保護的公約4、關于國際投資和貿(mào)易的公約5、關于國際運輸?shù)墓s6、關于國際支付的公約7、關于海事的公約8、關于婚姻家庭和繼承方面的公約9、關于民事訴訟程序的公約10、關于國際商事仲裁的公約四、國際慣例由兩部分級成：其1、如《國際法院規(guī)約》第38條所稱的“作為通則”并經(jīng)接受為法律的那些國際習慣。物質(zhì)因素和心理因素；2、國際貿(mào)易慣例。國際貿(mào)易慣例屬只具有任意法的性質(zhì)，而且嚴格地說，即使經(jīng)國家認可采用，也只有經(jīng)當事人接受才對當事人具有法律上的約束力。五、一般法理、國際私法原則學說。在法無明文規(guī)定時，可作為解決國際私法實體問題依據(jù)。第四節(jié)國際私法的基本原則1、主權原則荷蘭法則區(qū)別說形成之時，引入2、平等權利原則3、國際協(xié)調(diào)與合作原則4、保護弱方當事人合法權益的原則第二章國際私法的歷史第一節(jié)國際私法的立法史一、國際私法的國內(nèi)立法史1、中國唐朝《永徽律》2、歐洲1756年的《巴伐利亞法典》、1794年的《普魯士法典》3、1804年有《法國民法典》①在屬人方面把法則區(qū)別說以來一直在歐洲實行的住所地法改為國籍法②它的第3條和其他一些條文都是單邊沖突規(guī)范對什么問題適用于法國法③采取分散在有關編章中規(guī)定實體民法規(guī)范的同時，附帶規(guī)定相關沖突的立法方式。對以后許多國家產(chǎn)生影響。19世紀末出現(xiàn)了以單行法規(guī)來專門規(guī)定沖突法的立法方式，它們特點首先國際私法的調(diào)整范圍擴大了，而規(guī)定卻愈趨詳明了。其次，法律選擇的靈活性增加了。它們大都采用雙方?jīng)_突規(guī)范的形式。大量采用選擇適用準據(jù)法的沖突規(guī)范形式。更為重要的是一些新的法典更把最密切聯(lián)系原則作為法律選擇的總的指導思想或最重要的沖突原則大加強調(diào)。最后在法典的結構上一些新的法典己經(jīng)像民法典刑法典一樣，有總則分則部分，而且大都分別就案件的管轄權、法律適用及外國法院判決的承認及執(zhí)行三個方面作出規(guī)定，從而大大擴大了傳統(tǒng)沖突法的內(nèi)容，提高了沖突法作為獨立部門法的地位。二、國際私法的國際立法史（一）國際私法統(tǒng)一化的概念第一種觀念認為國際私法的國際統(tǒng)一只涉及沖突法領域，但經(jīng)過這種統(tǒng)一的國際私法仍包括沖突規(guī)范、法院管轄權規(guī)范和關于法院判決的承認與執(zhí)行的規(guī)范。海牙國際私法會議即取這種立場。第二種觀點如羅馬國際統(tǒng)一私法協(xié)會以及聯(lián)合國貿(mào)易法委員會等則致力于“實體私法”的國際統(tǒng)一。第三種觀點對統(tǒng)一國際私法應作廣義的理解，它既包括對傳統(tǒng)國際私法（即沖突法和某些國際民事訴訟法）的統(tǒng)一，也包括對實體民商法的國際統(tǒng)一。本書觀點。（二）統(tǒng)一國際私法的國際組織及其成就1、最有成效、最富影響的當首推“海牙國際私法會議”。其歷史大致經(jīng)歷了兩個主要階段。2、泛美會議3、美洲國家組織國際私法會議《布斯塔曼特法典》比海牙國際私法會議和美洲國家組織國際私法會議具有世界規(guī)模的國際聯(lián)盟、聯(lián)合國（國際法委員會、聯(lián)合國貿(mào)易和發(fā)展會議、聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會）。通過國際努力在有關條約中制定的統(tǒng)一實體私法可稱為“統(tǒng)一私法”或“統(tǒng)一實體法”。國際上從事統(tǒng)一私法的工作的國際組織或國際會議有：1、首推羅馬“國際統(tǒng)一私法學會”。它是目前國際上一個非常有影響的從事私法統(tǒng)一的政府間國際組織2、其次則是“聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會”。（三）當代沖突法統(tǒng)一工作的特點：領域擴大、區(qū)域性向全球性方向發(fā)展、在統(tǒng)一沖突的進程中，法系之間傳統(tǒng)的對立與差異不斷斷得到協(xié)調(diào)與緩解。第二節(jié)國際私法學說史一、意大利的法則區(qū)別說代表人物是意大利巴托魯斯他抓住了法律的域內(nèi)域外效力這個法律沖突的根本點。并且把解決法律沖突的問題分為兩個主要的相互聯(lián)系的方面來進行探討，1、城邦的法則能否適用于在城內(nèi)的一切人2、城邦的法則能否適用于到城邦以外的自己的居民。他認為凡是物法必須且只能在制定者管轄領域內(nèi)適用，凡是人法（只要不是惡）則可以隨人之所至而適用于域外。二、法國的法則區(qū)別說法國人杜摩蘭意思自治2、法國法學家達讓特萊主張把領域內(nèi)一切人物行為都置于當?shù)亓晳T的控制之下?！耙磺辛晳T都是物的”三、荷蘭的國際禮讓說胡伯（1）任何主權者的法律必須在其境內(nèi)行使，并且約束其臣民。而在境外則無效。凡居住在其境內(nèi)的包括常住的與臨時居住的人，都可視為該主權者的臣民。如果每一國家的法律己在其本國的領域內(nèi)實施，根據(jù)禮讓行使主權力者也應讓它們在內(nèi)國境內(nèi)保持其效力。只要這樣做不致?lián)p害自己及其臣民的權力或利益。四、薩維尼的法律關系本座說德國人薩維尼，被喻為“近代國際私法之父”法律關系本身的性質(zhì)來探討其本座所在地并且適用于該本座地法，而不應拘泥于其是否為外國的法律。五、英國的既得權說牛津大學的法學教授戴西，標志著國際私法新里程碑。六、庫克的“本地法”說美國法學教授庫克七、當代國際私法的新發(fā)展（一）國際私法范圍的擴大與內(nèi)容的不斷豐富（二）國際私法各個分支學科的形成（三）國際私法趨同化傾向不斷加強，比較國際私法迅速發(fā)展（四）對傳統(tǒng)沖突法及其學說改造的深化（1）用靈活的開放性的沖突規(guī)范代替僵硬的封閉的沖突規(guī)范。（2）增加連接點的數(shù)量從大量增加選擇適用準據(jù)法的沖突規(guī)范的數(shù)量?；虿捎枚嘣B結點，以協(xié)調(diào)采用單一連接點的國家之間的立場。（3）對同類法律關系進行適當?shù)膮^(qū)分。（4）對一個法律關系的不同方面進行分割給不同部分或不同環(huán)節(jié)規(guī)定不同的連結點。（5）為了在沖突法中更好地追求實質(zhì)正義的目的，采用利益導向或結果導向的沖突規(guī)范大量出現(xiàn)于各種國內(nèi)國際立法中。（6）統(tǒng)一沖突法和統(tǒng)一實體法得到了重大的發(fā)展。（五）國際私法的國內(nèi)法典日漸增多第三節(jié)中國國際私法的歷史一、中國國際私法立法史唐朝《永微律》、1918年北洋政府第一部私法《法律適用條例》。二、中國國際私法學說史第三章沖突規(guī)范與法律選擇第一節(jié)沖突規(guī)范的概念、結構和類型一、沖突規(guī)范和準據(jù)法的概念和特點1、沖突規(guī)范：涉外民事關系應適用哪一國或地區(qū)的法律作為準據(jù)法的法律的規(guī)范，準據(jù)法：經(jīng)沖突規(guī)范指定被用來具體確定涉外民事關系當事人的權利與義務關系的特定實體法，稱為調(diào)整該涉外民事關系的準據(jù)法。2、特點：（1）沖突規(guī)范不同于一般實體規(guī)范。它是間接規(guī)范，是法律選擇規(guī)范。（2）沖突規(guī)范不同于一般程序法規(guī)范。（3）沖突規(guī)范具有不同于一般的法律規(guī)范的結構。二、沖突規(guī)范的結構（范圍和準據(jù)法）侵權行為的損害贈償（是范圍）適用侵權行為地法。（是準據(jù)法）1、沖突規(guī)范的“范圍”又稱“指定原因”、“連接對象”或“問題的歸類”，客觀存在是指該沖突規(guī)范所調(diào)整的民事關系或所要解決的法律問題。2、準據(jù)法：是對范圍中所指涉外民事關系規(guī)定的應適用的法律。三、沖突規(guī)范的類型（一）單邊沖突規(guī)范：是直接規(guī)定某種涉外民事關系只適用內(nèi)國法或只適用外國法的沖突規(guī)范。（二）雙邊沖突規(guī)范并不直接某種涉外民事關系是適用內(nèi)國法或外國法，它只抽象地規(guī)定一個指引確定準據(jù)法的連結點。表明什么問題應適用何地法律，至于準據(jù)法是內(nèi)國法還是外國法取決于連接點在內(nèi)國還是某外國。例子：繼承適用死者死亡時的本國法。（三）重疊適用準據(jù)法的沖突規(guī)范指含有兩個或兩個以上的連結點，并且對“范圍”所指的法律關系或法律問題必須同時適用該兩個或兩個以上連結點所指向的國家的法律的沖突規(guī)范。例子：離婚之請求，非依夫婦本國法及法院地法均有離婚之原因者，不得為之。（四）選擇適用準據(jù)法的沖突規(guī)范指含有兩個或兩上以上的連結點，但只選擇適用其中一個連結點所指定的國家的法律?？煞譃閮深悾?/p>

1、無條件的選擇適用準據(jù)法的沖突規(guī)范2、有條件的選擇適用準據(jù)法的沖突規(guī)范例子：婚姻中子女地位的確認，適用婚姻舉行地法或子女出生時的婚姻住所地法，視其中哪一法律最有利于子女的準正而定。四、正確認識沖突規(guī)范在國際私法中的地位與作用第二節(jié)準據(jù)法表述公式和連結點一、準據(jù)法表述公式：指內(nèi)外國法律的選擇上由各種具有雙邊意義的連結點來指引應適用的準據(jù)法的公式。（一）屬人法1、大陸法國家：當事人本國法；2、英美法國家：當事人的住所地。（二）物之所在地法（三）行為地法1、合同締結地法2、合同履行地法3、侵權行為地法4、婚姻締結地法5、立遺囑地法（四）法院地法常用于解決涉外訴訟程序方面的法律沖突問題。（五）旗國法（六）當事人合意選擇的法律當今大多數(shù)國家確定涉外合同準據(jù)法的首要原則（七）與案件或當事人有最密切聯(lián)系的國家的法律二、連結點（一）連結點的法律意義1、連結點：又稱為連結根據(jù)或連結因素，是指沖突規(guī)范中就范圍所指法律關系或法律問題指定應適用何地法律所依據(jù)的一種事實因素，因此，在準據(jù)法表述公式中，連結點起著決定性的作用。2、意義表現(xiàn)為：（二）連結點的選擇：連結點的選擇是國際私法立法中的一個中心任務。連結點的軟化處理：就是通過在沖突規(guī)范中規(guī)定多個可供選擇的連接點或規(guī)定具有彈性或靈活性的連接點，來克服傳統(tǒng)沖突規(guī)范的僵化和呆板的缺點。第三節(jié)法律選擇的方法一、依法律的性質(zhì)決定法律的選擇實際上來源于巴托魯斯的法則區(qū)別說。二、依法律關系的性質(zhì)決定法律的選擇這是薩維尼首創(chuàng)的理論三、依最密切聯(lián)系原則決定法律的選擇四、依“利益分析”或“利益導向”決定法律的選擇是美國學者柯里出版的《沖突法論文集》中提出的。

五、依案件應取得的結果決定法律的選擇由美國學者凱弗斯提出。也是一種主張就有關國家實體法規(guī)則直接進行選擇的方法。六、依有利于判決在外國得到承認與執(zhí)行和有利于求得判決一致決定法律的選擇七、依當事人的自主意思決定法律的選擇是16世紀法國學者杜摩蘭率先提倡的。第四節(jié)識別一、識別的概念1、識別，是指依據(jù)一定的法律觀點或法律概念，對有關事實情況的性質(zhì)作出“定性”或“分類”，把它歸入特定的法律范疇，從而確定應援引哪一沖突規(guī)范的法律認識過程。識別是決定援用沖突規(guī)范的前提。1908年英國著名的奧格登訴奧格登一案就是明顯的例證。這個案例典型地說明了國際私法中識別乃是一個非常重要的問題。二、識別沖突及其產(chǎn)生的原因1、國際私法中的識別問題最早是由德國法學家卡恩和法國法學家巴丁相繼于1891年和1897年提出的。2、識別沖突產(chǎn)生主要有以下幾個方面的原因：（1）不同國家的法律對同一事實賦予不同的法律性質(zhì)，從而可能會導致適用不同的沖突規(guī)范。（2）不同國家對同一沖突規(guī)范中包含的概念的內(nèi)涵理解不同。（3）不同國家的法律往往將具有相同的內(nèi)容的法律問題分配到不同的法律部門。（4）由于社會制度或歷史文化傳統(tǒng)的不同。不同國家有時具有不同的法律概念與一個國家所使用的法律概念是另一個國家所沒有的情況。三、識別的依據(jù)1、法院地法此說認為應依據(jù)法院地國的實體法進行識別。由德國學者卡恩和法國學者巴丁首倡，為許多國際私法學者所贊同，并為多數(shù)國家的實踐所采納。理由：1、法院國所制定的沖突規(guī)范是它的國內(nèi)法，因而其沖突規(guī)范中所使用的名詞或概念是含義均只能依照受理案件的法院所屬國的國內(nèi)法的同一概念或觀點進行識別，否則有損法院國的立法和司法主權。法官依據(jù)自己最熟悉的本國法進行識別簡便易行。3、識別既然是援引適用沖突規(guī)范的前提，在未進行識別前，外國法尚未獲得適用的機會，因而除適用法院地法外，并沒有其他法律可供適用。2、準據(jù)法說為法國的德帕涅和德國的沃爾夫所主張。3、分析法學與比較法說為德國的拉貝爾和英國的貝克特等所主張。4、個案識別說前蘇聯(lián)隆茨和德國學者無格爾提出5、功能識別說第四章沖突規(guī)范運用中的幾個一般性問題第一節(jié)反致一、反致的概念和種類：反致、轉(zhuǎn)致、間接反致和雙重反致的概念（一）反致是指對于某一涉外民事關系，甲國（法院國）根據(jù)本國沖突規(guī)范指引乙國的法律作準據(jù)法時，認為應包括乙國的沖突法，而依乙國沖突規(guī)范的規(guī)定卻應適用甲國的實體法作準據(jù)法，結果甲國法院根據(jù)本國的實體法判決案件的制度。A--》B--》A（二）轉(zhuǎn)致對于某一涉外民事關系，依甲國（法院國）的沖突規(guī)范本應適用乙國法，但它認為指定的乙國法應包括乙國的沖突法，而乙國的沖突規(guī)范又規(guī)定此種民事關系應適用丙國的實體法，最后甲國法院適用丙國實體法作出了判決。A--》B--》C（三）間接反致對于某一涉外民事疾系甲國法院國沖突規(guī)范指定適用乙國法，但乙國沖突規(guī)范又指定適用（包括沖突法在內(nèi)的）丙國法，丙國沖突規(guī)范卻指定適用甲國實體法作準據(jù)法，最后甲國法院適用本國的實體法來判決案件的情況。A--》B--》C--》A（四）雙重反致A--》B--》A--》B（英國）二、反致產(chǎn)生的原因1、是因各國對本國沖突規(guī)范指引的外國法律的范圍理解不同，一些國家認為被指定的外國法包含該外國的沖突法。2、對于同一涉外民事關系各國規(guī)定了不同的連結點。三、反致在理論與立法上的分歧（一）理論上的分歧73（二）國際條約國內(nèi)立法和司法實踐中的反致制度（三）反致制度的發(fā)展趨勢（限于身份、婚姻家庭和繼承領域）四、我國對致的規(guī)定在合同領域不采納反致制度。第二節(jié)先決問題一、先決問題先決問題，又稱附帶問題，是指在國際私法中有爭訴的問題的解決，以首先解決另一個問題為條件。該爭訴的問題稱為“本問題”或“主要問題”，需要先行予以解決的問題稱為“先決問題”。最早由德國學者梅希奧和汪格爾在1932年至1934年提出。（二）先決問題的構成要件1、主要問題依法院地國的沖突規(guī)則，應適用外國法作為準據(jù)法；2、該問題本身具有相對的獨立性，可以作為單獨的問題向法院提出，并有自己的沖突規(guī)則可以適用；3、依主要問題準據(jù)法所屬國適用于該問題的沖突規(guī)則和依法院地國適用于該問題的沖突規(guī)則，會選擇出不同國家的法律作準據(jù)法，得出完全相反的結論，并使主要問題的判決結果不同。（三）先決問題的準據(jù)法1、依主要問題準據(jù)法所屬國沖突規(guī)范來選擇先決問題的準據(jù)法，并認為只有這樣才可求得與主要問題協(xié)調(diào)一致的判決結果。2、以法院地國家的沖突規(guī)范來指定先決問題的準據(jù)法。3、主張對先決問題的準據(jù)法的確定采取個案分析的方法。二、區(qū)際法律沖突的解決（一）一國內(nèi)部跨法域的民商法律沖突的解決1、用區(qū)際沖突法來解決2、用統(tǒng)一實體法來解決3、中國內(nèi)地、香港、澳門地區(qū)和臺灣省地區(qū)之間區(qū)際法律沖突的解決。（二）多法域國家當事人本國法的確定1、在應適用當事人的本國法而其本國法各地法律不同時，以當事人所屬地法為其本國法。亦即以當事人的住所地或居所地法為其本國法而加以適用。2、依當事人本國的“區(qū)際私法”的規(guī)定來解決。中國最高人民法院1988年《關于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若若干的意見（試行）》第192條：依法應當適用的外國法律，如果該外國不同地區(qū)實施不同的法律的，依據(jù)該國法律關于調(diào)整國內(nèi)法律沖突的規(guī)定，確定應適用的法律。該國法律未作規(guī)定的，直接適用與該民事關系有最密切聯(lián)系的地區(qū)的法律。3、采用國際私法的規(guī)定來解決。4、以首都所在地法律作為準據(jù)法。三、人際法律沖突的解決（人際私法解決）四、時際法律沖突的解決一般在以下三種情況下發(fā)生：1、法院地國的沖突規(guī)則發(fā)生了改變。2、法院地國的沖突規(guī)則未變，但事實上的連結點發(fā)生了改變。3、準據(jù)法發(fā)生了改變。第三節(jié)法律規(guī)避一、法律規(guī)避的概念和構成要件1、概念：又稱法律欺詐是指涉外民事關系當事人為了利用某一沖突規(guī)范，故意制造出一種連接點以避開本應適用的準據(jù)法。并使得對自己有利的法律得以適用的一種逃法或脫法的行為。2、構成要件：（1）主觀上：故意（2）規(guī)避對象上：本應適用的強行法或禁止性的規(guī)定（3）行為方式上：有意改變或制造某個連結點來實現(xiàn)的（4）客觀結果上：既遂當事人己經(jīng)規(guī)避行為達到了對自己適用有利的法律的目的。二、法律規(guī)避的性質(zhì)三、法律規(guī)避的效力問題1、法律規(guī)避行為有效2、法律規(guī)避行為無效（1）只規(guī)定禁止規(guī)避本國法院國的強行法。（2）規(guī)定禁止規(guī)避本國強行法和外國強行法。四、我國有關法律規(guī)避的規(guī)定當事人規(guī)避我國強制性或禁止性法律規(guī)范的行為，不發(fā)生適用外國法的效力。第四節(jié)外國法的查明和適用一、外國法的查明：指一國法院根據(jù)本國的沖突規(guī)范指定應適用外國法時，如何查明該外國法的存在和確定其內(nèi)容。（一）外國法的查明方法1、由當事人舉證證明英美國家及部分拉丁美洲國家采取這種方法。2、法官依職權查明，無須當事人舉證歐洲大陸一些國家如意大利、荷蘭等國采取這種做法。3、法官依職權查明，但當事人也負有協(xié)助義務。（二）外國法不能查明時的法律適用1、直接適用內(nèi)國法。2、推定外國法與內(nèi)國法相同。3、駁回當事人的訴訟請求或抗辯。4、適用與本應適用的外國法相似的法律。5、適用一般法理。6、輔助連接說。（三）中國有關外國法律查明的規(guī)定中國最高人民法院1988年《關于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若若干的意見（試行）》第193條：對于應當適用的外國法律可通過以下途徑查明：1、當事人提供；2、由與我國訂立司法協(xié)助協(xié)定的締約對方的中央機關提供；3、我國駐該國使領館提供；4、該國駐我國使領館提供；5、中外法律專家提供?！岸?、外國法的適用兩種（一）外國法適用上的一般原則：按其本國法院適用時的認識和解釋加以適用。（二）外國法的錯誤適用1、不允許當事人上訴2、允許當事人上訴第五節(jié)公共秩序一、公共秩序的概念1、概念：主要是指法院在依自己的沖突規(guī)范本應適用某一外國法作準據(jù)法時，因其適用的結果與法院國的重大利益、基本政策、基本道德觀念或法律的基本原則相抵觸，以及在應請求承認與執(zhí)行外國判決或仲裁裁決時如予以承認和執(zhí)行的結果也會出現(xiàn)這種抵觸，從而可以拒絕或排除適用該外國法和拒絕加以承認和執(zhí)行的一種保留制度。2、作用（兩方面）：（1）當外國法的適用與本國公共秩序相抵觸時，排除或拒絕適用外國法的作用，即否定外國法的作用；

（2）由于涉及到國家或社會的重大利益、道德或和法律的基本原則，對特定的法律關系必須直接適用內(nèi)國法的某些規(guī)定，而根本不考慮援引沖突規(guī)范確定準據(jù)法，從而排除了外國法的作用。二、有關公共秩序制度的理論（一）大陸法國家學者的理論：一類屬于國家的強行法。一類屬于法院國不承認的外國法律制度。（二）英美法國家學者的理論（三）適用公共秩序保留中的主觀說和客觀說三、有關公共秩序的立法方式1、間接限制的立法方式2、直接限制的立法方式：民法通則第150條依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公共利益。3、合并限制的立法方式四、排除適用外國法后的法律適用一是直接規(guī)定適用內(nèi)國法，而未作什么限制；二是雖然也規(guī)定了適用內(nèi)國法，但對適用內(nèi)國法附加了一定的限制。五、運用公共秩序制度時應注意的問題（一）公共秩序是一個彈性條款（二）必須注意區(qū)分國內(nèi)公共秩序和國際公共秩序（三）是否可援引公共秩序制度不應與他國主權行為相抵觸也不應與外國公法的適用相混淆（四）是否可以援引公共秩序制度來限制條約中的統(tǒng)一沖突規(guī)范的效力（五）如何對待外國的公共秩序六、中國關于公共秩序的立法：《民法通則》第150條依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公共利益。第五章外國人的民事法律地位第一節(jié)外國人民事法律地位的概念是指外國自然人或法人在內(nèi)國享有民事權利和承擔義務的法律的狀況。

一般是通過國內(nèi)立法和國際條約直接加以規(guī)定的。經(jīng)過了敵視待遇、差別待遇、資本主義時期的相互待遇和平等待遇。第二節(jié)外國人民事法律地位的幾種主要待遇制度一、國民待遇1、又稱平等待遇，是指所在國應給予外國人以內(nèi)國公民享有的同等的民事權利地位。在國際私法上規(guī)定國民待遇和意義在于保證一國領域內(nèi)的內(nèi)外國人之間的民事權利地位和平等，從而排除對外國公民和法人在民事法律地位方面采取低于內(nèi)國公民和法人的待遇。2、國民待遇原則有以下三個特點：第一，雖仍以互惠為基礎，但多同時采取對等原則；第二，在內(nèi)國的外國人享有跟內(nèi)國人同等的權利，而不是同樣的權利；第三，還通常通過雙邊條約或多邊條約，把國民待遇原則適用于船舶遇難施救、申請發(fā)明專利權、商標注冊、版權以及民事訴訟權利方面。中國在處理外國人的民事法律地位：《民法通則》第八條在中華人民共和國領域內(nèi)的民事活動，適用中華人民共和國法律，法律另有規(guī)定的除外。本法關于公民的規(guī)定，適用于在中華人民共和國領域內(nèi)的外國人、無國籍人，法律另有規(guī)定的除外?！吨腥A人民共和國民事訴訟法》第五條外國人、無國籍人、外國企業(yè)和組織在人民法院起訴、應訴，同中華人民共和國公民、法人和其他組織有同等的訴訟權利義務。外國法院對中華人民共和國公民、法人和其他組織的民事訴訟權利加以限制的，中華人民共和國人民法院對該國公民、企業(yè)和組織的民事訴訟權利，實行對等原則。二、最惠國待遇（一）最惠國待遇的概念、作用和特點1、最惠國待遇：是指給惠國承擔條約義務，將它已經(jīng)給予或?qū)斫o予第三國的公民或法人的優(yōu)惠同樣給予締約他方的自然人或法人。最惠國待遇作用是在于保證在內(nèi)國的各外國的公民和法人之間的民事權利地位的平等，從而排除或防止對某一國公民賦予的權利低于內(nèi)國賦予第三國公民的權利。2、特點：第一，最惠國待遇是根據(jù)某一項雙邊條約或多邊條約的規(guī)定，授予國給予受惠國約定范圍的優(yōu)惠待遇。

第二，當授予國給予任何第三國最優(yōu)惠待遇時，受惠國即可根據(jù)最惠國待遇條款的規(guī)定，取得與該第三國相同的待遇，而無需向授予國履行任何申請手續(xù)。第三，最惠國待遇是通過一國的自然人、法人、商船、產(chǎn)品等所得到的待遇表現(xiàn)出來的。第四，在最惠國條款中一般都對最惠國待遇的適用范圍作了規(guī)定。（二）最惠國待遇的分類和適用范圍1、從邊數(shù)來看：互惠（雙邊受惠）和不互惠（單邊受惠）?，F(xiàn)今，各國均采用互惠的最惠國待遇。2、從受惠的條件而言：有條件的和無條件的目前，各國普遍采用的是無條件的最惠國待遇。（三）最惠國待遇的例外第一，一國給予鄰國的特權與優(yōu)惠；第二，邊境貿(mào)易和運輸方面的特權與優(yōu)惠；第三，有特殊的歷史、政治、經(jīng)濟關系的國家之間形成的特定地區(qū)的特權與優(yōu)惠；第四，經(jīng)濟集團內(nèi)部各成員國互相給予對方的特權與優(yōu)惠。三、歧視待遇（差別待遇）和不歧視待遇（無差別待遇）1、差別待遇也稱歧視待遇，是指一國把不給予本國或其他外國自然代號法人的限制性規(guī)定專門適用于特定國家的自然人和法人，或者把給予本國或其他外國自然人或法人的某些優(yōu)惠或權利，不給予特定國家的自然人或法人。2、無差別待遇也稱不歧視待遇，是指國家之間通過締結條約，規(guī)定締約國一方不把低于內(nèi)國或其他外國自然人和法人的權利地位適用于締約國另一方的自然人和法人。四、互惠待遇是指一國賦予外國人某種優(yōu)惠待遇時，要求它的公民能在外國人所屬的那個國家享受同樣的優(yōu)惠?；セ菁瓤梢酝ㄟ^國內(nèi)法加以規(guī)定，也可以通過國際條約加以規(guī)定。分形式上的互惠和實質(zhì)上的互惠。第三節(jié)外國人在中國的民事法律地位一、外國人在我國的民事法律地位的變遷1、合理待遇時期2、排外時期3、特權時期4、平等待遇時期

二、外國人在我國的民事法律地位1、人身不可侵犯2、親屬權3、繼承權4、勞動權5、智力成果權6、經(jīng)營工商企業(yè)和參加合作開發(fā)自然資源的權利7、可以取得土地的長期租賃使用權8、司法保護權第六章自然人第一節(jié)自然人的國籍沖突一、自然人國籍與國籍沖突的概念：國籍是自然人屬于某一國家的國民或公民的法律資格。國籍是一個人對國家承擔效忠義務的根據(jù)。同時也是國家對他實行外交保護的根據(jù)。國籍在國際私法上的意義首先表現(xiàn)在當事人是否具有外國國籍是判斷某一民事關系是否是涉外民事關系的根據(jù)之一；其次國籍是指涉外民事關系準據(jù)法的一個重要因素；最后國籍又是國家對于外國的僑民的民事權益受到侵害、回國來作為原告進行訴訟時行使管轄權的一種根據(jù)。二、自然人國籍沖突的解決（積極沖突和消極沖突）（確定當事人的本國法）（一）國籍積極沖突的解決1、一個人同時具有外國國籍和內(nèi)國籍時，大都不問同進取得還是異時取得，通行做法以內(nèi)國國籍優(yōu)先，以內(nèi)國法人為該人的本國法。2、在當事人具有兩個或兩個以上的國籍均為外國國籍時，各國實踐不一，主要三種：（1）以最后取得的國籍優(yōu)先（2）以當事人住所或慣常居所所在地國國籍優(yōu)先（3）以與當事人密切聯(lián)系的國籍優(yōu)先（二）國籍消極沖突的解決國籍的消極沖突分為三種情況：生來便無國籍；原來有國籍后來因身份變更或政治上的原因而變得無國籍；以及屬于任何國籍無法查明。國籍消極沖突的解決：一般主張以當事人住所所在地國家的法律為其本國法；如當事人無住所或不能確定的，則以其居住地為其本國法。（三）我國對解決國籍沖突的有關規(guī)定最高人民法院關于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見（試行）第１８２條：有雙重或多重國籍的外國人，以其有住所或者與其有最密切聯(lián)系的國家的法律為其本國法。第１８１條無國籍人的民事行為能力，一般適用用其定居國法律；如未定居的，適用其住所地國法律。1、雙重或多重的，以其有住所或者與其有最密切聯(lián)系的國家的法律為其本國法；2、無國籍人的民事行能力，一般適用其居住國法律，如未定居，適用其住所地國法律。第二節(jié)自然人的住所沖突一、住所的概念：住所指一個人久住的意思而居住的某一處所。二、住所在國際私法中的地位：英美法系國家仍采用住所地法作為當事人的屬人法。三、住所與國籍和慣常居住所在法律上的區(qū)別住所屬于私法上的概念，它是自然人進行民事活動的中心地，反映居民與特定地域的聯(lián)系。國籍是公法上的概念它確定自然人的政治身份。反映了居民與特定國家的聯(lián)系。非經(jīng)法定程序不得隨意奕更國籍。居所是指居民暫時居住的某一處所，設定居所的條件沒有住所嚴格，不要求居民有久住的意思只要有一定居住時間的事實即可。慣常居所又稱習慣居所，必須持續(xù)某段時間的一種經(jīng)常的身體出現(xiàn)。四、自然人住所的法律沖突：大陸法系認為他是否建立了生活根據(jù)地或業(yè)務中心。五、自然人住所識別標準1、一般法院地法2、也有屬人法六、自然人住所沖突的解決原則與辦法1、發(fā)生內(nèi)國住所與外國住所間沖突，以內(nèi)國住所優(yōu)先；2、發(fā)生外國住所之間的沖突，如果是異時取得，一般以最后取得的優(yōu)先；如果同時取得，一般以設有居所或與當事人有最密切聯(lián)系的那個國家的住所為住所。七、我國有關住所沖突的解決原則1、《民法通則》第15條規(guī)定：公民以他的戶籍所在地的居住地為住所；經(jīng)常居住地與住所不一致的，經(jīng)常居住地視為住所；2、當事人有幾個住所的，與產(chǎn)生糾紛的民事關系有最密切聯(lián)系的住所為住所。最高人民法院關于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見（試行）第１８３條：當事人的住所不明或者不能確定的，以其經(jīng)常居住地為住所。當事人有幾個住所的，以與產(chǎn)生糾紛的民事關系有最密切聯(lián)系的住所為住所。公民的經(jīng)常居住地是指公民高離開住所地至起訴時己連續(xù)居住一年以上的地方，但公民住院就醫(yī)的地方除外。八、《解決本國法和住所地法沖突公約》大陸法系采用本國法作為屬人法，而英美法系國家仍堅持住所地法原則。為了緩解大陸法系以本國法作為屬人法而英美法系住所地法為屬人法的原則，1955年海牙國際私法會議訂了《解決本國法和住所地法公約》第三節(jié)自然人權利能力和行為能力一、自然人的權利能力在自然人權利能力發(fā)生沖突時，應適用何種準據(jù)法，有以下幾種主張：1、應適用于各該法律關系的準據(jù)法所屬國法律；2、應適用法院地法；3、普遍主張是應依當事人的屬人法來解決自然人的權利能力問題。二、涉外失蹤或死亡宣告（一）涉外失蹤或死亡宣告的管轄權三種不同主張：原則上由失蹤者本國法院對涉外失蹤或死亡宣告行使管轄權，但在一定條件或范圍內(nèi)，也可由其住所或居所國管轄。1950年《關于失蹤人死亡的公約》(二）涉外失蹤或死亡的法律適用一般是依屬人法（尤其是其中的國籍法）解決，但對涉外及法院境內(nèi)的財產(chǎn)及法律關系的死亡宣告依法院地法解決。我國無規(guī)定涉外失蹤、宣告死亡案件管轄權。三、自然人的行為能力：指自然人以自己的行為取得權利和承擔義務的能力。在國際私法中，一般多主張依解決自然人權利能力沖突的同一原則，即依當事人屬人法來解決自然人行為能力的法律沖突。（大陸法系指當事人的本國法，美法系國家則指當事人的住所地法。）但其他例外和限制有：1、處理不動產(chǎn)的行為能力和適用于侵權行為的責任能力，分別適用與物之所在地法和侵權行為地法；

2、有關商務活動的當事人的行為能力也可以適用商業(yè)行為地法。我國的規(guī)定：《民法通則》第143條規(guī)定：“中華人民共和國公民定居國外的，他和行為能力可以適用定居國法律?！必瀼孛穹ㄍ▌t若干意見規(guī)定：1、定居國外的我國公民的民事行為能力，如其行為是在我國境內(nèi)所為適用我國法律顧；在定居國所為，可以適用其定居國法律（179條）。2、外國人在我國領域內(nèi)進行民事活動，如依其本國法律為無民事行為能力，而依我國法律為有民事行為能力，應當認定為有民事行為能力（第180條）；3、無國籍人的民事行為能力，一般適用定居國法律，如未定居，適用其住所地國法律（第181條）；另：《票據(jù)法》規(guī)定：票據(jù)債務人民事行為能力適用其本國法，票據(jù)債務人的民事行為能力，依照其本國法律為無民事行為能力或者為限制民事行為能力而依照行為地法律為完全民事行為能力，適用行為地法律。四、涉外禁止治產(chǎn)宣告禁治產(chǎn)：是指禁止為財產(chǎn)方面的法律行為，而禁治產(chǎn)者：即指被依法宣告禁止其為財產(chǎn)上行法律行為的人。兩種主張：一是主張應由被宣告禁止治產(chǎn)者的本國法院依本國法管轄，其二主張也可由被宣告禁治產(chǎn)者居住地國家的法律依其法律進行管轄。不過為了被宣告人個人利益和社會交易的安全，對成年人為此種禁治產(chǎn)宣告目前一般的實踐與學說是主張原則上由本國法院管轄并適用自己的法律，但為了兼顧住所地或行為地的交易安全，也允許其居住地國法院在認為依該人的本國法己具有宣告某人為禁治產(chǎn)人的條件時采取臨時措施，以保護其身體和財產(chǎn)，并通知當事人的本國。五、實際連接點的改變對自然人行為能力的影響第七章法人法人：依法定程序成立，具有組織章程與機構，擁有獨立財產(chǎn)，能夠以自己的名義享有民事權利和承擔民事義務，并能在法院起訴、應訴的組織體。第一節(jié)法人國籍一、法人國籍的概念二、確定法人國籍的標準（一）法人組成成員的國籍的（二）主張以成立地（三）依法人實際上為何國人控制或操縱法人國籍的但是最多采用還是根據(jù)法人依何國法律成立或根據(jù)法人住所管理中心或主營業(yè)所所在國定法人國籍。其中兼顧采準據(jù)法和住所重疊標準的。我國確定法人國籍的實踐與規(guī)定1、解放初期，主要采用法人資本控制說；2、對外國法人國籍的確定，目前采注冊登記國說；3、對中國內(nèi)國法人國籍的規(guī)定，采法人成立地和準據(jù)法復習標準。三、法人的住所主事務所所在地和主營業(yè)所所在地第二節(jié)外國法人的認許一、外國法人的認許的概念外國法人的認許：即對外國法人以法律人格者在內(nèi)國從事民商事活動的認可，它是外國法人進入內(nèi)國從事民商事活動的前提。兩個方面加以理解：一是該組織是否己依外國法成立法人（涉及外國法人是否存在的事實），二是依外國法己有效成立的外國法人，內(nèi)國法律是否也承認它作為法人而在內(nèi)國存在與活動。（法人資格并允許其活動的問題）二、外國法人的認許的程序（一）特別認許程序：內(nèi)國對外國法人通過特別登記或批準程序加以認許。（二）概括認許程序（又稱相互認許程序）內(nèi)國對屬于某一符合特定外國國家的法人概括的加以認可。（三）一般認許程序：依外國法己有效成立的法人不問其屬于何國，只需根據(jù)內(nèi)國法規(guī)定，辦理必要的登記或注冊手續(xù)，即可取得在內(nèi)國活動的權利。（四）分別認許程序三、中國有關外國法人認許的規(guī)定第三節(jié)法人屬人法和內(nèi)國的外國人法的適用一、法人屬人法的確定（國籍法說）中國目前對外國人采注冊登記地為定其國籍的標準，并以該國法律為其屬人法。貫徹民法通則第185條規(guī)定當事人有兩個以上營業(yè)所的，應以與產(chǎn)生糾紛的民事關系有最密切聯(lián)系的營業(yè)所為準，當事人沒有營業(yè)所的以其住所或經(jīng)常居住地為準。二、法人屬人法與內(nèi)國的外國人法的適用范圍（一）法人屬人法的適用范圍法人屬人法主要應適用于以下事項：1、法人的成立和法人的性質(zhì)。2、法人的權利能力。3、法人內(nèi)部體制和對外關系。4、法人的解散。5、法人的合并或分立對前法人債務的繼承問題等。（二）內(nèi)國的外國人法的適用范圍必須適用內(nèi)國外國人法。首先必須符合內(nèi)國的法律。因此在具體的權利能力和行為能力問題上除適用法人屬人法外，還得同時受內(nèi)國的外國人法的約束。三、有關承認外國法人資格的國際公約第八章法律行為和代理第一節(jié)法律行為的根念及其成立法人行為是在有關當事人之間通過意思表示，設定、變更或消滅特定權利義務關系的重要法律事實。二、法律行為方式的準據(jù)法法律行為形式要件的準據(jù)法中，根據(jù)場所支配行為原則，適用行為地法。其意思是行為在何國作出，其方式亦當由該國關于法律行為方式的法律支配。這一理論原則有：一、主權說。二、任意說。目前傾向第二種。但對于不動產(chǎn)的轉(zhuǎn)移、設定、負擔等行為一般只允許適用物之所在地法，行使或保全票據(jù)上的權利的行為，以及行為地法律規(guī)定了其必須遵守的方式的行為，則是應當適用行為地法的。第二節(jié)代理代理是指代理人在代理權限內(nèi)以被代理人（又稱本人）的名義與第三人為意思表示，其效力直接及于被代理人的行為。涉外代理具體指：代理人和被代理人具有不同的國籍或者住所在不同的國家；或代理人和第三人具有不同的國籍或者住所不同的國家；或者代理人根據(jù)被代理人的委托，在外國實行代理行為。涉外代理可分為法定代理、指定代理、委托代理。一、被代理人（我或本人）與代理人關系的準據(jù)法被代理與代理人的關系，也即代理關系，其準據(jù)法應依產(chǎn)生代理權的原因分別確定。如在法定代理中代理人因與被代理人具有身份關系，（如監(jiān)護）而被法律賦予代理權，這時代理關系的法律適用自然依身份關系的準據(jù)法。在意定代理中，如果僅從代理權源于合同這一角度來分析，一般來源于被代理人與代理人間的委托合同，即屬于合同關系，故應依照合同沖突法原則來決定代理權關系的準據(jù)法。代理關系準據(jù)法的適用范圍：1、代理的權限；2、代理人得請求報酬的數(shù)額；3、本人或代理人得終止代理關系；4、代理關系是否因本人死亡或受禁治產(chǎn)宣告而消滅；5、狡義無權代理人應負的責任等。當事人未選擇委托合同準據(jù)法時如何確定適用法律主要有以下主張：1、適用代理人關系成立地法。2、適用代理人為代理行為地法。3、適用代理人住所地法或營業(yè)地法。4、適用代理合同的重心地法或取密切聯(lián)系地法。我國合同法規(guī)定：代理合同的適用，首先依當事人的約定，當事人末作約定的，則按照最密切聯(lián)系原則確定應適用的法律。二、本人與第三人關系的準據(jù)法：代理人與第三人所為的法律行為是否拘束本人的問題。各國采取的法律有：1、適用本人住所地法或調(diào)整本人與代理人內(nèi)部關系的法律。2、適用主要合同準據(jù)法。英法用。3、適用代理人為代理行為地法。三、代理人與第三人關系的準據(jù)法代理人在代理關系權限內(nèi)以本人的名義所為的法律行為，其效果直接由本人承擔。四、關于代理法律適用的海牙公約第九章物權第一節(jié)、物之所在地法原則一、物之所在地法原則的產(chǎn)生與發(fā)展對不動產(chǎn)主張適用物之所在地法；對動產(chǎn)而言，主張適用所有權人的屬人法；也有主張采同一制的，即不問動產(chǎn)不動產(chǎn)，均適用其所在地法。同一制占主導地位。二、物之所在地的確定及難以確定所在地時的變通處理（一）物之所在地的確定是適用物之所在地法解決物權關系的必須首先解決的問題1、對不動產(chǎn)和有體動產(chǎn)而言，物之所在地應為它們物理上的所在地。2、對于無體動產(chǎn)（包括債權、流通票據(jù)）總的原則是以該財產(chǎn)能被有效追索或執(zhí)行的地方為其所在地。3、至于車輛船舶民用飛機等常處于運動過程中的有體動產(chǎn)以及裝載于上述各類動輸工具中，因而也持續(xù)變動過程中的貨物所在地的確定規(guī)定：144頁（二）幾種特殊情況下的物或財產(chǎn)的法律適用外國法人在自行終止或被法人國籍國解散時的財產(chǎn)。不適用物之所在地法，而依屬人法。與人身關系密切的財產(chǎn)。動產(chǎn)適用被繼承人死亡時的住所地法，不動產(chǎn)適用遺產(chǎn)所在地法。我國也如此。無主土地上的物的物權。國家財產(chǎn)。享有豁免權（三）中國關于物權法律適用的規(guī)定只涉及不動產(chǎn)物權以及船舶與航空器的所有權、抵押權等三、物之所在地法的適用范圍1、物為動產(chǎn)或不動產(chǎn)的識別2、物權的客體范圍3、物權的種類和內(nèi)容4、物權的取得、變更和消滅的條件。5、物權的保護方法。第二節(jié)國際破產(chǎn)國際破產(chǎn)也稱跨國破產(chǎn)是指包含有國際因素或涉外因素的破產(chǎn)。一、單一破產(chǎn)制和復合破產(chǎn)制單一破產(chǎn)制：是指一債務人在一國被宣告破產(chǎn)后無需在另一國再被宣告破產(chǎn)，原破產(chǎn)宣告可影響債務人位于各地財產(chǎn)。在破產(chǎn)程序中發(fā)布的命令以及做出的處分在各地均有效。復合破產(chǎn)是：指一國法院己對某一債務人在一國宣告破產(chǎn)的事實并不能排除另一國法院再對同一債務人宣告破產(chǎn)。二、破產(chǎn)宣告的地域效力上的三種不同理論與實踐（一）普及破產(chǎn)主義：采用單一破產(chǎn)制的國家主張普及破產(chǎn)主義。（破產(chǎn)之上再無破產(chǎn)）一國宣告破產(chǎn)有完全的國際效力。（二）屬地破產(chǎn)主義：采用復合破產(chǎn)制的國家主張地域破產(chǎn)主義。一國法院所作的破產(chǎn)宣告，其效力僅及于破產(chǎn)人在該國領域內(nèi)的財產(chǎn)，對破產(chǎn)人在其他國家的財產(chǎn)不發(fā)生影響。（三）折衷破產(chǎn)主義三、國際破產(chǎn)的管轄權1、主營業(yè)所所在地2、住所地。3、財產(chǎn)所在地。四、國際破產(chǎn)的法律適用第三節(jié)信托一、信托的法律適用信托：是將自己的財產(chǎn)委托給信賴的第三者，使其按照自己的希望和要求對該財產(chǎn)進行管理和運用的法律制度。二、《關于信括的法律適用及其承認的公約》第十章知識產(chǎn)權第一節(jié)知識產(chǎn)權上的沖突法則知識產(chǎn)權是指人們對通過腦力勞動創(chuàng)造出來的智力成果依法享有專有權利。一、專利權的法律適用1、專利授予國法說2、綜合適用法律說3、行為地法律說二、商標權的法律適用1、適用商標注冊地法律2、被請求保護國法說3、行為地法說三、著作權的法律適用1、適用被請求國保護法律。不少國家的立法以及《伯爾尼》和《世界版權公約》均采用或傾向采用這一原則。

2、適用作品首次發(fā)表地國法。3、綜合適用兩個或兩個以上的法律。知識產(chǎn)權的轉(zhuǎn)讓則因其系通過合同來實現(xiàn)的，它除了要受到有關國家強行性法律的制約外，一般應適用合同準據(jù)法的選擇規(guī)則，按意思自治原則或最密切聯(lián)系原則來解決。有關知識產(chǎn)權爭議的管轄權通常為專屬管轄。第二節(jié)知識產(chǎn)權的國際保護一、保護知識產(chǎn)權的國際條約（一）主要工業(yè)產(chǎn)權條約1、1883年《保護工業(yè)產(chǎn)權巴黎公約》簡稱《巴黎公約》是工業(yè)產(chǎn)權公約中締結最早晨、成員最廣泛的一個綜合性公約。1967年斯德哥爾摩文本。我國1985年生效。主要內(nèi)容：（1）工業(yè)產(chǎn)權保護范圍；（2）國民待遇原則（3）優(yōu)先權原則（4）強制許可原則

（5）專利、商標獨立原則（6）臨時性保護2、《專利合作條約》1978年生效。2005年成員國126個。只對巴黎公約成員開放。一項發(fā)明一項申請制度。我國1994年已加入。主要確立了一項發(fā)明一次申請制度。3、《商標國際注冊馬德里協(xié)定》及其《議定書》作為《巴黎公約》中有關商標國際保護規(guī)定的補充。我國已加入。主要內(nèi)容：（1）保護對象：商標與服務商標。（2）商標的國際注冊程序（3）國際注冊的效力（4）國際注冊的期限（5）其他規(guī)定（二）主要國際著作權條約1、1887年《保護文學藝術作品伯爾尼公約》是世界是第一個保護文學、藝術和科學作品的國際公約，也是最重要的、影響最大的保護著作權的國際公約。我國已加入。（1）公約的三個基本原則：其一，國民待遇原則；其二，自動保護原則；其三，版權獨立原則。（2）最低限度保護標準一般作品：作者有生和死后50年攝影及實用藝術作品：作品完成后25年；不知道作者的：發(fā)表之日起50年。

2、《世界版權公約》是《伯爾尼公約》和《泛美版公約》之間達成協(xié)議聯(lián)合同教科文組織推動下。我國已加入。主要內(nèi)容：（1）附條件的自動保護原則：其一，要加版權標記；其二，首次出版的年份；其三，版權所有人的姓名。（2）版權的保護期一般作品不得少于作者有生之年和死后25年；攝影作品和實用藝術作品：不得少于10年。（3）無追溯力原則（4）與《伯爾尼公約的關系》3、1964年《保護表演者、錄音制品作者和廣播組織的國際公約》（羅馬公約）它是關于鄰接權保護方面的第一個國際公約。參加該公約的國家必須是《伯爾尼公約》或《世界版權公約》的成員國。主要內(nèi)容：（1）國民待遇原則（2）鄰接權內(nèi)容（3）對鄰接權的限制（4）錄制者的非自動保護原則（5）權利保護期限20年（6）追溯力該條約無追溯力。4、《保護錄音制品制作者禁止未經(jīng)許可復制其唱片的日內(nèi)瓦公約》5、《視聽作品國際登記條約》6、《發(fā)送衛(wèi)星傳輸節(jié)目信號布魯塞爾公約》它不并直接保護任何版權或鄰接權。要求各成員國承擔義務采取適當措施，防止本國廣播組織或個人非法轉(zhuǎn)播通過衛(wèi)星發(fā)出、但并非給該組織作轉(zhuǎn)播之用的節(jié)目信號。（三）主要綜合性知誤碼產(chǎn)權條約二、知識產(chǎn)權的國際組織（WIPO）（一）世界知識產(chǎn)權組織我國加入。1883年巴黎公約成員國組成了保護工業(yè)產(chǎn)權同盟，1887年伯爾尼公約成員國組成了保護文學和藝術作品的伯爾尼同盟。1893年兩個同盟合二為一，成立了保護知識產(chǎn)權聯(lián)合國際局。1967年在斯德哥爾摩外交會上締結了成立《世界知識產(chǎn)權組織公約》，1974年正式成為聯(lián)合國專門機構之一。我國1980年加入。（二）世界貿(mào)易組織1994年《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)定》（簡稱TRIPS協(xié)定）第三節(jié)、中國有關知識產(chǎn)權國際保護的法律制度一、國際法源1980年加入成立《世界知識產(chǎn)權組織公約》1984年加入《保護工業(yè)產(chǎn)權巴黎公約》（適用于1967年版本）1989年加入《商標國際注冊馬德里協(xié)定》1992年加入《保護文學作品伯爾尼公約》（1971年版本）《保護錄音制品作者禁止未經(jīng)許可復制其錄音制品公約》《世界版權公約》1993年《專利合作條約》、2001年《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)定》二、國內(nèi)法源（一）專利權方面（二）商標權方面（三）著作權方面第十一章合同之債法律適用的一般制度第一節(jié)國際私法上合同的概念及一般問題國際私法上的合同：指營業(yè)所在不同國家的當事人間訂立的以提供有形或無形財產(chǎn)或服務（包括勞務）為標的，并且必然涉及不同國家的法律或有關國際條約的適用的協(xié)議。在國際私法中合同的法律適用上，有兩個問題素有分歧與爭論。1、是把所有與合同有關的問題交由一個法律解決（即單一論或整體論）還是允許對有關問題（如合同當事人的締約能力、合同的形式要件與合同的成立與效力及至合同的履行和合同的解釋等）加以適當分割而分別定其應適用的法律（分割論）？2、在確定合同應適用的法律時，是依客觀的連接點（如締約地、履行地、當事人住所或居住地等）來加以規(guī)定額（客觀論）還是應由當事人自主約定應適用的法律（主觀論）？第一個問題，巴括魯斯主張分割論，他的觀點締約能力應適用當事人的屬人法，合同的成立及合同當事人預期的效力應適用締約地法。第二個問題杜摩蘭提出合同關系應適用當事人明示或默示（習慣）法律（即當事人可自主選擇的法律）時止，采用客觀連結因素來確定合同應適用的法律一直占統(tǒng)治地位。目前分割論占主流地位，實際上在處理物權、婚姻、繼承等領域的各種民關系的法律適用時，大都均是采他割的方法。合同準據(jù)法的三個節(jié)段：巴托魯斯合同締結地客觀標準、杜摩蘭意思自治、英國合同自體法以后適用當事人協(xié)議選擇的法律，而在當事人未選擇法律或法律選擇無效時應適用與合同有最密切聯(lián)系的法律。（即把主觀和客觀結合起來）的第三個節(jié)段。第二節(jié)合同的成立與效力的法律適用一、合同的成立與效力和“合同準據(jù)法”的概念最早對合同的成立與效力方面的事項曾主張由合同締結地法來判定，但發(fā)展現(xiàn)在，合同準據(jù)法己被普遍認為是經(jīng)當事人協(xié)議選擇以及當事人未作選擇時依與合同有最密切聯(lián)系的標準由立法規(guī)定或法院選取來支配合同成立與效力的法律。二、意思自治原則是確定合同準據(jù)法的最基本原則（一）意思自治原則的意義（二）當事人協(xié)議選擇法律的方式明示、默示（三）當事人選擇法律的時間（四）當事人選擇法律的效力范圍和限制（只能是被選擇國家的實體法，合同關系上普遍排除反致制度）三、最密切聯(lián)系原則和特征履行說（一）最密切聯(lián)系原則在確定合同準據(jù)法上的作用1、部分國家明確規(guī)定適用某一客觀連結因素指定法律。2、大約是從1966年波蘭國際私法開始，有的國家在當事人未對合同準據(jù)法作出約定時，規(guī)定不同的合同應適用各該合同的特定一方當事人的住所地法。3、大約1986年德國民法施行法起，開始規(guī)定在此種情況下，合同應適用與之有最密切聯(lián)系的國家的法律。4、從1987年瑞士聯(lián)邦國際私法開始，對于此種情況不但規(guī)定應依最密切聯(lián)系原則判定應適用的法律，而且進一步明確規(guī)定它所指的最密切聯(lián)系的國家的法律，應依特征履行方的慣常居所地或營業(yè)機構所在地確定。（二）特征履行說1902年哈伯格提出。是在合同中，當事人雙方各須向?qū)χ髀男辛x務，其中何方履行起到把此種合同與彼種合同在性質(zhì)上區(qū)別開來的作用者，即可認為他的履行為“特征履行”。第三節(jié)締約能力與合同形式的法律適用一、締約能力1、適用締約地法2、適用當事人的屬人法3、在多種法律中選擇適用二、合同形式對合同形式的法律適用有以下主張1、適用合同締結地法；2、適用合同履行地法；3、適用合同準據(jù)法；4、選擇適用合同締結地法或合同準據(jù)法第四節(jié)中國關于涉外合同法律適用的法律實踐一、當事人意思自治是涉外合同法律適用的首要原則1、關于法律選擇的方式（排除了默示）2、關于法律選擇的時間和范圍3、中國法律對于中國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同不允許選擇適用外國法。4、當事人選擇處理合同爭議的法律，最高院解答作廣義的理解。5、關于合同形式問題。6、關于締約能力。二、當事人未選擇法律時最密切聯(lián)系原則的適用《合同法》126條、《民法通則》第145條、《海商法》第269條、《民用航空法》第188條，規(guī)定當事人沒有選擇的適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。三、國際條約和國際慣例的適用中國締結或者參加的國際條約同中華人民共和國民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條約規(guī)定（中華人民共和國聲明保留的條款除外）；中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或參加的國際條約未作規(guī)定的，可以適用國際慣例。涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議的法律，但法律另有規(guī)定的除外。涉外合同當事人沒有選取擇的，適用與合同有密切聯(lián)系的國家的法律。第十二章國際貨物買賣及與之有關的幾種主要合同第一節(jié)國際貨物買賣合同特點：1、它的主體是營業(yè)地位于不同國家的自然人或法人。2、它的標的是進出口貨物。3、它是雙務合同和諾成合同。一、《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》1966年聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會制定。1980年通過。（一）公約的沿起及其基本原則：以建立國際經(jīng)濟新秩序為目標、在平等互利基礎上發(fā)展國際貿(mào)易，促進各國友好關系、照顧不同社會經(jīng)濟和法律制度采用統(tǒng)一規(guī)則，以減少法律障礙。（二）公約的適用范圍：僅適用于營業(yè)地不同國家的當事人之間訂立的貨物銷售合同，并且必須同時具備下面兩個條件之一即雙方當事人的營業(yè)地都在締約國境內(nèi)，或者根據(jù)國際私法規(guī)則導致適用某一締約國的法律。（三）合同的形式及訂立：銷售合同無需以書面訂立或書面證明，在形式方面也不受任何其他條件的限制，銷售合同可以用包括人證在內(nèi)的任何方法證明。（四）雙方當事人的權利與義務（五）中國執(zhí)行《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》應注意的幾個問題1988。1。1我國已加入，但在簽字和批準時提出了兩項保留聲明。二、《聯(lián)合同國際貨物買賣時效期限公約》4年三、《聯(lián)合國貨物銷售合同法律適用公約》四、國際貿(mào)易術語1、《1932年華沙牛津規(guī)則》2、《1941年修訂美國對外貿(mào)易定義》3、《2000年國際貿(mào)易術語解釋通則》FOB、CIF第二節(jié)國際貨物運輸合同一、國際海上貨物運輸合同（一）租船合同：航次租船合同、定期租船合同、交船租船合同。在發(fā)生爭議時一般租船合同選用英國的法律或根據(jù)英國法形成的國際習慣法。中國《海商法》第269規(guī)定：“合同當事人可以選擇合同適用的法律，法律另有規(guī)定的除外。合同當事人沒有選擇的，適用合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。”（二）班輪運輸合同：是指委托人將一定數(shù)量的貨物交由作為承運人的輪船動輸公司，輪船公司按固定航線固定船期和固定動費所進行的運輸。海上運輸最廣泛的一種形式。1、提單（BILLOFLADING）含義和法律意義提單是海上貨物運輸中的承運人或其他代理人在接受其承運的貨物或者把貨物裝船員后，應托運人的請求簽發(fā)給托運人的，證明雙方己訂立運輸合同并保證在目的港按提單所載明的條件交付貨物的一種書面單證。提單是承運人與托運人之間訂立海上貨物運輸合同的憑證。提單是承運人收到所承運貨物的收據(jù)。提單是代表貨物所在權的憑證。提單屬于有價證券，可以轉(zhuǎn)讓，也可以買賣或作為擔保物。2、調(diào)整提單的法律第三個1968年《維斯比規(guī)則》1、1924年《海牙規(guī)則》2、1978年《漢堡規(guī)則》著了重大修改：（1）變更了承運人歸責原則?！稘h》將《海》的不完全過失責任制度改為過失責任制度。

（2）延長了承運人的責任限期。（3）增加了賠償限額；（4）對于火災，由索賠人舉證證明承運人、其受雇人或代理人對火災犯有過失，否則承運人可以免責；（5）規(guī)定了承運人和實際承運人的賠償責任；（6）延長了訴訟時效期間。3、電子提單。1990年6月29日國際海事委員會通過了《國際海事委員會是電子提單規(guī)則》

二、國際鐵路貨物運輸合同1、《國際鐵路貨物運輸公約》國際貨約1893年生效/我國未加入。2、《國際鐵路貨物聯(lián)運協(xié)定》國際貨協(xié)/我國已加入。三、國際航空貨物運輸合同1、1929年《華沙公約》+基礎。我國1958年加入2、1955年《海牙議定書》我國1975年加入對海牙的修改3、1961年《瓜達拉哈拉公約》對上兩個條約的補充，1999年《蒙特利爾公約》過錯責任走向嚴格責任制我國2005年2月28日批準四、國際貨物多式聯(lián)運合同：賠償責任的歸責原則是推定過失任制第三節(jié)國際貨物運輸保險合同根據(jù)運輸途徑與保險人責任范圍不同，國際貨物運輸保險可分為國際海上貨物運輸保險、國際航空貨物運輸保險、國際陸地貨物運輸保險和國際貨物多式聯(lián)運保險一、國際貨物運輸保險合同的形式和訂立二、國際貨物運輸保險合同的當事人及其主要權利和義務三、國際貨物運輸保險的險別（一）海上貨物運輸保險主要險別1、平安險2、水漬險3、一切險（二）陸地貨物運輸保險的主要險別1、陸運輸險2、陸運輸綜合險（三）航空貨物運輸保險的主要險別1、航空運輸險2、航空運輸綜合險（四)、國際貨物多式聯(lián)運保險的主要險別1、全損險2、綜合險四、索賠、爭議的解決及法律適用第四節(jié)國際貿(mào)易支付一、國際貿(mào)易的支付工具：匯票、本票、支票二、國際貿(mào)易支付的方式（一）匯付：指付款人用匯兌的方法，通過銀行把應付款項匯交給指定的收款人的付款方式。（商業(yè)信用、操作簡單、費用大缺乏保證）（二）托收：是由賣方根據(jù)發(fā)票金額開立以買方為付款人的匯票，向出口地銀行提出申請，委托出口地銀行（托收行）通過它在進口地的代理或往來銀行（代收行）代為向買方收取貨款。商信（三）信用證：是銀行根據(jù)進出口商（買方）的要求，開給出口商（賣方）的一種保證承擔支付貨款責任的書面憑證。三、國際貿(mào)易支付的法律適用（一）票據(jù)關系的準據(jù)法1、關于票據(jù)行為能力的準據(jù)法：英美法系主張依行為地法來確定、大陸法系依行為人的本國法來確定。2、關于票據(jù)行為方式的準據(jù)法：一般采取行為地法原則。3、關于票據(jù)債務的準據(jù)法：4、關于票據(jù)權利取得的準據(jù)法：讓與時票據(jù)的所在地法5、關于票據(jù)權利的行使與保全問題的準據(jù)法：（二）關于票據(jù)的國際公約1、日內(nèi)瓦公約：1930年通過了《統(tǒng)一匯票本票公約》《解決匯票本票法律沖突公約》《匯票本票印花公約》。1931年國際聯(lián)盟又在日內(nèi)瓦通過了關于支票的三個公約：《統(tǒng)一支票公約》、《解決支票法律沖突公約》、《支票印花稅公約》。2、《聯(lián)合國國際匯票和本票公約》（三）中國關于涉外票據(jù)法律適用的規(guī)定：票據(jù)債務人的民事行為能力適用其本國法；票據(jù)債務人民事行為能力依照其本國法律為無民事行為能力或者限制民事行為能力而依照行為地法律為完全民事行為能力的，適用行為地法律。（參見中國票據(jù)法）第五節(jié)國際技術轉(zhuǎn)讓合同一、國際許可協(xié)議（一）國際許可協(xié)議的概念和種類1、概念：指許可方同意國外的被許可方使用其專利、商標、專有技術等知識產(chǎn)權，而由被許可方支付使用費用的一種合同。2、種類：（1）獨占許可；（2）排他許可；（3）普通許可；（4）可轉(zhuǎn)讓許可；（5）交叉許可。（二）國際許可協(xié)議的主要條款：商業(yè)性條款、技術性條款、法律性條款二、國際技術轉(zhuǎn)讓合同中限制性商業(yè)條款：國際技術轉(zhuǎn)讓合同中規(guī)定的技術供方對技術受方所提出的各種不合理限制的條款。中國2001年《進出口管理條例》第二十九條技術進口合同中，不得含有下列限制性條款：（一）要求受讓人接受并非技術進口必不可少的附帶條件，包括購買非必需的技術、原材料、產(chǎn)品、設備或者服務；第二節(jié)離婚一、離婚的法律適用：（一）法院地法說（二）當事人的屬人法說（三）支配婚姻效力（尤其人身效力）的法律，選擇適用有利于實現(xiàn)離婚的法律。1902年《海牙離婚及別居法律沖突與管轄沖突公約》規(guī)定：夫妻非依其本國法及起訴地法均有離婚的理由的，不得提出此種訴訟。二、中國有關涉外離婚的規(guī)定（一）離婚的管轄權1、協(xié)議離婚2、訴訟離婚《民事訴訟法》若干意見：１３、在國內(nèi)結婚并定居國外的華僑，如定居國法院以離婚訴訟須由婚姻締結地法院管轄為由不予受理，當事人向人民法院提出離婚訴訟的，由婚姻締結地或一方在國內(nèi)的最后居住地人民法院管轄。１４、在國外結婚并定居國外的華僑，如定居國法院以離婚訴訟須由國籍所屬國法院管轄為由不予受理，當事人向人民法院提出離婚訴訟的，由一方原住所地或在國內(nèi)的最后居住地人民法院管轄。１５、中國公民一方居住在國外，一方居住在國內(nèi)，不論哪一方向人民法院提起離婚訴訟，國內(nèi)一方住所地的人民法院都有權管轄。如國外一方在居住國法院起訴，國內(nèi)一方向人民法院起訴的，受訴人民法院有權管轄。１６、中國公民雙方在國外但未定居，一方向人民法院起訴離婚的，應由原告或者被告原住所地的人民法院管轄。（二）離婚的法律適用受理案件的法院所在地的法律《民法通則》第147條中華人民共和國公民和外國人結婚適用婚姻締結地法律，離婚適用受理案件的法院所在地法律。第三節(jié)夫妻關系一、夫妻人身關系法律適用（一）適用丈夫的本國法（二）選用夫妻共同屬人法或夫妻有更密切聯(lián)系的法律（三）原則上適用屬人法但在特定問題上得依行為地法（四）適用結果選擇地法二、夫妻財產(chǎn)關系的法律適用夫妻財產(chǎn)制度主要分為：共同財產(chǎn)制與分別財產(chǎn)制。約定財產(chǎn)制與法定財產(chǎn)制（一）關于是否與婚姻的人身效力適用同一法律的問題（二）關于是否允許當事人自主選擇財產(chǎn)制并自主選擇支配財產(chǎn)制的法律的問題（三）關于動產(chǎn)不動產(chǎn)在法律適用上采區(qū)別制還是同一制的問題（四）關于支配夫妻財產(chǎn)關系的法律可否變更的問題第四節(jié)父母子女關系一、婚生子女（一）父母屬人法1、生母之夫的屬人法尤其是他的本國法。2、子女出生時生母的屬人法。3、父母雙方的屬人法。4、分別適用父母各自的屬人法。（二）子女屬人法（三）決定婚姻有效性的法律（四）對子女婚生更為有利的法律二、非婚生子女的準正（1）父母的事后婚姻（2）認領（3）國家行為三、父母子女間權利義務關系的準據(jù)法1、主張適用雙親的屬人法。2、適用子女的屬人法。3、適用親子雙方共同本國法。第五節(jié)收養(yǎng)：是一種在收養(yǎng)成人和他人子女（被收養(yǎng)人）之間建立起父母子女關系的法律行為。一、收養(yǎng)案件的管轄權1、英美法系一般以住所為行使管轄權的依據(jù)。2、大陸法系國家一般以國籍或住所為行使管轄權的依據(jù)。二、涉外收養(yǎng)的法律適用（一）適用法院地法或有管轄權的主管機關所屬國法（二）適用收養(yǎng)人屬人法（三）分別適用收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人本國法或適用其共同本國法三、1993年《跨國收養(yǎng)方面保護兒童及合作公約》1、公約適用范圍適用于產(chǎn)生永久性父母子女關系的收養(yǎng)，從而排除了類似簡單收養(yǎng)的其他形式的收養(yǎng)。2、跨國收養(yǎng)的實質(zhì)要件。3、中央機關和委任機構。4、跨國收養(yǎng)的程序要件。5、收養(yǎng)的承認及效力。6、一般規(guī)定。四、中國關于涉外收養(yǎng)的立法《外國人在中華人民共和國收養(yǎng)子女登記辦法》第2條外國人在中華人民共和國境內(nèi)收養(yǎng)子女（以下簡稱外國人在華收養(yǎng)子女），應當依照本辦法辦理登記。收養(yǎng)人夫妻一方為外國人，在華收養(yǎng)子女，也應當依照本辦法辦理登記。第3條外國人在華收養(yǎng)子女，應當符合中國有關收養(yǎng)法律的規(guī)定，并應當符合收養(yǎng)人所在國有關收養(yǎng)法律的規(guī)定；因收養(yǎng)人所在國法律的規(guī)定與中國法律的規(guī)定不一致而產(chǎn)生的問題，由兩國政府有關部門協(xié)商處理。第六節(jié)監(jiān)護監(jiān)護是對無行為能力和限制行為能力人，在無父母或父母不能行使親權的情況下，為保護其人身和財產(chǎn)利益而設置的一種法律制度。一、監(jiān)護案件的管轄權二、監(jiān)護的準據(jù)法：被監(jiān)護人的屬人法某些情況下適用法院地法三、關于監(jiān)護的國際公約（一）關于未成年人監(jiān)護的國際公約1、1902年的《未成年人監(jiān)護公約》2、1961年的《關于未成年人保護的管轄權和法律適用公約》（簡稱《海牙公約》）。取代了1902年《未成年人監(jiān)護公約》3、1996年海牙《關于父母責任和保護兒童措施的管轄權、法律適用、承認、執(zhí)行和合作公約》（二）海牙關于成年人國際保護公約四、我國關于涉外監(jiān)護法律適用的規(guī)定《民法通則》若干意見（試行）190條規(guī)定：監(jiān)護的設立、變更、終止，適用被監(jiān)護人的本國法律，但是，被監(jiān)護人在我國境內(nèi)有住所的，適用我國的法律。第七節(jié)扶養(yǎng)一、扶養(yǎng)關系的準據(jù)法被扶養(yǎng)人的屬人法、適用當合人共同屬人法、利益導向二、中國關于扶養(yǎng)法律適用的規(guī)定《民法通則》第148條規(guī)定：扶養(yǎng)適用與被扶養(yǎng)人有最密切聯(lián)系的國家的法律。《民法通則》若干意見（試行）第１８９條規(guī)定：父母子女相互之間的扶養(yǎng)、夫妻相互之間的扶養(yǎng)以及其他有扶養(yǎng)關系的人之間的扶養(yǎng)，應當適用與被扶養(yǎng)人有最密切聯(lián)系國家的法律。扶養(yǎng)人和被扶養(yǎng)人的國籍、住所以及供養(yǎng)被扶養(yǎng)人的財產(chǎn)所在地，均可視為與被扶養(yǎng)人有最密切的聯(lián)系。第十五章遺囑與繼承第一節(jié)遺囑立遺囑能力、遺囑方式、遺囑的解釋、遺囑的撤銷和遺囑的實質(zhì)效力一、立囑能力的準據(jù)法1、一般認為應適用立囑時立囑人的屬人法解決2、也有的國家采取放寬的態(tài)度，對立囑能力適用多種連結因素指引準據(jù)法3、為了使位于他國的不動產(chǎn)遺產(chǎn)的處分得到不動產(chǎn)所在地國的承認，關于遺產(chǎn)中的不動產(chǎn)的立囑能力一般均只適用不動產(chǎn)所在地法。二、遺囑方式的準據(jù)法1、主張區(qū)分動產(chǎn)遺囑和不動產(chǎn)遺囑而分別選擇適用準據(jù)法。2、非不動產(chǎn)的遺囑方式應適用的法律寬。三、遺囑解釋的準據(jù)法四、遺囑撤銷的準據(jù)法第二節(jié)法定繼承一、法定繼承準據(jù)法的幾種不同的制度：1、單一制：不分動產(chǎn)和不動產(chǎn)，也不問其所在地，其繼承統(tǒng)一由死者的屬人法支配。由于住所和國籍是確定屬人法的兩大原則，因而上述沖突規(guī)則又表現(xiàn)為兩種形式：（1）繼承依被繼承人死亡時的住所地法。（2）繼承依被繼承人死亡時的本國法。2、分割制：又稱區(qū)別制，將死者的遺產(chǎn)區(qū)分為動產(chǎn)和不動產(chǎn)，分別適用不同沖突規(guī)范所指引的準據(jù)法。即動產(chǎn)適用死者的屬人法，不動產(chǎn)適用物之所在地法。二、繼承準據(jù)法的適用范圍（一）繼承的開始和開始的原因，（二）什么樣的人能成為繼承人。（三）繼承財產(chǎn)的范圍及移轉(zhuǎn)權。（四）繼承開始的效力。（五）無人繼承的遺產(chǎn)歸屬。第三節(jié)中國關于涉外遺囑與法定繼承法律適用的規(guī)定（一）與目前大多數(shù)己有國際私法成文法規(guī)定的國家或地共不同。中國尚無遺囑各種問題應適用法律的任何規(guī)定。且亦不見相關司法解釋。（二）中國立法對涉外財產(chǎn)繼承準據(jù)法的選擇是采區(qū)別制的。1985年《繼承法》第36條中國公民繼承在中華人民共和國境外的遺產(chǎn)或者繼承在中華人民共和國境內(nèi)的外國人的遺產(chǎn)，動產(chǎn)適用被繼承人住所地法律，不動產(chǎn)適用不動產(chǎn)所在地法律。外國人繼承在中華人民共和國境內(nèi)的遺產(chǎn)或者繼承在中華人民共和國境外的中國公民的遺產(chǎn)，動產(chǎn)適用被繼承人住所地法律，不動產(chǎn)適用不動產(chǎn)所在地法律。《繼承法》若干解釋：63、涉外繼承，遺產(chǎn)為動產(chǎn)的，適用被繼承人住所地法律，即適用被繼承人生前最后住所地國家的法律?！睹穹ㄍ▌t》第149條遺產(chǎn)的法定繼承，動產(chǎn)適用被繼承人死亡時住所地法律，不動產(chǎn)適用不動產(chǎn)所在地法律。（三）關于無人繼承財產(chǎn)應適用的法律根據(jù)民法通則規(guī)定：1985年《繼承法》第32條無人繼承又無人受遺贈的遺產(chǎn)，歸國家所有；死者生前是集體所有制組織成員的，歸所在集體所有制組織所有?！睹穹ㄍ▌t》若干解釋第１９１條：在我國境內(nèi)死亡的外國人，遺留在我國境內(nèi)的財產(chǎn)如果無人繼承又無人受遺贈的，依照我國法律處理，兩國締結或者參加的國際條約另有規(guī)定的除外。第四節(jié)關于遺囑和繼承的海牙公約一、1961年海牙《遺囑處分方式法律沖突公約》不動產(chǎn)遺囑方式，依財產(chǎn)所在地法；動產(chǎn)遺囑方式，可依下列任一法律：（1）遺囑人立遺囑地法；（2）遺囑人立遺囑進或死亡時的國籍法；（3）遺囑人立遺囑時或死亡時的住所地法；（4）遺囑人立遺囑時或死亡時的慣常居住所地法。二、1989年海牙《死者遺產(chǎn)繼承法律適用公約》1、公約的適用范圍2、公約明確規(guī)定采用“同一制”3、遺產(chǎn)繼承中的意思自治原則4、在一定情況下也可以對其遺產(chǎn)中的部分財產(chǎn)采分割制5、公約接受轉(zhuǎn)致6、公約明確規(guī)定了是針對遺產(chǎn)的準據(jù)法的適用范圍7、公約規(guī)定了繼承協(xié)議的有關問題第十六章國際民事訴訟第一節(jié)國際民事訴訟的概念和淵源一、國際民事訴訟法的概念國際民事訴訟是指介入了國際因素或涉外因素的民事訴訟。國際民事訴訟程序是指一國法院審理國際民事案件和當事人及其他訴訟參與人進行此種訴訟行為時所應遵循的專用的特殊程序。涉外因素：當事人中有外國人、訴訟客體是涉外民事法律關系、引用的證據(jù)具有涉外因素、法院應適用餐國法作為案件的準據(jù)法、訴訟涉及的是外國法院或其他機構的判決在內(nèi)國的承認或執(zhí)行、訴訟程序涉及的是國際司法協(xié)助等問題。二、國際民事訴訟法的淵源（一）國內(nèi)立法（二）國際條約《民事訴訟法》第38條規(guī)定：中華人民共和國締結或者參加的國際條約同本法有不同規(guī)定的，適用該國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外。第二節(jié)外國人民事訴訟地位一、外國人民事訴訟地位上的國民待遇原