施工單位施工合同法律風險防范

以施工企業(yè)為視角的建設工程施工合同法律風險防范專題講座前言：法律風險對施工企業(yè)而言主要表現(xiàn)在施工合同方面，也就是由于缺少法律意識，在簽訂、履行合同時留意不夠，或者在糾紛發(fā)生時未能實行有效手段應對，最終可能導致?lián)p失的發(fā)生。下面我們就從施工企業(yè)的立場動身，從以下五個方面講講施工合同法律風險的防范問題。第一部分：投標或簽約前的法律風險防范其次部分：合同簽訂過程中的法律風險防范第三部分：合同履約（施工）階段的法律風險防范第四部分：工程分包和轉(zhuǎn)包的法律風險防范第五部分：防患于未然，樹立證據(jù)意識第一部分：投標或簽約前的法律風險防范一、投標(或簽約)前應重視對發(fā)包人主體資格、資信狀況和履約實力的審查。1、對發(fā)包人主體資格的審查：如查閱工商登記、項目立項文件、用地許可、規(guī)劃許可等等。2、對發(fā)包人的資信狀況、履約實力的調(diào)查：如項目資金來源、主要開發(fā)業(yè)績、企業(yè)社會信譽、以往合同履約狀況等等。案例：XX房地產(chǎn)公司華龍苑二期項目二、預防投標及報價過程中的法律風險。1、應謹慎投標報價。投標行為在合同法上叫“要約”，投標要約具有法律約束力，對施工企業(yè)而言，中標后不能兌現(xiàn)投標報價承諾，就要擔當違約責任。串標(圍標或陪標)的法律風險。串標的風險不僅在罰款，弄不好還會“不幸中標”或觸犯刑律。串通投標罪的立案標準：1．干脆經(jīng)濟損失數(shù)額在50萬元以上的；2．實行威逼、欺瞞等非法手段的；3．受過行政懲罰2次以上，又串通投標的。三、防范承包人資質(zhì)問題導致合同無效。依據(jù)《建筑法》及司法說明的規(guī)定，建筑工程承包人具有下列情形的，建設工程承包合同應認定無效：1、承包人未取得施工資質(zhì)或超越施工資質(zhì)的;2、沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的施工企業(yè)名義的；無效合同法律后果是：只要工程質(zhì)量合格，合同雙方原則上按約定結算，但合同約定的發(fā)包商的違約責任、賠償責任則會受到影響。其次部分：合同簽訂過程中的法律風險防范一、謹慎對待發(fā)包方草擬的合同草案中的風險條款，應有理、有利、有節(jié)的協(xié)商解決。常見的風險條款：1、限制工程師的權利；在專用條款中，發(fā)包人往往會對工程師的權利范圍進行嚴格限定，即約定某些確定的作出或批準必需由發(fā)包人確認，否則無效。2、工程變更不作補償?shù)臈l款；例如，約定工程量變更在5%的范圍內(nèi)，承包商得不到任何補償，那么在該范圍內(nèi)工程量增加則是承包商的風險。3、合同價格一律不作調(diào)整的條款；例如，約定對通貨膨脹、工資和物價上漲、稅收增加等，合同價款一律不作調(diào)整，那么該狀況出現(xiàn)，承包商須擔當全部風險。4、固定總價下的工程范圍不確定；由于工程范圍不確定，投標時設計圖紙不完整，承包商無法精確計算工程量，也無法預料工程量，可能造成承包商嚴峻損失。5、有關變更追加價款、索賠等期限要求的條款；承包商如沒在約定的期限提出追加、索賠懇求，那么就意味著承包商失權，以后提出，無論證據(jù)如何確鑿，發(fā)包方可能都不會接受。6、發(fā)包方為轉(zhuǎn)嫁風險提出的單方面約束性、過于苛刻的，對業(yè)主責任進行開脫的條款；例如，合同約定“發(fā)包人對工程實施過程中發(fā)生的不行預見的風險不負責”，“發(fā)包人對于第三方干擾造成的工期拖延不負責任”。發(fā)包方拖延付款的條款；如結算付款條件約定“待政府審計完成后##天內(nèi)起先付款”；又如，分包合同約定“總包商同意在分包商完成工程，經(jīng)監(jiān)理工程師簽證并在業(yè)主支付該部分工程款后##天內(nèi)向分包商付款”。8、關于合同總工期條款；發(fā)包人處于自身利益的考慮，往往要求用最短的工期完成施工任務，甚至在合同中只約定總工期，不約定詳細的開工日期。9、“不行抗力”界定不細化。通用條款39.1款界定的“不行抗力”包括：斗爭、動亂、空中飛行物體墜落或其他非雙方責任造成的爆炸、火災、暴雨，以及專用條款約定的風、雨、雪、洪、震等自然災難，而專用條款往往對不行抗力未作進一步細化。二、簽約時，盡可能采納施工合同示范文本。目前，比較通行的施工合同范本是建設部99版《施工合同示范文本》，構成有3部分(協(xié)議書、通用條款、專用條款)。而且在“通用條款”里有很多默認條款對承包商很有利，主動操作，能夠轉(zhuǎn)移風險。例如：A、工程師接到工程量核實報后7日內(nèi)不答復的，視為認可;B、竣工驗收報告遞交后28天內(nèi)，發(fā)包人不組織驗收，視為驗收報告被確認。三、避開“黑白合同”的風險。“白合同”是指針對招投標工程簽訂的，且經(jīng)過政府有關部門備案的施工合同?！昂诤贤敝傅氖请p方當事人“私下”簽訂的，且對備案合同作實質(zhì)性變動的未備案的合同，一般冠名為“補充協(xié)議”?！昂诤贤币蛞?guī)避招投標法，對白合同作了實質(zhì)性變更，因此，最高院的司法說明明確規(guī)定，“黑合同”不能作為結算依據(jù)。四、如何選擇工程價款計價方法。示范合同文本關于計價方式的條款有：1、固定價（固定總價、固定單價），特殊留意風險因素（地質(zhì)條件、利率、稅收、特價等）；2、可調(diào)價，特殊留意計算方法、取費標準；3、成本加酬金。建議：1、工程計價方法肯定要在合同中約定清晰，不能模糊不清。2、固定價款的風險較高(可調(diào)價款風險次之，成本加酬金的價款風險最低)，盡可能在合同中約定“可調(diào)價款”。案例：XX還建房工程結算糾紛案五、如何約定工程款支付條件。1、按月進度付款的合同應留意的問題。應明確約定報送工程量、進度款的時間以及發(fā)包人審核（7天內(nèi)）及支付（審核后14天內(nèi)）的時間；（2）應約定未按期足額付款的違約責任。盡量約定一個比利息高的違約金，建議違約金比例在每日0.5‰左右比較合適，既能起到對發(fā)包人的威懾作用，也一般不會被法院調(diào)整。2、按形象進度付款的合同應留意的問題。（1）對形象進度的描述應精確到位。如有合同約定“工程施工至3層時付100萬元”的描述不精確；（2）兩個付款形象進度之間差距不應過遠；（3）應明確形象進度完成后多少天內(nèi)付款（之內(nèi)和之后差別大）；（4）多個單體工程的，可考慮分別按形象付款。3、不宜約定的內(nèi)容或應留意的問題。（1）發(fā)包人未按時支付工程款或拖延工程款未付，發(fā)包人僅擔當利息，施工單位不得停工，如此約定對施工單位極為不利；（2）避開工程款支付審批程序人為繁瑣。在合同約定中應避開發(fā)包人內(nèi)部審核的約定，施工單位遞交后一般應在10日內(nèi)支付，至于如何審核，僅是發(fā)包人的內(nèi)部事務；（3）對政府工程盡量避開約定為“待財政完成結算審計后XX日內(nèi)起先支付結算款”；（案例：XX還建房工程結算糾紛案）（4）結算、結清價款的期限應盡可能約定在優(yōu)先權愛護期間內(nèi)(竣工驗收后六個月內(nèi))。六、對違約責任的約定：對違約責任的約定，我們的建議是：1、盡可能對工期違約金設置最高限額。2、盡可能的詳細、對等約定發(fā)包方拖延付款、驗收、結算的違約責任。例如：不要籠統(tǒng)寫成“甲方違約擔當違約責任”，要寫成“拖延結算一日，擔當##元違約金或應付款肯定比例的違約金等”。第三部分：合同履約（施工）階段的法律風險防范一、施工單位加強進度結算、防范進度款支付風險的主要措施。第一、充分理解并運用建設部示范文本的規(guī)定。(1)《通用條款》關于進度款結算的規(guī)定主要有：25、工程量的確認25.1承包人應按專用條款約定的時間，向工程師提交已完工程量的報告。工程師接到報告后7天自按設計圖紙核實已完工程量。25.2工程師收到承包人報告后7天內(nèi)未進行計量，從第8天起，承包人報告中開列的工程量即視為被確認…26、工程款（進度款）支付26.1在確認計量結果后14天內(nèi)，發(fā)包人應向承包人支付工程款（進度款）。26.3發(fā)包人超過約定的支付時間不支付工程款（進度款），承包人可向發(fā)包人發(fā)出要求付款的通知。26.4發(fā)包人不按合同約定支付工程款（進度款），雙方又未達成延期付款協(xié)議，導致施工無法進行，承包人可停止施工，由發(fā)包人擔當違約責任?！锻ㄓ脳l款》35.1款關于發(fā)包人不按約定支付進度款的違約責任規(guī)定：發(fā)包人擔當違約責任，賠償因其違約給承包人造成的經(jīng)濟損失，順延延誤的工期。雙方在專用條款內(nèi)約定發(fā)包人賠償承包人損失的計算方法或者發(fā)包人應當支付違約金的數(shù)額或計算方法。建議：A、按時提交已完工程量報告的證據(jù)；B、留意提交工期順延報告；C、盡量在專用條款里對發(fā)包方的違約責任進行細化；D、最終手段：行使停工抗辯權。其次、擺正心態(tài)、擅長運用法律武器。1、行使《合同法》賜予的履行抗辯權。[先履行抗辯權]第六十七條當事人互負債務，有先后履行依次，先履行一方未履行的，后履行一方有權拒絕其履行要求。先履行一方履行債務不符合約定的，后履行一方有權拒絕其相應的履行要求。[擔心抗辯權]第六十八條應當先履行債務的當事人，有準確證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：一、經(jīng)營狀況嚴峻惡化；二、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以躲躲債務；三、丟失商業(yè)信譽；四、有丟失或者可能丟失履行債務實力的其他情形。當事人沒有準確證據(jù)中止履行的，應當擔當違約責任。2、運用合同解除權，以解除合同為談判籌碼。[合同解除權]第九十四條有下列情形之一的，當事人可以解除合同：一、因不行抗力致使不能實現(xiàn)合同目的；二、在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務；三、當事人一方延遲履行主要債務，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；四、當事人一方延遲履行債務或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的；五、法律規(guī)定的其他情形。留意：行使抗辯權和解除權的書面通知義務。二、提高工程管理和履約水平，勤于簽證和索賠。（一）轉(zhuǎn)變觀念，重視和規(guī)范簽證索賠行為。

簽證和索賠是降低成本和提高效益的最有效手段，特殊是承包商欲維護自身權益和實行盈利目的，必需勤簽證。國際上簽證款一般占合同造價的7％，而我國簽證比率較低，中國承包商必需與國際接軌，做到“低中標、勤簽證、高索賠”。（二）重視簽證索賠的形式和時效要求。

《通用條款》中與簽證索賠有關的主要規(guī)定：13.2工期延誤事務發(fā)生后14天內(nèi)，承包人就延誤工期狀況以書面形式向工程師提出報告，工程師在14天內(nèi)予以確認，逾期不提出修改看法也不予以確認的，視為同意順延工期。

23.4（可調(diào)價格合同）工程價款調(diào)整因素發(fā)生后14天內(nèi)，承包人將調(diào)整緣由，金額以書面形式通知工程師，工程師在14天內(nèi)予以確認，既不確認也不提出修改看法的，視為同意調(diào)整。

31.確定變更價款：承包人在工程確定變更后14天內(nèi)提出變更工程價款報告，在確定變更后14天內(nèi)不提出，視為該項變更不涉及合同價款的調(diào)整。工程師收到報告14天內(nèi)予以確認，超過時間無正值理由不予確認，視為變價得到確認。

36.索賠：索賠事務發(fā)生后28天內(nèi)提出索賠意向或通知，發(fā)出意向通知后28天內(nèi)提交索賠報告及有關資料，工程師收到報告及資料后28天內(nèi)賜予答復，28天內(nèi)不予答復或未要求承包人補充的，視為該索賠已被認可。當索賠事務持續(xù)進行時，承包人應當階段性的向工程師發(fā)出索賠意向，在索賠事務終了后28天內(nèi)，提交索賠報告和有關資料。39.2不行抗力：不行抗力事務發(fā)生后，承包人應馬上通知工程師，事務結束后48小時內(nèi)向工程師通報受災性狀況，不行抗力事務持續(xù)發(fā)生，每隔7天向工程師報告一次受災狀況，事務結束后14天內(nèi)，向工程師提交清理和修復費用的正式報告及有關資料。

在施工過程中，遇到上述事務或事由時，應按規(guī)定的時間和程序進行簽證索賠，要充分利用視為認可和視為確認的默認條款，維護自身的合法權益，獲得應有的損失補償和經(jīng)濟利益。案例：XX還建房工程結算糾紛案特殊強調(diào)：防范發(fā)包人工期反索賠法律風險的措施。1、留意保存施工過程中與工期有關的各類證據(jù)；2、剛好辦量有效簽證（順延工期及賠償停窩工損失）；3、發(fā)生糾紛時，先發(fā)制人，提起工期索賠之訴；必要時申請工期鑒定。三、發(fā)包人拖延竣工驗收的防范措施。通用條款32款：竣工驗收，發(fā)包人收到竣工驗收報告28天內(nèi)組織驗收，并在14天內(nèi)予以認可或提出修改看法，28天內(nèi)不驗收，14天內(nèi)不提出修改看法，視為竣工報告已被認可，從第29天起發(fā)包人擔當工程保管及一切意外責任?！妒┕ず贤m紛案適用法律問題的若干說明》14條規(guī)定：發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告的日期為竣工日期;未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自運用的，以轉(zhuǎn)移占有工程之日未竣工日期?！翱⒐と掌凇边@個時間點，確定著工期是否被拖延、違約責任由誰擔當、投資商的成本利息、工程款支付時間乃至欠付工程款利息等等一系列關鍵問題。建議：保存好“提交”、“轉(zhuǎn)移占有”等與之關聯(lián)的證據(jù),“提交”的方式，如郵寄(傳真、電子郵件確認、公證送達等等)，要查詢回執(zhí)。四、發(fā)包人拖延竣工結算的防范措施。1、充分理解并運用建設部示范文本中關于竣工結算的約定和法律關于結算的規(guī)定。（1）《通用條款》關于竣工結算的規(guī)定有:33.1工程竣工驗收報告經(jīng)發(fā)包人認可后28天內(nèi)，承包人向發(fā)包人遞交竣工結算報告及完整的結算資料…33.2發(fā)包人收到承包人遞交的竣工結算報告及結算資科后28天內(nèi)進行核實，賜予確認或者提出修改看法，…承包人收到竣工結算價款后14天內(nèi)將竣工工程交付發(fā)包人。33.3發(fā)包人收到竣工結算報告及結算資料后28天內(nèi)無正值理由不支付工程竣工結算價款，從第29天起按承包人同期向銀行貸款利率支付拖欠工程價款的利息，并擔當違約責任。33.4發(fā)包人收到竣工結算報告及結算資料后28天內(nèi)不支付工程竣工結算價款，承包人可以催告發(fā)包人支付結算價款。發(fā)包人在收到竣工結算報告及結算資料后56天內(nèi)仍不支付的，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以由承包人申請人民法院將該工程依法拍賣，承包人就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。（2）司法說明和相關法律對竣工結算規(guī)定有：《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的說明》其次十條規(guī)定；《建設工程價款結算暫行方法》財建[2004]369號（財政部、建設部2004年10月20日發(fā)布實施）第十四條、第十六條；《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理方法》（建設部107號文件）第十六條上述規(guī)定的主要內(nèi)容有：A、承包人應約定期限提交竣工結算報告；B、發(fā)包人應在約定期限內(nèi)審查并支付價款，否則應擔當違約責任；C、發(fā)包人在規(guī)定時間內(nèi)未予答復則視為對竣工結算報告的認可等。（3）《通用條款》35.1款關于發(fā)包人不按約定支付結算價款的違約責任規(guī)定：發(fā)包人擔當違約責任，賠償因其違約給承包人造成的經(jīng)濟損失，順延延誤的工期。雙方在專用條款內(nèi)約定發(fā)包人賠償承包人損失的計算方法或者發(fā)包人應當支付違約金的數(shù)額或計算方法。留意：A、承包人可以在合同中干脆約定關于竣工結算按建設部107號文或財建[2004]369號文件執(zhí)行；B、在專用條款中對工程結算款的支付條件（收到結算報告后28天內(nèi)）盡量不作調(diào)整，如需調(diào)整盡量約定在工程竣工驗收合格后6個月內(nèi)；C、盡量在專用條款里對發(fā)包方的違約責任進行細化。案例：XX還建房工程結算糾紛案2、合理運用工程款優(yōu)先受償權的法律規(guī)定。(1)《合同法》規(guī)定其次百八十六條發(fā)包人未依據(jù)約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除依據(jù)建設工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。(2)最高院《關于建設工程價款優(yōu)先受償問題的批復》（法釋[2002]16號）一、人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應當依照《中華人民共和國合同法》其次百八十六條的規(guī)定，認定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權優(yōu)于抵押權和其他債權；四、建設工程承包人行使優(yōu)先權的期限為六個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。建議：對發(fā)包人拖延結算，應堅決實行救濟措施，包括：拒絕交付竣工驗收資料、拒絕移交工程、剛好提起訴訟和訴訟保全、行使工程價款優(yōu)先受償權等。第四部分：工程分包和轉(zhuǎn)包的法律風險防范一、工程分包和轉(zhuǎn)包的形式分包：專業(yè)分包、勞務分包（合法，合同有效）。留意：總包方與分包方對專業(yè)分包工程對發(fā)包人擔當連帶責任。轉(zhuǎn)包：全部轉(zhuǎn)包；肢解后以分包名義轉(zhuǎn)包；掛靠行為（違法，合同無效）。二、專業(yè)分包的法律風險防范專業(yè)分包需依據(jù)合同的約定或者取得發(fā)包人的同意；2、專業(yè)分包企業(yè)應具備相應資質(zhì)；3、工程專業(yè)分包的工程不能是主體工程；4、分承包人不得將承包的工程再次分包；5、審查專業(yè)分包企業(yè)履約實力，加強履約管理。留意：《建設工程施工合同司法說明》第4條：非法轉(zhuǎn)包、違法分包無效，人民法院可以依據(jù)《民法通則》第134條的規(guī)定收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得。提示：業(yè)主指定分包情形下總包人的責任問題。三方協(xié)議、工期延誤免責條款、協(xié)作費條款案例：XX住宅小區(qū)工程指定分包糾紛案三、勞務分包的法律風險防范1、與具備相應勞務分包資質(zhì)、信譽好的企業(yè)簽定勞務分包合同；2、避開以勞務分包合同的名義簽訂實質(zhì)上的工程轉(zhuǎn)包合同；留意：勞務分包企業(yè)僅擔當施工過程中的勞務作業(yè)。3、禁止分包人再分包。四、工程轉(zhuǎn)包的法律風險防范要盡量杜絕轉(zhuǎn)包行為；2、嚴格遵照總包合同的要求和有關法律法規(guī)的規(guī)定進行工程的分包，避開因處理不當被認定為轉(zhuǎn)包行為；3、因轉(zhuǎn)包向發(fā)包人或材料商擔當責任后要剛好收集證據(jù)，對實際承包人進行追償。第五部分：防范于未然，樹立證據(jù)意識。1、打官司就是打證據(jù)。無論是索賠還是訴訟，成敗的關鍵取決于證據(jù)；通常，只要施工企業(yè)提起訴訟討要工程款，發(fā)包商一般都會以“工期延誤”和“存在質(zhì)量問題”為由，提起反訴。緣由在開發(fā)包商的舉證責任很簡單完成：一份合同，一份四方蓋章的驗收報告，幾張所謂質(zhì)量問題的照片，而施工企業(yè)要證明工期延誤和質(zhì)量問題不屬于承包方緣由，則須要大量證據(jù)(除非有工期延誤或質(zhì)量不屬于自身的書面簽證)。2、舉證責任的法