獨家原創(chuàng)-對商品房預售認購書法律效力探討

第第頁獨家原創(chuàng):對商品房預售認購書法律效力探討樓市中購房定金糾紛一直高居眾多投訴之榜首，而該糾紛產(chǎn)生的最主要原因就是在簽約購房合同之前要簽一份認購書并交納數(shù)額不菲的定金，如買受人不能在出售人限制的期限內(nèi)與其簽約購房合同，則出售人有權沒收定金。下面筆者就商品房預購認售書法律效力進行探討。

一、商品房預售認購制

商品房預售制統(tǒng)稱為商品房預售許可制度。是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將已興建或即將興建但尚未竣工的商品住宅，與購房者約定，由購房者交付定金或預付款，而在未來某一時期擁有所購房屋的一種房產(chǎn)交易行為。

開發(fā)商（企業(yè)）要進行商品房預售，應當向房地產(chǎn)管理部門申請預售許可，取得《商品房預售許可證》后，方可進行預售。這種約定速成的行為，即我們平時所說的“期房”！

期房，又稱預售商品房，由于購房人購買的是尚未竣工的商品房，所以具有一定的風險。根據(jù)我國有關法律規(guī)定，商品房預售應當符合下列條件：1.預售人已經(jīng)交付國有土地使用權出讓金，取得了國有土地使用權證書；2.預售人已經(jīng)取得了該建設工程規(guī)劃許可證；3.預售人投入建設的資金，按照提供預售的商品房計算，已經(jīng)達到了工程建設總投資的25%以上，并且已經(jīng)確定了施工進度和竣工交付日期；4.預售人已經(jīng)取得了商品房預售許可證。

商品房預售前，開發(fā)商（企業(yè)）前期所做的工作一般是宣傳、預熱、內(nèi)部認購、放號、選號、繳納預訂金、開盤、繳納大定金等環(huán)節(jié)，給購房者造成一種房源緊俏、火爆的現(xiàn)象，容易造成消費者盲目跟風購買?；诖?，為加強商品房預售管理，維護商品房交易雙方的合法權益，根據(jù)《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》、《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》，我國專門制定了《城市商品房預售管理辦法》。通過實踐發(fā)現(xiàn)，商品房預售有利有弊，反面一般體現(xiàn)在“開發(fā)商拖延交房日期”、“房價無故上漲”等。2009年，民革中央向政協(xié)會議提交了集體提案內(nèi)容，即建議加快修訂《城市房地產(chǎn)管理法》，并全面取消預售商品房制度，建立商品房竣工入市銷售制度。理由是商品房預售制降低了開發(fā)商的門檻，使得不具備開發(fā)實力的企業(yè)進入了市場，增加了開發(fā)商投資出問題的幾率，銀行和購房人被動的成為風險投資的犧牲品。并且有人大代表指出商品房預售制是房價上漲的“幫兇”，代表們還歷數(shù)商品房預售制度的九項罪過，建議徹底取消。

不管怎樣，商品房預售制是一個時期的必然產(chǎn)物，應該讓這個時代和時間去做進一步的考量。

二、關于商品房預售的法律性質(zhì)

商品房預售是房地產(chǎn)開發(fā)公司即預售方將正在建造的尚未建成的商品房賣給預購方，預購方支付部分房款或定金的行為。商品房預售由于其交易方式和標的物的特殊性，即交易時，交易的標的物――房屋尚不存在，正在建造中，交易標的物所有權的轉移是在約定的未來一定日期。

何謂商品房預售合同，我國的《城市房地產(chǎn)管理法》沒有作出明確規(guī)定。我們認為，商品房預售合同是指商品房預售方和預購方雙方約定，預售方在約定時間內(nèi)將建成的商品房所有權轉移于預購方，預購方向預售方交付定金或部分房款并按期接受商品房的書面協(xié)議。商品房預售合同是以建造中的房屋為標的物的，屬于買賣合同的一種，但商品房預售合同與一般買賣合同又有所不同，因而，理論上對于商品房預售合同性質(zhì)的認識，還存在著許多不同的意見。

商品房預售合同的標的物是尚不存在或尚未建成的房屋，所以，房屋的交付期限一般都很長。正是由于商品房預售合同的這種特殊性，有的人將商品房預售合同稱之為房屋的期貨買賣合同。作者認為，將商品房預售合同稱之為期貨買賣合同是錯誤的，是對期貨買賣合同的一種誤解。所謂期貨買賣合同，是指期貨交易所為進行期貨交易而制訂的統(tǒng)一規(guī)定商品的等級或證券的種類和數(shù)量、交貨期限和地點等的合同，通常采用“標準合同”形式。期貨買賣合同具有如下主要特征：1、期貨買賣的標的物的價格不是當事人事先約定的，而是在期貨交易所通過公開競價的方式而確定的；

2、期貨買賣的標的是合同本身，而不是期貨買賣合同中所約定的貨物；

3、期貨買賣的主要目的是為了套期保值和價格發(fā)現(xiàn)，而不在于獲取現(xiàn)實的貨物，所以，在期貨買賣中，極少有進行實物交割的：

4、期貨買賣的商品必須具備數(shù)量大、價格波動大、便于儲存、易于標準化等條件，如糧食、石油、鋼材等。

但是，在商品房預售合同中，第一，商品房的價格是雙方在訂立合同時就已經(jīng)明確的，而不是通過公開競價的方式確定的；第二，商品房預售合同的標的物是商品房，而不是合同本身；第三，商品房預售合同的目的在于獲取房屋，不具有套期保值和價格發(fā)現(xiàn)的功能；第四，由于房屋的面積、座落、單元等方面存在著諸多的差別，不具有標準化的特征，所以在國際慣例上，房屋不是期貨交易的商品，不能用于期貨交易?？梢?，商品房預售合同與期貨買賣合同是有很大區(qū)別的，商品房預售合同不是期貨買賣合同。明確商品房預售合同不是期貨買賣合同，可以避免利用商品房預售合同進行變相的期貨交易，以維護房地產(chǎn)市場交易秩序。

也有人認為商品房的預售是商品房的預約交易行為，商品房預售合同即商品房交易預約合同。在合同法中，合同有預約合同與本合同之分，它們是根據(jù)訂立合同是否有事先約定的關系來劃分的。預約合同是當事人約定將來訂立一定合同的合同，簡稱預約；本合同是為了履行預約合同而訂立的合同。預約合同與本合同具有不同的性質(zhì)和法律效力，二者不能混淆。預經(jīng)合同當事人的義務是訂立本合同，所以，當事人一方只能請求對方訂立合同，而不能依預約的本合同內(nèi)容請求對方履行。作者認為，因為商品房預售合同在成立之時，房屋并不存在或尚未建成，所以帶有“預售”的字樣，但商品房預售合同絕不是預約合同。因為：在商品房預售合同中，預售方與預購方關于房屋的座落與面積、價款的交付方式與期限、房屋的交付期限、房屋的質(zhì)量、違約責任等都有明確的規(guī)定，雙方無須將來另行訂立一個房屋買賣合同，即可以按照商品房預售合同的規(guī)定直接履行，并辦理房屋產(chǎn)權過戶登記手續(xù)，達到雙方的交易目的。當然，作者并不否定在商品房銷售過程中，雙方當事人不能訂立預約合同，而只是想明確商品房預售合同本身不是預約合同。

因此，商品房預售與成品房買賣相比具有特殊的法律性質(zhì)與特點。1、商品房預售是一種附期限的交易行為。即商品房買賣雙方在預售合同中約定了一個期限，并把這個期限的到來作為房屋買賣權利義務發(fā)生法律效力或失去效力的根據(jù)。也就是就，預售的商品房及房屋所有權不是在交易成立時轉移的，而是在預售合同約定的將來某個日期。為此，很多人把商品房的預售稱為房屋的期貨交易，以區(qū)別于現(xiàn)房買賣。但是，作者認為，商品房的預售與期貨交易是有區(qū)別的。在預售商品房中，商品房雖尚未建成，但房屋的數(shù)量、規(guī)格、質(zhì)量標準、價格及交付時間都已在預售合同中約定。而期貨買賣的價格不是事先約定的，而且也無法約定，它是在期貨交易所公開成交時才最終確定的。且按國際慣例，房屋一般不是期貨交易的標的物。因此，商品房的預售在性質(zhì)上不是期貨買賣，而應屬于遠期交易行為或附期限的交易行為。

商品房的預售具有較強的國家于預性。由于商品房的預售尚不同于房屋的實質(zhì)性買賣，它購買的僅僅是房地產(chǎn)開發(fā)銷售部門的一紙承諾，真正的房屋交接尚未形成，對購買者來說，則將冒著商品房能否如期按質(zhì)按量交付的風險。因此，對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的商品房預售應嚴格規(guī)范，否則，購買者的利益將可能受到侵犯。我國對樓花市場一向持慎重的態(tài)度，I996年1月1日施行的《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》（以下簡稱《房地產(chǎn)管理法》）對預售商品房作了嚴格的規(guī)定。

首先對商品房預售的主體資格作了限定：

1、預售方必須經(jīng)土地管理部門核準，已全部交付土地使用權出讓金，取得了商品房屋開發(fā)項目的土地使用權的；

2、商品房屋的開發(fā)項目已經(jīng)當?shù)赜媱澒芾聿块T立項，已申領了固定資產(chǎn)投資許可證的3、持有建設工程規(guī)劃許可證的；

4、按提供預售的商品房計算，投入開發(fā)建設的資金達到工程建設總投資的百分之二十五以上，并已確定施工進度和竣工交付日期的。

5、預售方已向縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門辦理預售登記，取得了（商品房預售許可證）的。其次，實行商品房預售合同登記制度，即雙方簽訂（商品房預售合同）后，還應向當?shù)胤康禺a(chǎn)管理部門辦理登記備案手續(xù)，預售方不得將已預售的房屋重復出售。未經(jīng)登記備案的商品房預售不受國家法律保護，充分體現(xiàn)了商品房預售具有較強的國家于預性。

三、商品房預售認購書和預售認購合同的區(qū)別

商品房預售人與預購人簽訂正式商品房預售合同之前，為了對交易房屋的有關事宜進行確認，往往訂立一個法律文書，通常稱之為商品房預售認購書，實踐中，認購書的名稱也并不規(guī)范，又名認購意向書.購房訂購單、購房臨時證明單等。預售認購書是商品房買賣雙方當事人在簽訂正式預售合同前所簽訂的一種法律文書，是對雙方買賣商品房有關事宜的初步法律確認和書面憑證。

目前，理論界與實務界對認購書的性質(zhì)存在爭議。對商品房認購書性質(zhì)的認定，歸納起來有主要有三種觀點：第一種觀點認為簽訂認購書是訂立商品房預售合同的先決條件，認購書的性質(zhì)為預約合同，是獨立有效的；第二種觀點認為認購書就是正式預售合同，因為認購書是買賣雙方平等自愿基礎上的真實意思表示，其內(nèi)容已具備了合同的標的、價款等契約一般條款，且依認購書所確定的房屋買賣完全可以實現(xiàn)，實是正式的預售合同。違反認購書的約定即構成對買賣合同的違約。而以后簽認的正式預售合同只不過是對認購書的補充細化而己；第三種觀點認為認購書不是獨立的合同，因為認購書僅是對簽訂正式合同相關事宜的約定，實為意向書或商品房預售合同的補充協(xié)議的合同。

筆者同意第一種觀點，認購書應屬于商品房預售合同的預約合同，與商品房預售合同之間是預約與本約的關系。

首先，預約合同最突出的特征在于，它約定的是當事人為將來許立木合同而談判的義務。合同約定的是當事人為特定行為的義務，而不是對行為結果的直接確認。具體到認購書中，普遍引起爭議的買方“簽署契約”的義務，就應該界定為買方須為談判磋商行為，以便達成一致意見，而不應理解為買方已做出簽訂正式買賣合同的承諾。預約合同分配給當事人達成正式合同的義務時，對行為的內(nèi)涵有默示性的要求，即雙方在為簽訂正式合同而談判之際，須盡最大努力，確保公平的談判，一方對另一方不得強加不合理條件，不得利用己方之優(yōu)勢地位迫使對方接受不公平內(nèi)容，此要求為誠實信用原則在預約合同中的具體體現(xiàn)。

其次，從商品房預售認購書的訂立來看，認購書是預售人和預購人雙方在平等、自愿基礎上的真實意思表示，其內(nèi)容已具備了合同的標的、價款等契約一般條款，是平等主體間為設立某種民事權利義務關系而簽訂的協(xié)議，符合《合同法》第2條關于合同定義的規(guī)定，因此，認購書可以成為獨立的合同。而意向書一般不具備合同的要件，實踐中，在性質(zhì)上多為要約邀請或要約。而將認購書看作商品房預售合同的補充協(xié)議，首先忽視了認購書的獨立合同性質(zhì)。再者，從補充協(xié)議和正式合同的簽訂先后順序看，補充協(xié)議應該是正式合同的補充，形成時間應后于正式合同，而認購書先于商品房預售合同成立，顯然不可能成為商品房預售合同的補充協(xié)議。

最后，認購書是買賣雙方就簽訂商品房預售合同相關事宜進行的約定，不是對商品房買賣結果進行直接確認，所以也不應屬于商品房預售合同。并且，認購書與商品房預售合同之間還存在許多不可預測的環(huán)節(jié)與風險，如果將認購書直接認定為商品房預售合同，那么開發(fā)商在掌握優(yōu)勢信息的情況下，可能附加種種不合理條件，強行要求買方履行此“買賣合同”或承擔違約責任，則會嚴重損害買方的利益。

四、進一步探討商品房預售認購書的法律效力

第一，筆者以為認購書是一種雙方在平等自愿的基礎上簽約的預約合同，具有法律效力，其存在也符合我國現(xiàn)有法律規(guī)定。

按照民法理論，合同可分為本約和預約。預約是指當事人雙方約定將來訂立一定合同的合同，將來應當訂立的合同稱為“本約”，而約定訂立本約的合同，稱為“預約”。在預約中，本合同在預約成立時尚未成立，預約合同的成立和生效，僅僅只是使當事人負有將來要訂立本合同的義務。兩者之間具有不同的性質(zhì)和法律效力，不能混淆。預約合同當事人的義務是訂立本合同，所以，當事人一方只能請求對方訂立合同，而不能依預約的本合同內(nèi)容請求對方履行。

認購書的成立與生效只是對當事人在可預見的期限內(nèi)有簽約購房合同的義務，其“本認購書簽約之日起十日內(nèi)正式簽約”，只是預售人向買受人發(fā)出了在十天內(nèi)其有簽訂購房合同的義務，而不是向買受人發(fā)出簽訂購房合同的要約。約定在一定時期內(nèi)有簽約購房合同的義務，只是對一個后啟簽約行為來時要有簽約意圖的約束，而不是對將來要簽約的內(nèi)容進行先期肯定。因此，筆者認為，認購書其實是一份預售人向買受人發(fā)出的訂立本合同的預約，屬于債權合同，適用一般合同法的規(guī)則。

簡單地說，某人簽約了認購書，只要其在規(guī)定的期限內(nèi)根據(jù)認購書的條款去和預售人洽談購買的具體事宜，即可認為買受人已經(jīng)履行了義務，至于是否洽談成功并簽訂合同則是另一新的合同事宜了。

另有觀點認為，預約是一種附期限的民事法律行為。所謂附期限的民事法律行為，是指當事人在法律行為中規(guī)定一定的期限，把期限的到來作為法律行為生效和失效的根據(jù)。從表面上看，“本認購書簽約之日起十日內(nèi)正式簽約”，這似乎約定了一段合同正式生效的時間。但實際上并不以然。因為在附期限合同中，合同已經(jīng)成立，只是因為當事人在合同里約定了在一定時期，在該期限到來后合同才生效。但在認購書簽約之時，當事人之間根本沒有成立正式的購房合同關系，故也就無所謂附期限的合同了。

其實，在現(xiàn)實生活中，類似認購書的預約合同是經(jīng)?；?，如簽訂廣告合同時需要預約廣告版面、想投資證券業(yè)務的則需要預約開戶、讀者預約借閱熱門圖書、預約專家看病、商人在洽談投資之前的預約面談等等，其法律性質(zhì)其實與認購書是一樣的，都是為后一個正式合同的預先約定。只不過一般的預約由于涉及標的數(shù)額小，雙方權利義務簡單明了，沒有認購書這么引人矚目而已。

第二，認購書成立且有效的法律條件。

當前，絕大多數(shù)意見認為，認購書只有包括以下條款才能算是有效的：第一，約定特定商品房不得再向第三人出售；第二，按照認購書約定的主要條款簽約購房合同；第三，在約定的期限內(nèi)洽談訂立買賣合同；第四，在雙方不能就此主要條款達成一致時，按照雙方約定或法律規(guī)定或交易慣例或公平原則解決簽約糾紛。誠然，合同成立的核心條件是當事人的意思表示一致，但這并不表明認購書必須內(nèi)容清晰、明確且對將來要簽約的購房合同的主要內(nèi)容要有約定才算成立。

根據(jù)我國合同法規(guī)定：承諾通知到達要約人時生效，承諾生效時合同成立。依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。一項要約要有法律效力則其須有確定的和完整的內(nèi)容，也即具備足以使合同成立的主要條件。但究竟怎樣才算是具備了使合同成立的基本條件，法律對此并無強制性要求?！堵?lián)合國國際貨物銷售合同公約》第14條中規(guī)定：“向一個或一個以上特定人提出訂立合同的建議，如果十分確定并且表明發(fā)價人在得到接受時承受約束的意旨，即構成發(fā)價。一個建議如果寫明貨物并且明示或暗示地規(guī)定數(shù)量或規(guī)定如何確定數(shù)量和價格，即為十分確定?！备鶕?jù)此條之意，很顯然，要求貨物是明確的，數(shù)量和價格只要能夠確定即算是滿足了要約的條件。而美國統(tǒng)一商法典的規(guī)定更是簡單：一個貨物買賣合同只要有標的和數(shù)量就是一個成立生效的合同，價格、履行地點、時間及違約責任都可以事后確定。

買受人根據(jù)預售人公開發(fā)出的要約邀請前來考察其所出售的標的（即預售的商品房），這時候買受人向其提供事先早就擬好的認購書，這行為顯然是預售人向買受人發(fā)出了要約，因為其希望買受人能根據(jù)其提供的認購書的內(nèi)容與其簽約即承諾。而一旦買受人表示愿意與其簽約則表明其發(fā)出了承諾即接受了認購書對其的法律約束力。這時候預約即宣告成立且有效，而無論是否書面簽約或口頭承諾，也無論是否認購書內(nèi)容是否完整，只要其具備了特定的商品房即可。至于數(shù)量多少，筆者以為也可以省略。首先，購買商品房不同于動產(chǎn)貨物，每個都可以相同且相等，所以如果沒有約定數(shù)量，從一個到一千個，其對出賣人產(chǎn)生的利潤及費用相差會很懸殊的。但商品房屬于不動產(chǎn)，其在預售時通過效果圖很明確地向買受人表明其能夠提供的所有商品房，同時通過空間坐標表明了某個特定的商品房座落在哪個層次、哪個位置、哪個朝向，即每個商品房都存在于某個特定的空間，我們也可以理解為不存在完全相同的商品房。其次，由于商品房的售價巨大，現(xiàn)實中很少有買受人會同時購買2個商品房以上的數(shù)量。退一步說，此時，由于商品房的質(zhì)量、價格、面積、交付期限等最主要的條款都沒有涉及或者說大概涉及，因此細談商品房購買數(shù)量也是毫無意義的。

第三點是如何界定認購書的違約責任。

對于購房過程中不履行認購書義務的違約責任，一種觀點是：在雙方不能訂立購房合同時，一方可以將認購書的內(nèi)容視為買賣合同的內(nèi)容，可以請求對方履行，或訴請裁判機關裁決并以裁決書作為買賣的依據(jù)。如果違約方不能履行，則違約方要賠償守約方的損失，損失包括守約方的期待利益損失。

筆者認為，認購書只是一份預售人向買受人發(fā)出的訂立本合同的預約，其法律效力僅僅只是使當事人負有將來要訂立本合同的義務。購房者只要在一定期限內(nèi)根據(jù)認購書約定的條款和日期有來和預售人簽約購房合同的意圖且真實地履行了其意圖，則其行為實際上是履行了認購書予其約定的義務。至于購房合同雙方有分歧無法達成協(xié)議，則屬于另一法律行為，和認購書無必然的關系。認購書約定的定金，如果屬于購房者無意前來和預售人根據(jù)認購書約定的主要條款洽談購房合同簽約，則預售人有權不予以返還。除此之外，預售人沒有扣押定金的法律依據(jù)。此時的定金性質(zhì)應屬于解約定金，本質(zhì)上也就是違約方向守約方賠償?shù)男刨嚴鎿p失。這種定金最大的特點就在于通過定金的放棄和加倍返還而給予了當事人解除合同的權利和機會。

我們顯然不能認為因認購書中對將來簽約的本合同主要條款包括價款、付款方式、房屋面積、結構等都有明確約定而視為將來簽訂購房合同是對其的細化、補充或變更。如果真是具有這種功能，則認購書就成了合同的一個重要組成部分，將來要簽約的本合同其實只是對認購書的條款更詳細的修改和協(xié)商而已。如真是這樣，則豈不是將簽約購房合同時間提前了么？預售人在提供購房合同同時標明購房合同簽訂后認購書即失效的條款又如何解釋？

比如說，某買受人與預售人約定了在10日后要向預售人購買5個商品房，價格每平方米3000元。10日買受人如期前往與預售人洽談，雙方對數(shù)量和價格都沒異議，但對違約責任卻無法達成協(xié)議。此種情況下，預售人如因此以買受人違約而沒收定金，則顯然是缺乏法律支持的。

簽約購房合同本身是一個獨立的法律行為，當事人在合同的條款上當然可以反復磋商。如果由于合同的條款意見不一致，可視作無法達成一致而無法簽約，約定的定金就應該退回，這并不影響購房書的法律效力。因為當事人已經(jīng)履行了認購書約定的簽約義務，只是因為雙方就有關條款存在爭議而無法達成一致協(xié)議，根據(jù)當事人意思表示一致是合同成立的核心條件，當事人當然有權放棄簽約的權利。

基于上述認識，筆者以為在認購書中規(guī)定“因認購人過錯不訂立買賣合同時，定金由預售人沒收”，以及“因預售人過錯不訂立買賣合同時雙倍返還定金”的定金條款并非一定有效。因為此類約定含糊不清,且太過于概括性,實質(zhì)上是抹殺了違約的種類、程度，根本無法起到督促當事人簽約合同義務的特定目的，反而會給不法者有乘機預設定金陷阱之機會。之所以說并非一定有效，是因為這樣籠統(tǒng)的約定，有可能把認購人無正當理由不與預售人簽約購房合同的行為也包括其過錯在內(nèi)。如果確實存在這樣的過錯行為，則守約方當然有沒收定金的權利，這點前面已經(jīng)分析過了。

第四點，內(nèi)部認購書的法律效力分析。

預售人在樓盤項目未取得商品房預售許可證前就開始進行認購，并與客戶簽訂認購書，這種做法被稱為內(nèi)部認購。在這種情況下訂立的認購書是不具有法律效力的，是無效的合同。

根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第四十條規(guī)定，預售商品房應當符合的條件中包括取得商品房預售許可證明的形式條件與其他實質(zhì)條件，即取得商品房預售許可證明是預售商品房的強制性規(guī)定。根據(jù)《合同法》第五十二條規(guī)定，違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定的合同無效。因此，未取得預售許可證明前所訂立的認購書屬于違反法律強制性規(guī)定的無效合同，自然無法律拘束力。

認購無效時，預售人應當向認購人返還定金，同時預售人還應承擔締約過失責任。此時購房人是否應承擔責任要再分析。如果預售人事先隱瞞未取得商品房預售許可證這事實卻依然以“優(yōu)惠政策”誘惑購房者簽約認購書，則顯然有欺詐之嫌疑。此時認購人并無過錯，其所受到的損失(如利息損失、購買機會損失等)，預售人應負全部責任。

如果認購人事先知道或者預售人已明確告之，則認購人也有過錯，應負一定的責任。但筆者以為由雙方各自對半承擔或分擔責任，有失公平合理原則。因為，認購書是由預售人一手制定且強制實施的，且其在出售其房屋之前有義務把法律法規(guī)規(guī)定的法定程序都履行完畢以保證其出售的房屋沒有法律上的權利暇疵。這也是合同法規(guī)定出賣人應承擔的義務，且他也應知道簽約違背法律強制性的合同是沒有法律效力的。在這種情況下，他依然與購房人簽約一個無效的認購書，這首先就違背了誠實信用原則。因此，認購人只能承擔次要責任，而主要責任應由預售人承擔。此外，根據(jù)《商品房銷售管理辦法》第三十八條及四十二條規(guī)定，預售人還要承擔行政責任。

第五點，簽約認購書并非是法定程序，而是基于雙方平等自愿之上的諾成合同。

預售人要求簽訂認購書這一程序，沒有任何法律依據(jù)。有人以為《城市商品房預售管理辦法》第二條和第十條之規(guī)定即是，但實際上以上規(guī)定是對商品房預售合同簽約之規(guī)定，且只針對期房而言。相反，根據(jù)《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定："商品房銷售時，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)和受買人應當訂立書面商品房買賣合同。"該條文并沒有規(guī)定簽訂認購書是商品房買賣的必要程序?！逗贤ā泛推渌男姓ㄒ?guī)對此也沒有強制性規(guī)定。

因此，從法律上看，并沒有必需要簽約認購書之手續(xù)。購房者完全可以不簽訂認購書，只要認準了商品房，可以直接與預售人簽訂正式合同。不簽訂購書的不足之處是當當樓市處于賣方市場時候，當購房者確實看中某套房屋時有可能因沒交定金而被預售人出售給他人。但在目前樓市逐漸趨向供過于求過程中，房源的充足會使該不足逐漸減少直至消失。

筆者以為認購書的消失是一種必然的趨勢。目前主管部門雖未頒布相關法律，但相信取消認購書，可望能大大降低樓市買賣的糾紛，尤其定金糾紛。取消《房產(chǎn)認購書》，對誠信預售人來說，影響不大，因為誠信預售人已經(jīng)將合同予以明示，尤其是補充合同，權利義務是清晰的；反而會使買受人可能因為直接簽了合同不能完全履約而違約的可能性更大。

五、商品房預售認購帶來的相關問題分析

（一）消費者權益保護問題

在現(xiàn)在的房地產(chǎn)市場上，由于預購人和開發(fā)商之間嚴重的“信息不對稱”及目前開發(fā)商的“道德風險”大量存在，預購人承受了較大的風險，這些風險主要有：

1、開發(fā)商隱瞞無開發(fā)資格或無商品房預售許可證銷售期房

一般而言，這種開發(fā)商本身的資質(zhì)就差，且無誠信可言，這樣在預購人付了房款之后，一般無法取得預定的房屋，在合同被法院宣告為無效時只能拿回本金和同期銀行貸款利息。但可怕的是消費者在取得判決書上的權利之前，缺乏誠信的開發(fā)商早已將房款挪做他用或攜款躲避，最后判決書上的權利也無法變成現(xiàn)實。所以購房前一定要審查開發(fā)商的"五證"，主要包括有：土地使用權證；建設工程規(guī)劃許可證；建設用地規(guī)劃許可證；開工證；商品房銷（預）售許可證。這些證書是證明開發(fā)商、銷售商資格的關鍵憑證。如果沒有它們，預購人完全有權懷疑其身份是否合法，有權拒絕其提出的任何要求。消費者還須注意上述證明文件中的建設單位、項目、建筑面積是否前后一致，是否同與您簽約的發(fā)展商名稱一致。否則，我們就可能上當受騙，蒙受巨額財產(chǎn)損失，甚至背上沉重的法律包袱。

2、開發(fā)商不具備房屋開發(fā)的具體條件

有的單位為了獲利，將一些不合法的房屋進行預售，致使預購人購房后不能取得房產(chǎn)權證件、上當受騙，因此預購人購買此類房屋時應特別注意：

a、開發(fā)商在集體土地上建設的預售房，根據(jù)《中華人民共和國房地產(chǎn)管理法》等有關法律法規(guī)，國家禁止利用集體土地進行商品房的開發(fā)經(jīng)營，集體土地只有轉為國有土地并經(jīng)征用，開發(fā)商取得了國有土地使用權證才可用于商品房開發(fā)，因此，開發(fā)商在集體土地上建設的預售商品房，預購人不要購買。

b、非房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)建設、銷售的預售商品房。只有其具備房地產(chǎn)開發(fā)資格，領取營業(yè)執(zhí)照的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，才可以開發(fā)建設和預售商品房。非房地產(chǎn)開發(fā)建設的房屋，并未在政府有關房屋土地管理部門備案，其銷售的房屋很可能會碰到諸如無法辦理權屬證書之類的事情，因此不要購買這樣的房屋。

3、開發(fā)商夸大事實進行預售宣傳。

售樓宣傳單是開發(fā)商對預購人的一種自我推薦，是向預購人發(fā)出了一種要約邀請，它并不是一種承諾，不意味著發(fā)展商對售樓宣傳單上就物業(yè)的介紹承擔法律上的責任。因為發(fā)展商為了促銷物業(yè)，在不違背真實的情況下，對物業(yè)進行宣傳是可以的，所以預購人為保護自我和達到自己預期的愿望，就對有關該物業(yè)的實質(zhì)性條款與發(fā)展達成一致意見，并落實到雙方所簽署的房屋買賣合同及補充協(xié)議上。

4、開發(fā)商擅自對房屋設計單方面做出重大調(diào)整。

這本屬開發(fā)商的重大違約，但目前的格式合同卻對違約責任的設計很不合理。僅規(guī)定開發(fā)商退回房款并給付一定利息。依此，預購人在因設計重大調(diào)整不滿意而退房時，往往已喪失了找到更好房子的機會或須花費更多的價錢才能找到，而因這種機會成本的損失在文本合同中無明確規(guī)定賠償，索賠的成功率預計很低。

5、定金風險

有些發(fā)展商在預購人交了定金但沒有申請到銀行按揭貸款時只退購房款而不退定金，這種做法是沒有法律依據(jù)的。并不是每個人都能申請到按揭貸款，因此，建議預購人最好與發(fā)展商在協(xié)議中約定以下內(nèi)容：如果消費者得不到按揭貸款時，定金該如何返還，是否要扣除部分作為手續(xù)費等。

（二）關于房屋再轉讓問題

預售商品房再轉讓即商品房預購人將購買的未竣工交付的商品房再行轉讓，俗稱炒摟花。所謂摟花就是建筑的樓宇尚未落成前，房地產(chǎn)開發(fā)公司就將該摟宇的所有權賣給投資大眾，在我國稱商品房的預售。此時，投資者購買的只是房地產(chǎn)開發(fā)公司的一個承諾，當所建樓字交付時，投資者憑此承諾可以得到該樓宇的某個單位的業(yè)權。

房地產(chǎn)開發(fā)公司所售出的這一業(yè)權，就叫做摟花。樓花之所以能夠買賣，是因為房地產(chǎn)開發(fā)公司出售樓花時該樓宇尚未竣工，所以，從購買樓花到該樓宇交付使用之間尚有一段時間，短則幾個月，長期則幾年，而房地產(chǎn)市場的行情又是變動不居的，這祥購買摟花時的房價與摟宇落成后可能達到的實際房價之間就有了差價，當人們對該項房地產(chǎn)投資看好時，便紛紛購買摟花，于是樓花的價格上漲，反之，則摟花的價格下跌。有些投資者購買樓花真正目的并不是為了得到房地產(chǎn)成品，而是為賣而買，即預測到該摟花的價格會上漲，到時拋出樓花賺取差價牟取利益而