公司社會責(zé)任條款司法適用之法理分析

公司社會責(zé)任條款司法適用之法理分析

2005年修訂后的《公司法》增設(shè)了公司應(yīng)履行社會責(zé)任的概括式規(guī)定，該條款被學(xué)界稱為“公司社會責(zé)任條款”。①圍繞公司社會責(zé)任條款的意義、性質(zhì)和效力，公司法學(xué)界的熱議至今不衰。②在這些熱議的問題中，公司社會責(zé)任的司法適用是頗受關(guān)注也是亟待解決的難題。雖然有眾多學(xué)者認為，作為太過概括和原則的道德概念，公司社會責(zé)任的實際司法適用不僅缺乏可行性，而且有巨大的副作用，但是就應(yīng)然層面來看，對于公司社會責(zé)任應(yīng)當(dāng)司法適用是更多學(xué)者的共識。相對共同的價值判斷認為，公司社會責(zé)任法律實施的核心在于探討出合適的公司社會責(zé)任法律實施機制。這就需要回答以下問題：一是公司社會責(zé)任條款應(yīng)當(dāng)如何適用于個案審判？換言之，如何使作為法官處理具體案件時用以調(diào)整訴訟當(dāng)事人實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系的依據(jù)的公司社會責(zé)任條款在案件中產(chǎn)生實際效力，而不僅僅是個道德宣示和行為指引？亦即公司社會責(zé)任條款的司法適用的必要條件有哪些？公司社會責(zé)任應(yīng)當(dāng)在什么樣的案件環(huán)境中提出、針對誰提出、用于什么權(quán)利的救濟？這涉及公司社會責(zé)任條款的功能規(guī)定性。二是在案件中，公司社會責(zé)任的一般義務(wù)內(nèi)涵是什么？這涉及公司社會責(zé)任條款適用的現(xiàn)實可行性。一、明確公司社會責(zé)任的一般涵義是其司法適用的前提條件在分析問題之前，先來看一起2010年上海市黃浦區(qū)人民法院審理的一起電信服務(wù)合同糾紛案。在該案中，客戶甲在群發(fā)一條祝福短信后，被通信公司停止了手機短信服務(wù)，在經(jīng)甲咨詢投訴后，通信公司才恢復(fù)了甲的手機短信功能。于是甲將該通信公司訴至法院，要求其承擔(dān)違約責(zé)任并賠償損失。通信公司以其行為系履行企業(yè)社會責(zé)任，配合有關(guān)執(zhí)法機關(guān)打擊垃圾短信進行了抗辯。該案判決認為，甲使用通信公司提供的移動通信號碼，并向其支付費用，故兩者之間存在電信服務(wù)合同關(guān)系。通信公司作為移動通信服務(wù)運營商所實施的維護移動通信市場秩序的行為，系承擔(dān)企業(yè)的社會責(zé)任，合乎社會公共利益，甲作為移動通信用戶對被告實施上述行為過程中給其造成的不便之處宜予一定的理解，且通信公司也已及時恢復(fù)了甲的短信發(fā)送功能，故被告的答辯意見應(yīng)屬合理，法院予以采納，甲認為被告違約并要求賠償損失的主張，法院不予支持?？梢哉f，這是一起直接依據(jù)“企業(yè)社會責(zé)任”條款進行裁判的案件。但判決書公布后卻引起了一片質(zhì)疑聲，被認為非常模糊和令人費解。原告系執(zhí)教多年的法學(xué)老師，對此也表示難以理解。③通信公司的企業(yè)社會責(zé)任到底是指什么義務(wù)，這個義務(wù)為何給了它可以不履行合同約定義務(wù)的特權(quán)呢？為什么公司社會責(zé)任承擔(dān)所產(chǎn)生的不利是由個體消費者承擔(dān)呢？筆者推測案件引起困惑的主要原因還是在于審判中對公司社會責(zé)任適用條件存在理解上的混亂。首先，本案中公司社會責(zé)任的主張是由公司針對消費者提出的，目的在于降低公司的履約義務(wù)或豁免公司的違約責(zé)任，這與企業(yè)社會責(zé)任的理念正好相悖。公司社會責(zé)任條款的法律價值在于把具有道德內(nèi)涵的社會責(zé)任引入公司成文法，使得法律從外部衡量公司決策、組織和經(jīng)營行為的時候可以直接與公共價值判斷相連，有助于消除個體營利目標與公共職能的隔閡，從而把“平衡和協(xié)調(diào)公司組織運營中所發(fā)生之利益沖突、防止和恢復(fù)權(quán)利濫用導(dǎo)致之損害”的工作納入法制框架?；谇笆鰧痉蓛r值的判斷，筆者傾向于認為公司社會責(zé)任及其具體形態(tài)類似于“公法義務(wù)”，其合理性來自于公司權(quán)力的社會屬性，目的在于讓公司權(quán)力服從于公益目標或防止公司權(quán)力被濫用。④也就是說，公司社會責(zé)任的具體義務(wù)指向“公司權(quán)力”，其承擔(dān)主體是公司及其控制人。本案判決在合同糾紛中確認公司社會責(zé)任能夠被拿來作為違反合同約定，或?qū)瓜M者權(quán)利的抗辯理由，這種適用顯然是不恰當(dāng)?shù)?。其次，本案中關(guān)于公司行為是履行企業(yè)社會責(zé)任的判斷，看起來也缺少必要的法律推理支撐。簡單的演繹推理一般遵循三段論的邏輯形式，但由于公司社會責(zé)任本身僅是個寬泛的道德概念，所以其邏輯結(jié)構(gòu)并不完全。公司社會責(zé)任作為大前提的行為指引，除了法律法規(guī)有明確規(guī)定的，其一般涵義從外觀來看，較之誠實信用更為寬泛和抽象，讓人無從下手。因為誠實信用至少是平等個體間的、涉及一個單一行為的判斷；而公司社會責(zé)任本身是對一個“個案價值判斷”的判斷。例如，在本案中判斷公司的行為是否是履行社會責(zé)任，至少涉及公司對消費者個體、電信服務(wù)的消費者整體、整個社會群體、自身利益等多個層次互相交叉和包涵利益的選擇。所以為了保證法律最小限度的確定性和可預(yù)測性，筆者認為明確公司社會責(zé)任的一般涵義是其司法適用的必要前提條件。但問題的核心是公司社會責(zé)任的一般涵義該如何確定？最初，我們很容易直接聯(lián)想到侵權(quán)法的一般條款。根據(jù)一般條款，⑤任何一個人的行為都應(yīng)當(dāng)依善意、并盡一個理性人同等情況下的注意義務(wù)，不得損害他人。這是一條具有高度概括性和普遍適用性的條款。它不僅可以成為許多侵權(quán)行為的基礎(chǔ)，也可以成為大量侵權(quán)案件中法官處理侵權(quán)案件的裁判規(guī)范。⑥侵權(quán)法一般條款規(guī)定的行為模式形態(tài)是標準式的，這突出地表現(xiàn)在對注意義務(wù)概念的界定上。在裁判中，法官的任務(wù)是繼續(xù)結(jié)合個案情形依據(jù)公平正義原則將義務(wù)標準落實為具體義務(wù)內(nèi)容。因此，一般條款的適用，其實是立法和司法共同合作的法規(guī)范創(chuàng)制方式。為了保證法律的確定性和可預(yù)測性，就要求提高立法技術(shù)事先對一般條款的標準進行類型化，為了保證法律適用的公正和合理，又要求其保持一定的靈活性，賦予法官根據(jù)個案案情予以斟酌衡量的空間，這也就對法治水平提出了更高的要求。公司社會責(zé)任是否可以沿用傳統(tǒng)侵權(quán)法的路徑和技術(shù)，解釋為公司或者公司權(quán)力運行主體對社會利益相關(guān)群體的善意和注意義務(wù)呢？抑或從公司法的其他規(guī)則中推導(dǎo)出公司社會責(zé)任的一般涵義呢？這其實是兩條不同的路徑，一個是沿著傳統(tǒng)私法權(quán)利救濟和責(zé)任實施的路徑（尤其是侵權(quán)法的路徑），一個是沿著公司法的路徑。對此，筆者結(jié)合法學(xué)理論和司法實踐作進一步的探析，以尋求兩條路徑的特征及存在的問題。二、公司社會責(zé)任司法適用的傳統(tǒng)私法路徑法律是人類理性生活的規(guī)則體系，法的抽象和社會意志的集結(jié)仍然會局限于一個理念、現(xiàn)實與技術(shù)構(gòu)建的三維空間中。⑦法律對待公司的態(tài)度并非一成不變。決定法律對待公司態(tài)度的因素主要有法律的價值追求、現(xiàn)實公司的結(jié)構(gòu)屬性以及法律治理的技術(shù)水平。就權(quán)利角度來看，“私人契約自治體”仍舊是法律對公司本質(zhì)的態(tài)度，這種張揚自由與平等精神，頗具平民氣質(zhì)的態(tài)度是傳統(tǒng)私法理念的一部分。這種價值追求主要體現(xiàn)在尊重和保留個體權(quán)利、警惕授權(quán)和約束公權(quán)力，因此就由對抗公權(quán)力的私權(quán)層面的法律來承載。歷史上，法律通過把公司視同為“自然人”并賦予其類似自然人的私法權(quán)利，使公司獲得了充實的私權(quán)主體地位。通過對幾則美國司法案例的考察，我們發(fā)現(xiàn)雖然大型公眾企業(yè)的權(quán)力集中使這一假設(shè)面臨詰難，但法律的態(tài)度和假設(shè)一直未變。對私法路徑所作的考察，既是在探索確定公司社會責(zé)任一般內(nèi)涵的路徑及其障礙，又是在闡釋司法適用中需要明確公司社會責(zé)任一般義務(wù)的根本原因。（一）私法路徑的確立：公司的私權(quán)主體地位及其內(nèi)涵在公司法理論中，公司私權(quán)主體地位的取得與公司治理結(jié)構(gòu)的塑造同樣重要。前者通常也被稱為公司人格問題。⑧公司私法主體地位的獲得之所以重要，首先是因為它作為技術(shù)性手段，解決了經(jīng)濟領(lǐng)域中大型規(guī)模交易和集合交易的法律障礙，使社會生產(chǎn)力和規(guī)模經(jīng)濟的迅速發(fā)展成為可能。公司私權(quán)主體地位的確立獲得法律支持，使人們可以更加自由地設(shè)立經(jīng)濟組織和集中交易，多人集合契約與單一契約一樣屬于私人契約范疇，由私法規(guī)則調(diào)整，不受公權(quán)力干涉。在歷史上，公司私權(quán)主體地位的確立經(jīng)歷了一個長期而漸進的過程，公司并非一開始就享有上述權(quán)利。多國公司發(fā)展的歷史顯示，早期的公司是特許式的，由國家主權(quán)者通過批準某個特定的章程給某個公司，使公司能力和經(jīng)營都受到嚴格的限定。當(dāng)然，就其實踐屬性而言，早期的公司與現(xiàn)代商業(yè)公司完全不一樣，如英國早期是依據(jù)皇室授權(quán)之章程成立的自治城鎮(zhèn)、大學(xué)和行會。經(jīng)濟屬性混合于社會屬性之中，或居于社會屬性之下。后來，公司正是依循于私人契約屬性（或脫離社會屬性），才順利地抵制了公權(quán)力的介入，并獲得了憲法保障的私法自治權(quán)。⑨公司私權(quán)主體地位的取得，在英美法中可以追溯到1819年的著名判例——達特茅斯學(xué)院信托人訴伍德沃德一案的判決(TrusteesofDartmouthCollegev.Woodward)。⑩在該案的判決理由中，馬歇爾法官闡釋道，“公司是一個虛擬的人，無法觸摸，不可視看，只在法律的邏輯思維中存在。作為純粹的法律創(chuàng)設(shè)體，它只擁有那些公司發(fā)起人通過章程讓渡于它的財產(chǎn)。”除了公司作為一個“法律虛擬人”的著名論述外，這個案件還第一次明確了公司章程的私人合同性質(zhì)，公司團體成員對公司內(nèi)部商事等的安排屬于合同自由范疇，即便公司成立之前需要政府的審查和授權(quán)，也不能改變這一性質(zhì)。馬歇爾法官重點論證了“合同”一詞的內(nèi)涵是涉及個人財產(chǎn)權(quán)利的交易，而不是政府和市民之間的政治關(guān)系?！肮菊鲁獭弊鳛樗饺说呢敭a(chǎn)交易，其性質(zhì)是合同，受《憲法》第1條第10款“州立法不得侵害締約義務(wù)”之合同自由條款的保護。(11)而1886年的圣克拉若鎮(zhèn)訴南太平洋公司案(SantaClarav.SouthPacificCompany)(12)是另外一則著名的早期判例。這是一起由州政府對鐵路公司的財產(chǎn)稅計稅方式引發(fā)的爭議。公司起訴政府稅務(wù)部門，質(zhì)疑其具體稅收義務(wù)的合法性。該案判決不僅進一步明確了公司享有“不受外部權(quán)力干涉的自治權(quán)”，而且“其自由一旦面臨或遭受侵害，它還可以像自然人一樣請求法律保護，從國家司法體系得到如同自然人一樣的保障和救濟”。面對公司的社會角色，美國最高法院亮出了明確的態(tài)度：如同自然人一樣，在法定義務(wù)和正當(dāng)程序之外，是公司的“自由選擇權(quán)”范疇，法律應(yīng)當(dāng)尊重并維護這一自由空間。因此，當(dāng)公司自由被不當(dāng)侵害的時候，司法權(quán)力需要站在公司一邊，毫不遲疑地給公司以訴權(quán)和司法救濟權(quán)。市民聯(lián)合訴聯(lián)邦選舉委員會案(CitizensUnitedv.FederalElectionCommission)(13)是2008年發(fā)生的一起富有爭議的案件。聯(lián)邦最高法院在審理比帕特森活動改革方案（theBipartisanCampaignReformAct，簡稱BCRA）是否違憲時，將案件焦點集中于憲法第一修正案中“言論自由”的含義。在對限制公司政治獻金立法的態(tài)度上，判決支持政府立法禁止公司和其他團體直接資助競選者等規(guī)定，認為這些是涉及強制性信息披露的規(guī)定，能夠使選舉公開透明，有利于政府利益合法化，是合乎憲法的。但在對公司的言論自由上，該案推翻了1990年Austinv.MichiganChamberofCommerce等在先的最高法院判例，堅決地站在了公司的一邊，認定憲法第一修正案中言論自由的權(quán)利主體也包括公司。該案的判決理由稱，言論自由對于民主社會而言是不可或缺的，這一真理并不因為言論來自于公司就受到置疑；公司發(fā)言人的觀點就是公司成員一致的觀點，既然每個人都具有言論自由，那么他們也享有發(fā)表一致意見的自由，故公司對競選活動中的獨立政治報道的資助行為不能受到限制。上述三起案件在對公司的態(tài)度上都遵循了共同的私法邏輯。首先，回歸到達特茅斯學(xué)院信托人訴伍德沃德一案的具體情形，有助于我們理解公司是“法律擬制人”的最初涵義。公司作為法律虛擬人的說法，并非是指公司是由立法機構(gòu)或者司法機構(gòu)通過擬制技術(shù)來創(chuàng)設(shè)一個視同自然人的主體，而是指司法承認，公司是自然人行使其私法自由權(quán)——受憲法保護的不容侵犯的私有財產(chǎn)和契約自由權(quán)的行為過程和行為結(jié)果。也就是說，從公司的起源來看，是自然人的私權(quán)行為擬制了公司，而非立法或司法權(quán)；從功能來講，自然人群體虛擬了公司這個組織，用公司這“一個”意志和行為，來整合、替代和代表每個投入財產(chǎn)份額之組成成員的“多個”意志和行為，這能夠促進管理和使用財產(chǎn)的效率，也使交易更加便利；從內(nèi)容來講，公司的權(quán)利和義務(wù)地位及其內(nèi)容由合法的財產(chǎn)和契約行為決定，法律視野里的公司權(quán)利和義務(wù)地位及其內(nèi)容是審查、澄清和裁斷這種行為。其次，在圣克拉若鎮(zhèn)訴南太平洋公司一案授予公司訴權(quán)和司法救濟權(quán)時，我們看到公司那時已經(jīng)作為了一個義務(wù)主體存在了。公司作為義務(wù)主體，是因為在一般的經(jīng)濟活動中，出于效率和便利，公司是被它的成員設(shè)置為“一個擁有和管理財產(chǎn)的行為人”出現(xiàn)的。權(quán)利與義務(wù)是一個行為或意志的兩個方面。政府把公司作為納稅義務(wù)人，是基于公司在以自己的名義擁有和管理財產(chǎn)。當(dāng)正常的交易關(guān)系失敗后，權(quán)利請求方把公司作為被告訴至法院，要求履行或賠償，也是基于它的擁有、使用、交易財產(chǎn)的意志和行為。當(dāng)然，一個誠心誠意的交易者是有履約擔(dān)保能力的。無論是納稅義務(wù)人還是民事法律關(guān)系的義務(wù)人，公司可以作為主體，其前提還在于因成員讓渡和授權(quán)使公司擁有財產(chǎn)及其上的履約和責(zé)任承擔(dān)能力。再次，這三個案件的背景或者說所涉及的都是司法權(quán)、行政權(quán)與公司私權(quán)的關(guān)系層面。最高司法機構(gòu)通過確認和闡述了公司的私權(quán)主體屬性，在公司活動區(qū)域為公權(quán)力的入侵和干涉劃定了邊界。但是，我們也注意到，司法機構(gòu)在處理上述邊界問題的時候，是將公司視為自然人私行為——財產(chǎn)和契約自由行為——的自然過程和結(jié)果，這顯然是個假設(shè)。但事實假設(shè)不同于事實本身，后者是變動的、個性的，前者是概括的、抽象的。從歷史考察，這一假設(shè)是深植于19世紀的經(jīng)濟和公司實踐背景的。在19世紀，通過外部權(quán)力審批和授權(quán)許可制，公司活動范圍和活動能力受到嚴格的限制，無論是公司目的、經(jīng)營范圍、資本額度、營業(yè)場所都是如此。(14)有限的公司活動能力和活動范圍，才使公司成員充分了解和控制公司，并以平等協(xié)商方式處理公司管理事務(wù)具有事實上的可能和可行性。最后，三個案件的共同私法邏輯還表現(xiàn)在對私法規(guī)則——財產(chǎn)和契約規(guī)則——的推導(dǎo)和適用上。財產(chǎn)權(quán)、公司管理權(quán)、管理層人事選任權(quán)之間是清晰的私法關(guān)系。財產(chǎn)權(quán)是絕對的，將財產(chǎn)自由讓渡于公司的投資者享有公司所有權(quán)，包括將來的收益；財產(chǎn)權(quán)是完整的，包括積極和消極權(quán)能，公司所有權(quán)人享有公司里的管理和事務(wù)決策權(quán)，可以自行也可以委任他人代行。公司控制權(quán)作為財產(chǎn)權(quán)的積極權(quán)能，即財產(chǎn)的使用和處分權(quán)從屬于財產(chǎn)所有權(quán)。因此，公司的管理人是投資者全體（公司）(15)經(jīng)合意一致委任的代表或代理人。管理人與投資人全體（公司）之間的權(quán)利義務(wù)適用代理關(guān)系規(guī)范。公司對管理人支付報酬、負擔(dān)管理過程中的一切必要開支和費用，公平對待管理人，對管理人在管理中非因故意給管理人自己帶來的損失和傷害承擔(dān)補償責(zé)任。(16)管理人對投資人全體（公司）負有遵守內(nèi)部規(guī)定、行為謹慎、勤勉盡職、及時匯報、充分披露和忠實的義務(wù)，其義務(wù)性質(zhì)已經(jīng)超出了單純的契約義務(wù)范疇，成為英美法信任關(guān)系類型(17)中的一種，作為信任關(guān)系核心的信義義務(wù)的內(nèi)容和標準一般會隨著實際控制力的空間和力度的擴大而有所擴升。涉及對外責(zé)任方面，除非惡意，管理人對因履行管理職責(zé)對第三人（包括公司利益相關(guān)者）造成的損失一般不直接承擔(dān)責(zé)任。公司財產(chǎn)使用和管理不當(dāng)發(fā)生的對外責(zé)任，由投資人以公司財產(chǎn)負擔(dān)，不論投資人在選任、監(jiān)督等事務(wù)上是否存有過錯。這種責(zé)任的性質(zhì)是轉(zhuǎn)承責(zé)任?？梢哉f直到今天，從司法判例來看，管理人、投資人全體（公司）與第三人的關(guān)系基本上還是維持著這樣的屬性和界定狀態(tài)。在具有制典傳統(tǒng)的大陸法系，公司作為私權(quán)主體地位的確立表現(xiàn)在法人制度寫入民法典。歐洲民商法典遵循了羅馬法的法律版圖，即整個法律被分為公法和私法，之后，私法領(lǐng)域分類為人、物和行為，物分為有體物和無體物。在體例基本不變的情況下，企業(yè)組織被列入民商法典的主體編，與自然人并列，在對外行為上享有同等地位以及基本相同的自由權(quán)利類型與內(nèi)容。法人概念最早在18世紀末就寫入了民商法典，(18)但是圍繞法人的爭論久而未衰。一致的意見是，法人作為實用性的技術(shù)手段是法律調(diào)整現(xiàn)代經(jīng)濟領(lǐng)域人類活動的必需。也就是說，如果執(zhí)著于把一個意志和行為都落實于單個人之間，這會使法律復(fù)雜到難以調(diào)整越來越以群體性行為出現(xiàn)的商業(yè)活動，因此必須進行簡化和抽象。(19)雖然自法人概念創(chuàng)設(shè)開始，許多法學(xué)家在反思私法價值的基礎(chǔ)上，指出法律應(yīng)警惕將團體視同于自然人帶來的潛在危害，(20)但是創(chuàng)設(shè)法人以應(yīng)對上述現(xiàn)實問題是大陸法學(xué)家都贊同的。在法律假設(shè)層面上，大陸法系與普通法一樣，法人作為各組成之私法自然人的自由結(jié)合，順理成章地享有了幾乎同自然人一樣的法律地位和所有權(quán)利。綜上所述我們可以看出，公司私權(quán)主體地位的穩(wěn)固，其基礎(chǔ)在于其自然人自由結(jié)社及其自治的屬性以及司法對私權(quán)保護觀念的執(zhí)著。因此，盡管在某些情況下司法者因現(xiàn)實中的大規(guī)模公司腐敗現(xiàn)象備受苛責(zé)，承受著很大的壓力，但是他們中的多數(shù)人對公司的基本態(tài)度卻未改變。（二）私法路徑的困境：公司責(zé)任主體地位發(fā)展的障礙上文分析了基于現(xiàn)實需要，法律利用立法技術(shù)和想象力將公司抽象并擬制為自然人，使公司獲得私權(quán)主體地位，從而最大程度地解決了公司對外行為的便利性。那么在面對可能發(fā)生的公司的惡意或者規(guī)?；虼蠡蛐〉闹潞π袨?，該如何解決公司行為的約束問題呢？想到此，一個困惑隨之而來，為什么法律不沿著私法的路徑繼續(xù)走下去，將公司的責(zé)任主體地位從個人中充實和獨立出來，水到渠成地來解決致害行為責(zé)任的實施和私權(quán)救濟問題呢？在責(zé)任問題上，難道法律不可以將公司視同自然人一樣嗎？歸納起來，公司責(zé)任主體的獨立和充實遇到的障礙有兩個：一是理論障礙。許多學(xué)者認為，公司沒有“可以被苛責(zé)”的獨立意志。所謂的公司意志，是按照一定原則（例如資本多數(shù)決）集中之后的主導(dǎo)意志?？疾炱渚唧w意志的形成過程，每一個具體意志體現(xiàn)的都是法律上的或?qū)嶋H的控制者或主導(dǎo)者的意志。公司意志從未真正脫離于其成員獨立。雖然公司被法律擬制為“一個人”，但是公司的一切意思表示和行為都需要其組成人員代表和代理行使。從法學(xué)理論上看，無論是中國古代法還是普通法、大陸法系，以及其肇始于的羅馬法，其責(zé)任理論都未脫離對“人之主觀意志”的苛責(zé)。盡管現(xiàn)代社會為了分擔(dān)概括式風(fēng)險，無過錯責(zé)任和責(zé)任保險制度發(fā)展起來，但其原則和制度仍是基于對個人自主行為的負責(zé)。二是現(xiàn)實障礙。如果對于公司苛責(zé)和公司致害行為的救濟依賴于民事訴訟，在審判中遇到的直接難題是：案件非常復(fù)雜，實際責(zé)任主體往往難以確定，苛責(zé)的目標，無論是威懾目標或修復(fù)目標，都無法有效發(fā)揮作用。在私有產(chǎn)權(quán)制度下，責(zé)任與權(quán)利主體的行為理解和控制大體是對應(yīng)的，物之控制權(quán)和使用權(quán)由理性所有權(quán)人審慎行使，并在一個普通理性人的注意標準內(nèi)對外承擔(dān)責(zé)任。與此不同，公司在被集體擬制為一個私權(quán)利主體之后，對外是一個整體行為，在組織體內(nèi)部則實行自治，沒有公開的程序和透明的信息。實際控制人不再是法律上明確的所有人，而是通過股權(quán)、職務(wù)任命、合同、財務(wù)安排乃至各種潛在的連接關(guān)系存在，無法輕易為外界所知曉。所以一旦發(fā)生致害行為，如果以公司整體利益獨立作為承擔(dān)責(zé)任的主體，可能會使多數(shù)非過錯的利益相關(guān)人受損，這未免有失公平。那么該如何評價私法路徑上的這兩個障礙呢？它們是否能成為拒絕公司責(zé)任實施和致害行為救濟沿著私法路徑構(gòu)建和完善的充分理由呢？第一個障礙作為拒絕理由看起來并沒有足夠的說服力。既然公司在權(quán)利主體的假設(shè)中已經(jīng)被擬制為私人契約自治體，這是突破原有法律所作的歷史創(chuàng)新，那么，在責(zé)任角度以歷史經(jīng)驗和法律原有邏輯為由拒絕同樣的假設(shè)并沒有太充分的理由。第二個原因的確是事實，這涉及法律技術(shù)發(fā)展滯后的難題。我們看到，隨著現(xiàn)代公司法的規(guī)模擴大和組織治理結(jié)構(gòu)的日益復(fù)雜，公司已經(jīng)遠離簡單的私人平等關(guān)系，逐漸變革為以授權(quán)、監(jiān)督和福利為核心的集體與個人間的多層次不對等關(guān)系。西方法治文明發(fā)展而來的以平等對抗為基礎(chǔ)的民事訴訟技術(shù)，適合于調(diào)整平等個人之間的財產(chǎn)和契約關(guān)系，在處理復(fù)雜的非對等的關(guān)系時，就陷入了從動力機制、審查程序以及救濟方式的全面危機。由此看來，公司社會責(zé)任在私法路徑上的障礙，其實質(zhì)還是在于法律技術(shù)性難題。從深層次上講，這個技術(shù)問題不僅僅存在于公司法，也存在于所有公私融合情況下的私法責(zé)任實施和救濟。申言之，如何在越來越廣闊的公私融合的空間中構(gòu)建有效的法治秩序，這需要私法理念與現(xiàn)代社會實踐之間的良好溝通，更依賴于法律調(diào)整技術(shù)的提高。三、公司社會責(zé)任司法適用的公司法導(dǎo)向私法理念下的現(xiàn)代法治在約束和指引公司行為方面遇到了現(xiàn)實技術(shù)難題之后，是否有司法之外的替代方法來解決公司責(zé)任和行為的指引問題呢？在探索的道路上，我們走了多遠，有哪些經(jīng)驗和教訓(xùn)呢？帶著這些疑問，我們再把眼光投向歷史，作一個簡單的回顧。（一）公司法的權(quán)力塑造和問責(zé)制的缺位市場是限制公司行為最有限的方式，市場的力量會平等地惠及工業(yè)個體并且?guī)椭鷤€人自由與社會福利達致和諧，這是傳統(tǒng)自由和民主思想價值觀念的信條。(21)從公司私法地位的確認以及司法權(quán)對權(quán)力介入公司事務(wù)的審慎來看，堅守該信條也成了法律所持的基本態(tài)度。然而，作為現(xiàn)代經(jīng)濟生活重心的現(xiàn)代公司實踐正在顛覆這一信條。早在上世紀30年代，法學(xué)家貝利和經(jīng)濟學(xué)家米恩斯在對美國公司進行實證研究后就明確指出，公司所有權(quán)和控制權(quán)的分離允許巨型權(quán)力的聚集，同時基于公司只是經(jīng)濟領(lǐng)域的力量就假定公司是私有聯(lián)合體或者國家是唯一的強制力，這是毫無意義的。公司權(quán)力堪比中世紀教堂的宗教力量集中或者國家政治力量集中，現(xiàn)代公司的政治和經(jīng)濟權(quán)力與國家權(quán)力是意義相同的事物。(22)對于公司現(xiàn)實屬性與法律假設(shè)的分裂，雖然法律還堅守著原有信條，但在塑造和約束公司權(quán)力上，社會改革者卻沒有選擇傳統(tǒng)的路徑，即采取嚴格的產(chǎn)權(quán)規(guī)則，把控制和管理的權(quán)力賦予所有權(quán)人，然后依靠傳統(tǒng)的財產(chǎn)權(quán)和合同之類的普通法規(guī)則作為限制公司權(quán)力的方式。究其原因，大概還是現(xiàn)代規(guī)模化生產(chǎn)所帶來的巨大社會福利使大家產(chǎn)生的認可和期待的樂觀情緒使然。(23)之后，眾多優(yōu)秀的企業(yè)理論研究者論證了企業(yè)的本質(zhì)、公司內(nèi)部集權(quán)治理模式的比較優(yōu)勢、邊界和主要問題，(24)為經(jīng)濟力量的發(fā)展自治提供了理論支撐?？傊?，法律默許了公司廣泛的介入社會公共服務(wù)領(lǐng)域，承擔(dān)社會管理職能。在這個背景下，為了便利大型公司設(shè)立運作、發(fā)揮公司組織功能優(yōu)勢，同時也解決人們對于巨型公司帶來的權(quán)力濫用的憂懼，現(xiàn)代公司法發(fā)展起來。公司法提出的方案是：公司內(nèi)部實行規(guī)則治理（即制定和明確各項公司制度，按規(guī)章治理）、建立民主決策機制（股東會、董事會和管理層確定職權(quán)、分權(quán)制衡）和強制信息披露制度（公司的財務(wù)、治理、重大事務(wù)以及與企業(yè)社會責(zé)任相關(guān)信息等的強制性披露）。不可否認，上述方案如果能夠得到良好實施，那么將從根本上解決公司中的諸多問題。然而問題恰恰出在方案的實施效果和實際效力上。正如美國歷史學(xué)家米歇爾所指出的那樣；“公司法所創(chuàng)造的那些規(guī)則，從約束公司權(quán)力的角度來看是無效的?！?25)最終，盡管最近十余年間，伴隨著經(jīng)濟的全球化進程，公司法理論和立法實踐在世界各主要國家出現(xiàn)了理論共識和規(guī)范趨同；(26)但同時，世界范圍內(nèi)也見證了越來越普遍和猖獗的公司腐敗、權(quán)力濫用和公司大規(guī)模致害事件。分析公司社會責(zé)任的公司法路徑，它首先是從傳統(tǒng)私法中脫身出來，不再受嚴格的產(chǎn)權(quán)規(guī)則和所有權(quán)的絕對的束縛。它直截了當(dāng)?shù)匾蟠笮凸补镜臋?quán)力應(yīng)當(dāng)從“個別控制人”或者“個別控制群體”手中轉(zhuǎn)移到具有“法定權(quán)力和義務(wù)”的董事會手中。公共公司的董事會不再僅僅是對大股東負責(zé)，而是作為一個群體利益的受托人，向包括中小股東的全體投資人、公司、社區(qū)在內(nèi)的整體利益負責(zé)。如果把之前私法將公司擬制為私法主體，視同自然人作為第一個假設(shè)，那么此時公司法將通過立法將董事會權(quán)力規(guī)定為公司權(quán)力，可以說是第二個假設(shè)，其想象力和開創(chuàng)性絕不亞于第一個假設(shè)。之后，董事的地位從單一代理人變成了公共信托人，與董事會的幾大權(quán)力相對應(yīng)，公司法學(xué)者詳細闡釋了董事信義義務(wù)的內(nèi)容。(27)現(xiàn)代公司法更是明確了董事和高管的信義義務(wù)標準（以下簡稱管理人信義義務(wù)標準），它要求管理人對投資人全體（公司）負有勤勉忠實的義務(wù)。(28)但是，問題在于司法對于這個假設(shè)的態(tài)度究竟如何？自20世紀40年代以來，美國各州公司法對董事責(zé)任采取的態(tài)度是：如果沒有欺詐存在、利益沖突或者惡意，法庭避免去評估董事處理相關(guān)事務(wù)的行為，對董事的自由裁量給予信任，即便當(dāng)董事的錯誤是顯而易見的也是如此。以Everettv.Phillips案(29)為例，這個案件是由皇家電力公司的少數(shù)股東提起的，意圖將兼任公司董事和長島照明公司董事的人驅(qū)逐出本公司董事會。在判決董事沒有違反對電力公司及其股東的信任時，紐約上訴法院指出不僅僅是無辜（或忠誠）的錯誤，對于顯而易見的錯誤，法院也不能予以事后干涉。正如首席法官萊曼(Lehmann)所說：“盡管法院可以要求董事的信任義務(wù)的標準可能很高，但是僅僅存在董事判斷錯誤不能滿足違反信任之事實性質(zhì)的成立。即便錯誤是如此的顯而易見以至于他們可以宣稱這些董事不適合管理公司事務(wù)，也是如此。”特拉華州法院做了更多的事情來擴大董事的權(quán)力，同時保護董事和管理層免于責(zé)任承擔(dān)。首先，讓董事會設(shè)有越來越多的獨立董事名額（獨立一詞被狹窄的定義為沒有被合同中的個人利益控制或主宰），特拉華州宣告如果多數(shù)獨立董事批準了董事會方案（包括利益沖突交易和反收購措施），這樣的方案將被免于更深入的法庭質(zhì)疑。其次，特拉華州排除了注意義務(wù)進入商業(yè)判斷規(guī)則，宣告注意義務(wù)會引發(fā)規(guī)則的保護，董事的義務(wù)僅僅是在作出決定之前，讓自己了解所有可能合理獲得的實質(zhì)性信息。在沒有先例支持它的判決理由的情況下，特拉華州最高法院進一步宣布在商業(yè)判斷規(guī)則下的董事義務(wù)將以“顯而易見的過失”概念來估測。除非原告起訴因為顯而易見的過失違反了注意義務(wù)（即在涉及情況的了解上存在顯而易見的過失），董事就具備了商業(yè)判斷規(guī)則的假設(shè)條件，法庭不會再次審查他們的行為。簡言之，只要董事（無論內(nèi)部抑或外部）遵循特拉華州法院在上世紀80年代提供給他們的法律文本，特拉華州法院就不再審查他們作出的決定。對上述公司法案例進行回顧后，米歇爾教授總結(jié)道：“如果說到20世紀80年代，董事可能因違反信義義務(wù)被苛責(zé)（盡管這種情況少有發(fā)生），到了10年之后的世紀之末，連這種可能性也不存在了。當(dāng)公司法到了21世紀之交，公司管理權(quán)成了絕對的權(quán)力?！?30)正像我們之前強調(diào)的那樣，尊重個人權(quán)利和自由是私法理念的核心，而私權(quán)保護理念的另一面就是對個人責(zé)任的嚴謹和慎重。從責(zé)任角度來看，法律的態(tài)度又是非常務(wù)實的。現(xiàn)實是，董事會雖然在法律上已經(jīng)被擬制為公共公司的權(quán)力主體，但這并不意味著它就能夠成為事實上的權(quán)力主體。董事會有可能成為傀儡，被重量級的投資人或管理層左右，前者例如對沖基金等機構(gòu)投資者，繞過公司內(nèi)部治理機制，通過市場以與公司簽署“私下契約”的方式影響和左右董事決策和人事；后者例如公司執(zhí)行官和高管通過控制人事和內(nèi)部事務(wù)架空董事會。事實上，由于缺乏扎實的事實基礎(chǔ)，公司立法的假設(shè)并沒有被“較真的法官”認可，包括紐約州法院、特拉華州法院等的許多案例實際上都拒絕了類似的立法規(guī)范，讓所謂董事信義義務(wù)及其標準的法文成為漂亮的文字表述。究其原因，主要涉及三個方面：(1)法院堅持認為，董事的責(zé)任要在個案的具體關(guān)系和事實基礎(chǔ)上考慮，無論是外部責(zé)任還是內(nèi)部責(zé)任，都需要考慮在各公司行為實際參與者之間的“公平合理分配”，僅僅加重董事責(zé)任標準是不公正的。(2)公司里不同于“單一信托法律關(guān)系”的“集合信托法律關(guān)系”成為法官退縮的第二個原因，忠誠原則是信托義務(wù)的首要原則，然而，董事會面對的是“多重委托人”的訴求，而且時常面臨實際的利益沖突，有的追求長期，有的看重短線。這樣一來，忠誠原則就成了一個無法言說的自由裁量權(quán)，既然如此，法官認為自己也無法裁判。(3)對于19世紀爭議頗多的過失責(zé)任標準分類及其細化，許多法官其實是有疑慮的，因為這將會導(dǎo)致侵權(quán)責(zé)任最后變成“事實問題”，會導(dǎo)致“法”的一些特有性質(zhì)的改變，例如“確定性”和“規(guī)范性”等，也會模糊私法和公法的界限，導(dǎo)致司法權(quán)的異化。(31)總之，由于難以解決責(zé)任的公平分配，司法對個人責(zé)任的提高和延伸保持了審慎和質(zhì)疑的態(tài)度，同時公司法又沒有給出一個權(quán)力組織或其機關(guān)集體負責(zé)的方案，這就導(dǎo)致了司法訴訟機制和損害救濟機制的適用困難，也就缺少了一種普遍和廣泛有效的約束和監(jiān)督機制，使公司法文本到公司法治功能之間產(chǎn)生了一條無法逾越的鴻溝。（二）公司民主和資本市場的方案上文分析指出缺少責(zé)任實施渠道的公司法將管理權(quán)力塑造成了絕對的權(quán)力。不論學(xué)者如何評價，經(jīng)過這番歷史的變革之后，公司領(lǐng)域的許多關(guān)系內(nèi)容已經(jīng)離開了私法熟悉和駕馭的領(lǐng)域，變成了公法以及法律之外的政治領(lǐng)域。能夠有效控制絕對權(quán)力的共和體制方案幾乎被照搬過來，公司民主成了大家期待的另外一種方案。公司民主作為一個概念，它的含義通常在以下場合中體現(xiàn)，例如改善公共公司董事選舉方式和程序，使它具有更多的共識和民意基礎(chǔ)；當(dāng)我們選舉了董事之后，賦予董事權(quán)力之后使該權(quán)力能夠依選舉者要求忠實勤勉地行使。股東民主在羅斯福新政時期獲得了推動和發(fā)展，曾經(jīng)在新政時期主持證監(jiān)會的學(xué)者道格拉斯在“沒在指導(dǎo)的董事”一文中闡釋了公司民主的意圖和路徑。(32)其以列舉20世紀20年代許多不同的權(quán)力濫用和不當(dāng)行為開篇，繼而指出所有這些濫權(quán)行為都表明商人對其公共角色的承擔(dān)熟視無睹。他要求在投票代理權(quán)征集程序中進行精確的披露以給股東提供更多的保護，鼓勵商人和他們的法律顧問拓展一個開闊的、社會的思想和氣度。他認為董事會的目的是保護股東免遭管理層之害，為了實現(xiàn)這一目的，董事會必須獨立于管理層——