全球化時代的新行政法①

全球化時代的“新行政法”①

隨著世界經(jīng)濟全球化的演進和我國社會轉(zhuǎn)型的深度展開，一種脫胎于傳統(tǒng)行政法，但其內(nèi)涵和外延均有別于傳統(tǒng)行政法的“新行政法”正在世界許多法治發(fā)達國家和我國形成。這種“新行政法”，相較于傳統(tǒng)行政法，甚至相較于20世紀中、后期的行政法，從內(nèi)容到形式，都發(fā)生了且還在發(fā)生著深刻的變化。那么，這種“新行政法”究竟“新”在何處，有哪些新的形式和內(nèi)容呢？“新行政法”究竟“新”因何在，其產(chǎn)生和發(fā)展的原因是什么，有哪些政治、經(jīng)濟、文化的背景？“新行政法”究竟“新”向何方，其未來繼續(xù)發(fā)展的趨勢是什么？對這些問題，我們必須加以深入考查和研究，以探尋、揭示現(xiàn)代行政法與傳統(tǒng)行政法的實質(zhì)區(qū)別，并據(jù)此重構(gòu)現(xiàn)代行政法學的體系和內(nèi)容。否則，我們今天的行政法學就會成為脫離時代、脫離實際、脫離社會需求的過時學說和陳舊教條了。一、“新行政法”新在何處新行政法的“新”主要有三：調(diào)整范圍的新、調(diào)整方式的新和法源形式的新。(一)調(diào)整范圍的新所謂“調(diào)整范圍的新”，是指行政法從傳統(tǒng)行政法僅調(diào)整公域到現(xiàn)代行政法既調(diào)整公域，也調(diào)整私域；從傳統(tǒng)行政法僅規(guī)范國家公權(quán)力到現(xiàn)代行政法既規(guī)范國家公權(quán)力，也規(guī)范社會公權(quán)力。這一“新”主要表現(xiàn)在下述八個方面：1.為解決“市場失靈”，新行政法通過對經(jīng)濟進行宏觀調(diào)控，對價格、利率、產(chǎn)業(yè)發(fā)展結(jié)構(gòu)等進行規(guī)制，保證經(jīng)濟的平衡發(fā)展，防止經(jīng)濟危機。而為了解決“政府失靈”，新行政法通過對政府調(diào)控、規(guī)制行為的權(quán)限、手段、程序進行規(guī)范(對規(guī)制的規(guī)制)，保證行政權(quán)的正當行使，防止權(quán)力濫用。②2.新行政法有限度地進入“私域”，對私人財產(chǎn)權(quán)、經(jīng)營權(quán)、契約權(quán)進行適當干預(非舊時的“風能進，雨能進，公權(quán)力不能進”)，對就業(yè)、企業(yè)用工、勞動條件、工資、福利、保險等進行規(guī)制。為保障社會公正，政府可對私人從事的公益服務事業(yè)(如教育、醫(yī)療、娛樂等)進行一定干預，要求其對社會提供平等服務，實行反歧視原則。例如，私人開辦學?；驃蕵穲鏊?，法律規(guī)定其不得因種族、性別等禁止特定群體的人進入。同時，新行政法也對公權(quán)力這種干預私域行為進行規(guī)范，防止其非法和任意干預。③3.新行政法不僅調(diào)整人與人的關系，而且越來越多地調(diào)整人與自然、人與環(huán)境的關系。如環(huán)境生態(tài)保護法、環(huán)境影響評價法、野生動植物保護法、動物福利法等，這些法律都設置了公權(quán)力諸多的相應義務和職責。公權(quán)力不僅要更多地關注和保障人權(quán)，而且要更多地關注和保障環(huán)境、生態(tài)和動物福利(亦可稱“特別權(quán)利”)。④4.新行政法有限度地進入“特別權(quán)力關系領域”。對于公務員與所在行政機關的關系，高等學校學生、老師與學校的關系，傳統(tǒng)行政法都將之完全劃入自治領域，法律，特別是司法，一般都不得介入。但是新行政法將“最低限度的正當法律程序”引入“特別權(quán)力關系領域”，對于行政機關、高等學校等特別權(quán)力主體違反“最低限度正當法律程序”的行為，公務員、大學學生或教員可訴諸司法審查，請求法院裁決“內(nèi)部行政爭議”。⑤5.為實現(xiàn)公民自治和建立“有限政府”，國家公權(quán)力逐步向社會轉(zhuǎn)移，社會團體、基層自治組織等各種NGO、NPO紛紛建立并越來越多，且越來越廣泛地提供過去由政府提供的“公共物品”。而社會公權(quán)力在缺乏必要的法律調(diào)控時，也可能對社會共同體成員的權(quán)利和自由構(gòu)成侵犯。為了防止社會公權(quán)力濫用、腐敗和對社會共同體成員權(quán)利的侵犯，新行政法開始為社會公權(quán)力行使設定界限、程序和責任，調(diào)整社會公權(quán)力和社會共同體成員的關系。⑥6.在國內(nèi)法和國際法領域，新行政法對國家和政府的絕對權(quán)力(有人將之歸入或稱之為“主權(quán)”)加以適當和必要的限制。傳統(tǒng)公法理論認為，主權(quán)是絕對的和不可限制的。但在經(jīng)濟全球化的現(xiàn)代社會，各國要進行廣泛的交往，共同解決環(huán)境、生態(tài)、反恐、限核和維護、保障人權(quán)等諸多人類面臨的共同問題，就不能不對各自的主權(quán)進行適當?shù)南拗?。為此，新行政法在諸如反傾銷、反補貼、反非關稅壁壘以及國際環(huán)境保護、國際反恐等領域?qū)夜珯?quán)力進行必要和適當?shù)南拗?。?.新行政法有限度地進入執(zhí)政黨執(zhí)政行為領域。中共十六大提出了中國共產(chǎn)黨要“依法執(zhí)政”的口號，從而使得規(guī)范國家公權(quán)力行為的某些法律，如政務信息公開法、官員財產(chǎn)申報法、行政程序法等，也將同時適用于中國共產(chǎn)黨的機關和組織。中國共產(chǎn)黨的機關和組織之所以要有限度地適用國家法律，是因為我國憲法確立了中國共產(chǎn)黨在我國國家生活中的領導地位，它能夠在憲法和法律范圍內(nèi)直接行使國家公權(quán)力。⑧8.新行政法進入互聯(lián)網(wǎng)，調(diào)整“虛擬世界”中的社會關系。自二十世紀九十年代，互聯(lián)網(wǎng)開始廣泛進入人們的生活，千家萬戶的網(wǎng)絡運作已構(gòu)成了區(qū)別于現(xiàn)實世界、但與現(xiàn)實世界又有著密切聯(lián)系的另一個世界——“虛擬世界”。我們不能完全用調(diào)整現(xiàn)實世界的法律去調(diào)整“虛擬世界”，例如，我們不能用調(diào)整紙質(zhì)媒體言論的法律去調(diào)整網(wǎng)絡言論。在這一領域，新行政法剛開始進入，但展現(xiàn)著廣闊的發(fā)展前景。⑨(二)調(diào)整方式的新所謂“調(diào)整方式的新”，主要是指行政法所確立的行政管理方式從管制到自治、從命令——服從到協(xié)商——參與、從剛性管理到柔性指導的轉(zhuǎn)化。這一“新”主要表現(xiàn)在下述八個方面：1.行政行為從單方性到廣泛公眾參與的轉(zhuǎn)變。傳統(tǒng)行政行為的重要特征之一是其單方性：行政主體無須與行政相對人協(xié)商，無須聽取行政相對人的意見和取得行政相對人的同意，即可單方面作出影響行政相對人權(quán)利義務的行為。而根據(jù)新行政法，行政主體實施行政行為，無論是抽象行政行為，如行政立法、行政決策等，還是具體行政行為，如行政許可、行政處罰，都應通過一定途徑、一定方式充分聽取行政相對人的意見，在行政相對人參與的前提下作出。雖然相對人的同意不是行政行為作出的必須條件，但與相對人協(xié)商卻是行政行為作出的一般程序。⑩2.政府對行政相對人的管理從微觀干預到宏觀調(diào)控。傳統(tǒng)行政管理，特別是計劃經(jīng)濟條件下的行政管理，政府對企事業(yè)、社會組織的管理往往及于其內(nèi)部事務的運作(如企業(yè)內(nèi)部的產(chǎn)、供、銷、人、財、物等)，對之進行全方位的干預。而根據(jù)新行政法，政府不得干預行政相對人的內(nèi)部運作，凡是公民法人和其他組織能夠自主決定的，市場競爭機制能夠有效調(diào)節(jié)的，行業(yè)組織或者中介機構(gòu)能夠自律管理的，行政機關一般都不得涉足。政府對社會、經(jīng)濟事務的管理職能通常只限于進行宏觀調(diào)控。(11)3.行政命令越來越多地為行政契約所取代。傳統(tǒng)行政管理，行政命令是其主要方式。而根據(jù)新行政法，政府與行政相對人越來越具有伙伴關系的性質(zhì)，不僅是一般公共服務，就是公權(quán)力色彩很濃的監(jiān)獄管理，也有的國家可通過契約的形式由私人承包。(12)4.行政強制越來越多地為行政指導所取代。強制性是傳統(tǒng)行政的另一重要特征。而在新行政法機制下，行政的強制性越來越淡化，行政指導在具體行政行為的實施中得到廣泛的應用。行政機關通過建議、勸告、鼓勵、激勵、引導等諸多柔性方式較傳統(tǒng)行政強制手段更有效地實現(xiàn)行政的預定目的和任務。(13)5.政府越來越多地與NGO、NPO等社會自治組織合作，通過與社會自治組織互動而達成行政目標。(14)6.論證會、聽證會、網(wǎng)上討論、辯論和征詢民意越來越成為行政決策、行政立法的必經(jīng)前置程序。(15)7.公私互動、公私合作，公法私法化在行政管理中具有發(fā)展的趨勢。例如，公共工程建設中BOT的廣泛運用，行政處罰、行政賠償中的和解程序以及環(huán)境管理中的污染權(quán)交易的推行均是這種趨勢的明顯例子。(16)8.公權(quán)力主體更多地綜合運用行政法、民法、商法、經(jīng)濟法、社會法乃至各種軟法的手段解決公共治理中的各種復雜問題。多元化成為新行政法調(diào)整方式的重要特色之一。(17)(三)法源形式的新所謂“法源形式的新”，主要是指行政法法源從靜態(tài)到靜動態(tài)結(jié)合、從硬法到硬軟法結(jié)合、從單一法源到多元法源的轉(zhuǎn)化。這一“新”主要表現(xiàn)在下述三個方面：1.傳統(tǒng)行政法基本上由單一的國家法構(gòu)成，而新行政法的構(gòu)成除了國家法以外，還包括社會法、國際法，并且社會法和國際法的比重在新行政法中的比重有逐步增加的趨勢。新行政法中的所謂“國家法”是指國家制定或認可的規(guī)范國家公權(quán)力主體和國家共同體成員行為，調(diào)整二者相互關系及公權(quán)力主體之間相互關系和國家共同體成員相互關系的法規(guī)范。新行政法中的所謂“社會法”是指社會共同體制定或伴隨社會共同體產(chǎn)生、形成、發(fā)展而逐步生長的規(guī)范社會公權(quán)力主體和社會共同體成員行為，調(diào)整二者相互關系及社會公權(quán)力主體之間相互關系和社會共同體成員相互關系的法規(guī)范。新行政法中的所謂“國際法”是指國際共同體制定或伴隨國際共同體產(chǎn)生、形成、發(fā)展而逐步生長的規(guī)范國際公權(quán)力主體和國際共同體成員行為，調(diào)整二者相互關系及國際公權(quán)力主體之間相互關系和國際共同體成員相互關系的法規(guī)范。(18)2.傳統(tǒng)行政法主要由“硬法”構(gòu)成，而新行政法的構(gòu)成除了硬法以外，“軟法”在其法律規(guī)范中亦占有重要地位。新行政法中的所謂“硬法”亦可稱“剛性法”，主要是指通過國家強制約束力實現(xiàn)的法，如行政規(guī)制法、行政強制法、行政處罰法等。新行政法中的所謂“軟法”亦可稱“柔性法”，主要是指通過社會約束力、人們的理性和道德約束力實現(xiàn)的法，如社會自治組織章程、行業(yè)組織自律規(guī)則、企事業(yè)組織內(nèi)部規(guī)范，以及行政機關向社會發(fā)布的宣導性、倡導性、指導性或建議性的告示、綱要、指南等。(19)3.傳統(tǒng)行政法通常指立法機關制定的靜態(tài)的法，而新行政法除了指立法機關制定的靜態(tài)的法以外，還指社會生活中不斷產(chǎn)生和生長的活的法、動態(tài)的法。新行政法中的所謂“靜態(tài)的法”(即制定法)是指以法律文件表現(xiàn)的法，包括法律、法規(guī)、規(guī)章和制定成規(guī)范性文件的軟法。新行政法中的所謂“動態(tài)的法”(即運作中的法，亦可稱“活法”)，是指法律主體在實際生活和互動關系中所實際貫徹、遵循的法律規(guī)則、原則、法律精神和法治理念。軟法更多地體現(xiàn)為動態(tài)的法，如公民在公共治理過程中的參與，與行政機關的合作、協(xié)作等實踐中所體現(xiàn)的法。(20)二、“新行政法”新因何在“新行政法”為什么會形成、產(chǎn)生和發(fā)展？筆者認為，其主要原因有四：(一)民主化、市場化、信息化、全球化的世界潮流推動著“新行政法”的形成、產(chǎn)生和發(fā)展。現(xiàn)代民主的重要特色是民主形式由單純的議會民主、投票民主向更多的參與式民主和審議式民主轉(zhuǎn)化。議會民主和投票民主要求政府主要扮演“傳送帶”角色，但現(xiàn)代政府行使著越來越多的立法功能和決策功能，為了防止“行政專制”，將參與式民主和審議式民主引入行政領域就是必然的選擇。(21)市場競爭是與平等、自愿、等價和有償?shù)乃椒ㄔ瓌t緊密相聯(lián)系的。市場經(jīng)濟的發(fā)展，必然推動政府管理范式的轉(zhuǎn)變，而政府在市場經(jīng)濟條件下對社會的管理，不能不受市場規(guī)律的約束，規(guī)范市場的私法規(guī)則不能不影響，乃至“改造”傳統(tǒng)的公法，即計劃經(jīng)濟條件下形成的公法。(22)信息化對于推動“新行政法”的生成和發(fā)展起了特別重要的作用。由于互聯(lián)網(wǎng)的普及，傳統(tǒng)行政的封閉性、單向性越來越被打破。在很多情形下，行政機關想不公開，想不讓公眾參與都不可能，想神秘都神秘不了。信息化為“陽光政府”提供了現(xiàn)實的條件。(23)至于全球化，它不僅推動了世界各國經(jīng)濟貿(mào)易的交流互動，而且推動了世界各國政治和法制的相互影響和相互借鑒。在這種經(jīng)濟、政治和法制的互動過程中，法治發(fā)達國家的經(jīng)驗必然更多地影響法治較不發(fā)達國家的法治發(fā)展進程，從而推動“新行政法”在世界各國的生長和發(fā)展。(24)(二)我國三十年的改革開放導致經(jīng)濟、政治體制的重大變革，而經(jīng)濟、政治體制的變革必然導致法制模式的改變。根據(jù)馬克思主義關于經(jīng)濟基礎決定上層建筑的原理，一個國家的經(jīng)濟基礎因為經(jīng)濟體制改革而發(fā)生變化，其作為上層建筑的法制必然隨之發(fā)生變化。與計劃經(jīng)濟相適應的傳統(tǒng)行政法不可能適應市場經(jīng)濟。傳統(tǒng)行政法所體現(xiàn)的單方性、命令——服從性、強制性與市場經(jīng)濟要求的平等性、合作性、自主性是不相容的。市場經(jīng)濟體制的建立必然要求行政法模式的變革，而且必然導致此種變革，這在某種意義上是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的。(25)(三)人權(quán)、法治理念在整個國民意識中的生長和逐步普及是新行政法形成和發(fā)展的觀念基礎。觀念是由物質(zhì)決定的，觀念又反作用于物質(zhì)，觀念反作用于物質(zhì)在很大程度上是通過制度的中介作用實現(xiàn)的。我國三十年的改革開放使國人的物質(zhì)生活發(fā)生了翻天覆地的變化，國人物質(zhì)生活的變化必然促使人們反思這種變化的原因。正是在這種反思中，人權(quán)、法治理念自然而然地在整個國民意識中逐步生長和逐步普及，促使和推動著傳統(tǒng)行政法的變革和“新行政法”的生長和發(fā)展。(四)我國“新行政法”的形成同時也是公法學者與法律實務界合作與互動、政府與社會公眾合作與互動、中央政府與地方政府合作與互動、黨和國家領導人與普通百姓合作與互動的結(jié)果。在以上四個合作與互動中，公法學者與法律實務界的合作與互動最為突出。中國新行政法的制定和運行的每一階段、每一步驟都有這種合作與互動的圖景。例如，1986年中國行政立法研究組的成立(26)和之后《行政訴訟法》、《國家賠償法》、《行政處罰法》、《行政復議法》、《行政許可法》等一系列行政法律的出臺，行政合同、行政指導概念的提出和制度建立，私法公法化、公法私法化的試行和推動，無不是公法學者與法律實務界良好合作與互動的結(jié)果。三、“新行政法”新向何方“新行政法”的發(fā)展趨勢如何？在目前這樣的轉(zhuǎn)型時期，做完全準確的預測是困難的。但筆者認為，以下四點似乎是可以推斷的：(一)國家公權(quán)力向社會轉(zhuǎn)移的速度會適當加快，政府的強制性權(quán)力會越來越縮減。但是，在很長的一個時期內(nèi)，國家公權(quán)力和政府的強制性權(quán)力都不會消失。(27)(二)法律對人與自然關系調(diào)整的比重相對于法律對人與人的關系調(diào)整的比重還會適當增加。但是，在任何時期，法律對人與人的關系調(diào)整總是法律的基本功能。而且，在很多時候，法律對人與自然關系的調(diào)整是通過法律對人與人的關系調(diào)整實現(xiàn)的。(三)私法公法化、公法私法化的趨勢會越來越明顯，越來越強勁。但是，公法與私法的區(qū)分在很長的歷史時期內(nèi)不會消失，甚至只要有人類共同體存在，有法律存在，其區(qū)分就不會消失。(28)(四)世界各國的行政法和整個公法，各不同法系的行政法和整個公法會越來越相互借鑒，相互接近，從而相互融合(私法更是如此)，但是，各國和各不同法系的行政法和整個公法的特色在很長的歷史時期內(nèi)不會完全消失。(29)注釋：①本文是筆者為南京師范大學法制現(xiàn)代化研究中心與《法學研究》雜志社聯(lián)合舉辦的“全球化時代的中國法制現(xiàn)代化”學術研討會而撰寫的一篇發(fā)言稿。該發(fā)言稿的基本內(nèi)容曾作為《行政法論叢》第11卷卷首語的主題。本文以“全球化時代的新行政法”為標題，主要是為適應南京研討會的主題。事實上，全球化并非“新行政法”的唯一時代成因，“新行政法”形成和發(fā)展應該是民主化、市場化、信息化和全球化互動的產(chǎn)物，因為我們現(xiàn)在所處的時代不是“一化”(全球化)主宰，而“四化”(民主化、市場化、信息化和全球化)互為前提、互相激蕩的時代。②如韓國國會于1998年制定的《行政規(guī)制基本法》和韓國政府隨后通過總統(tǒng)令發(fā)布的《行政規(guī)制基本法施行令》，均既規(guī)范政府規(guī)制市場的行為，又規(guī)制政府本身的行為；既解決“市場失靈”的問題，又解決“政府失靈”的問題。③參見[新西蘭]邁克爾·塔格特：《行政法的范圍》，金自寧譯，中國人民大學出版社2006年版，第1-26頁(“行政法的范圍確定了嗎？——公用事業(yè)、賽馬場、娛樂場和餐館”)。④我國于1989年制定《環(huán)境保護法》、2002年制定《環(huán)境影響評價法》，2004年修訂《野生動物保護法》，至今已制定有關自然資源、環(huán)境保護的法律24部(參見《中華人民共和國現(xiàn)行法律法規(guī)及司法解釋大全》第七卷，中國方正出版社2009年版)。⑤參見湛中樂、李鳳英：《略訟我國高等教育學位制度之完善——劉燕文訴北京大學案相關法律問題分析》、沈巋：《擴張之中的行政法適用空間及其界限問題——田永訴北京科技大學案引發(fā)的初步思考》，載湛中樂主編：《高等教育與行政訴訟》，北京大學出版社2003年版，第31-58頁、第173-186頁)。⑥參見沈巋編：《誰還在行使權(quán)力—準政府組織個案研究》，清華大學出版社2003年版，第86-90頁。⑦參見袁曙宏、宋功德：《WTO與行政法》，北京大學出版社2002年版，第279-319頁。⑧筆者曾在一篇探討正當法律程序的論文中指出：要在中國創(chuàng)建權(quán)利制約權(quán)力機制，首先應該在中國共產(chǎn)黨的執(zhí)政過程中推行正當法律程序，以正當法律程序規(guī)范中國共產(chǎn)黨的執(zhí)政行為(參見姜明安：《正當法律程序：扼制腐敗的屏障》，載《中國法學》2008年第3期)。⑨參見何精華：《網(wǎng)絡空間的政府治理：電子治理前沿問題研究》，上海社會科學院出版社2006年版；王四新：《網(wǎng)絡空間的表達自由》，社會科學文獻出版社2006年版。⑩美國、德國、日本、韓國等許多西方國家的行政程序法均規(guī)定了行政行為的公眾參與程序(參見應松年主編：《外國行政程序法匯編》，中國法制出版社2004年版)。我國本世紀以來制定的有關法律、法規(guī)，如《立法法》、《行政法規(guī)制定程序條例》、《規(guī)章制定程序條例》，特別是國務院2004年發(fā)布的《全面推進依法行政實施綱要》，也規(guī)定了行政立法、行政決策和行政處理行為的公眾參與程序。(11)國務院《全面推進依法行政實施綱要》指出，建設法治政府的目標之一即是政企分開、政事分開，政府的基本職能是經(jīng)濟調(diào)節(jié)、市場監(jiān)管、社會管理和公共服務。(12)參見石佑啟：《論公共行政與行政法學范式轉(zhuǎn)換》，北京大學出版社2003年版，第58-98頁。(13)參見莫于川等：《法治視野中行政指導》，中國人民大學出版社2005年版，第29-289頁。(14)參見任進：《政府組織與非政府組織》，山東人民出版社2003年版，第161-331頁。(15)參見王錫鋅：《公眾參與和行政過程—一個理念和制度分析的框架》，中國民主法制出版社2007年版，第166-258頁。(16)參見姜明安：《新行政法：公中有私，私中有公》，載羅豪才等：《軟法與協(xié)商民主》，北京大學出版社2007年版，第235-239頁。(17)參見羅豪才：《公共治理的崛起呼喚軟法之治》中“一元多樣混合法模式”一節(jié)，載《新華文摘》2009年第7期，第12-13頁。(18)筆者2004年在《公眾參與與行政法治》(《中國法學》2004年第2期)一文中提出公權(quán)力三分法，即國家公權(quán)力、社會公權(quán)力和國際公權(quán)力，以及公法三分法：國家公法、社會公法和國際公法；2005年，在《