《合同法》重點(diǎn)法條及意思分解

《合同法》重點(diǎn)法條及意思分解

概述

若從分值分布看，《合同法》在所有列入律考范圍的法律，法規(guī)中可謂是一

騎絕塵，斯上均分值50分以上的業(yè)績(jī)使得其他部門法望塵莫及。而在合同法典

頒行災(zāi)害后的1999年、2000年兩屆律考中，有關(guān)合同法律制度的試題分值更是

連續(xù)達(dá)到了60分以上，實(shí)為不折不扣的律法規(guī)之第一大戶。

上面所講的60分還僅僅是指直接依據(jù)《合同法》的條文的試題分值而言。

若再考慮加上其他與《合同法》有直接，間接聯(lián)系的法律、法規(guī)的試題分值，其

總分值應(yīng)在80分以上。這些法律、法規(guī)包括：《擔(dān)保法》之擔(dān)保合同，《保險(xiǎn)

法》之保險(xiǎn)合同，《勞動(dòng)法》之勞動(dòng)合同，“三資企業(yè)法”之倆資經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同

及合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同，《合伙企業(yè)法》之合伙協(xié)議，《仲裁法》之仲裁協(xié)議，《城

市房地產(chǎn)管理法》之房地產(chǎn)交易合同，《土地管理法》之土地出讓、轉(zhuǎn)讓合同，

《產(chǎn)品質(zhì)量法》之產(chǎn)品責(zé)任制度，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》之消費(fèi)合同，以及《海

商法》上的…系列合同法律制度等待此誠(chéng)可謂律考總分400分，合同法五分天下

有其一。合同法不精，行“津卡”難矣。

從題型看，《合同法》以選擇題和案例分析題并重。從近兩年考試情形看，

卷四中有關(guān)合同法律制度的案例分析題至少有兩道，總分值在20分以上。因此,

做好合同法案例分析題，意義重大。

《合同法》共計(jì)23章248條，內(nèi)容博大精深，理論底蘊(yùn)深厚，許多法條涉

及到合同法、債法乃至民法的基本理論制度。對(duì)此，我們?cè)诒静糠謺?huì)加強(qiáng)合同法

基本理論的介紹，以有助于讀者從更深層次上理解掌握合同法法條。

可以說(shuō)《合同法》的法條可考性是非常強(qiáng)的，除去首尾2章及第10章外，

其余20章的每個(gè)條文都可考性。因此，本法的重點(diǎn)內(nèi)容并不明顯，所謂重點(diǎn)法

條只是相對(duì)的。建設(shè)考生不要心存僥幸，應(yīng)心平所和地復(fù)習(xí)每一個(gè)條文，每項(xiàng)一

項(xiàng)制度，努力提高合同法理論水平。這樣，始能有備無(wú)患，以不變應(yīng)萬(wàn)變。所以,

我們?cè)诒菊轮袑⒈M可能多地分解評(píng)述合同法法條，以有助于讀者全面提升合同法

應(yīng)試能力。

《合同法》同《民法通則》及《民通意見(jiàn)》的規(guī)定存在著諸多重合和沖突，

如何在復(fù)習(xí)中和選擇法律適用時(shí)處理二者的關(guān)系，是廣大讀者十分關(guān)心的問(wèn)題。

對(duì)此，我們?cè)诒菊轮袝?huì)交待二者各個(gè)具體相關(guān)條文的關(guān)系，以澄清讀者頭腦中的

諸葛亮多迷惑和錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。

最后要提醒讀者的是，最高人民法院1999年12月1日通過(guò)的《關(guān)于適用〈合

同法〉若干問(wèn)題的解釋（一）》（以下簡(jiǎn)稱《合同法解釋（一）》）具有重要的

應(yīng)試意義，不可不予重視。本章已經(jīng)涵蓋了該解釋的內(nèi)容，望讀者明察。

如《刑法》一樣，由于《合同法》條文繁多，為了讀者閱讀的方便，我們？

quot；總則“、"分則''兩部分加以分別解讀。

總則篇

—＞重點(diǎn)法條：第2條。

意思分解：

1、我國(guó)《合同法》調(diào)整的合同是民事合同，既包括設(shè)定債權(quán)債務(wù)關(guān)系的債

權(quán)合同，也包括設(shè)定物權(quán)合同，如抵押合同等。

2、注意第2款不屬于《合同法》調(diào)整的其他民事協(xié)議。

二、重點(diǎn)法條：

第10條。

第11條。

第36條。

第37條。

相關(guān)法條：《民通意見(jiàn)》第65、66條。

意思分解：

1、依第10、11條之規(guī)定，合同的形式可分為：

口頭形式、書(shū)面形式、其他的形式，書(shū)面形式分為特殊書(shū)面形式、一般書(shū)面

形式，特殊書(shū)面形式分為鑒證、公證、登記、審批。一般書(shū)面形式分為合同書(shū)、

信件、數(shù)據(jù)電文，數(shù)據(jù)電文分為電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件，

其他的形式分為推定行為、沉默行為、視聽(tīng)資料。

上圖中表明，合同的書(shū)面形式是十分復(fù)雜的，閃不僅限于許多考生所理解的

“合同書(shū)即是合同的書(shū)面形式，合同的書(shū)面形式即為合同書(shū)”。

2、推定是拽當(dāng)事人以一帽的積極行為表達(dá)于外部，從而使他人可以推定其

意思表示的形式，在《民通意見(jiàn)》第66條中又稱為作為的默示，《合同法》第

36、37條也規(guī)定了這種形式。

沉默是指既無(wú)言詞又無(wú)行動(dòng)的表示的不作為形式。沉默在《民通意見(jiàn)》第

66條中又稱為不作為的默示。在一般情況下，當(dāng)事人保持沉默是無(wú)任何法律意

義的，只有在法律有規(guī)定或當(dāng)事人雙方有約定的情況下，才可以賦予當(dāng)事人的不

作為以一定的表示意思，產(chǎn)生相應(yīng)的法律效果。這種效果多是消極的，如《合同

法》法第47、48條規(guī)定，第三人催告限制行為能力的法定代理人或無(wú)權(quán)代理未

作表示的，視為拒絕。又如《繼承法》第25條第2款規(guī)定，本人知道他人以本

人名義實(shí)施民事行為而不作表示的，視為同意。又如〈繼承法〉第25條第1款

規(guī)定，繼承開(kāi)始后，繼承人未就接受或放棄繼承作出表示的，視為接受繼承。再

如〈合同法〉第171條，試用期滿買受人未作表示的，視為購(gòu)買。

這里要強(qiáng)調(diào)的是，當(dāng)事人可以事先約定一方沉默行為的法律意義。但是，如

果當(dāng)事人沒(méi)有事先約定，又不存在大家公認(rèn)的交易習(xí)慣的情形下，任何一方不得

獨(dú)課以另一方沉默所表示的法律意義。如甲工廠向乙商店發(fā)出的要約中載明：

“如果在15日內(nèi)不作出承諾表示，也不作出拒絕表示的，視為接受要約”。如

果甲、乙雙方契約之前從未有過(guò)如此約定，也不存在此類交易習(xí)慣，則甲的單方

約定對(duì)乙并無(wú)拘束力。

3、以上四個(gè)條文中還有一個(gè)關(guān)鍵問(wèn)題是，如果法律明確規(guī)定或事先雙方當(dāng)

事人約定，訂立合同要采用書(shū)面形式，但后來(lái)雙方又未訂立書(shū)面合同，那么該合

同能否成立？換言之，書(shū)面形式的法定或閱覽室要求是合同成立的要件嗎？這是

許多考生不明白的一個(gè)問(wèn)題。

應(yīng)該說(shuō)，如果法律明確規(guī)定可雙方當(dāng)事人約定采用書(shū)面形式訂立合同，后來(lái)

雙方當(dāng)事人又未用書(shū)面形式的，合同并不成立。但這個(gè)原則有例外，即體現(xiàn)在第

36、37條上。此時(shí)若一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方又接受的，該合同成立。如

此說(shuō)來(lái)，合同的其他形式應(yīng)為合同書(shū)面形式的有效補(bǔ)充。切記切記！

不要混淆：

1、第36、37條的適用，強(qiáng)調(diào)一方已經(jīng)履行了合同的“主要義務(wù)”。換言

之，如果一方只履行了一小部分義務(wù)，并不適用第36、37條。

2、對(duì)沉默在不同情形下積極或消極的法律意義，應(yīng)予牢記，不可混淆。

三、重點(diǎn)法條：

第12條。

第61條。

第62條。

相關(guān)法第：〈民地通則》第88條；〈民通意見(jiàn)〉第105條。

意思分解：

以上三個(gè)條文是律考重點(diǎn)和難點(diǎn)，也是〈合同法〉不于原〈經(jīng)濟(jì)合同法〉

的關(guān)鍵點(diǎn)這一。理解以三個(gè)條文的立法精神，對(duì)把握整個(gè)〈合同法〉的任意性規(guī)

范物征至為重要。

1、第12條規(guī)定的8個(gè)條款并非每個(gè)合同都必須具備的“具備條款”、“主

要條款”。事實(shí)上，每個(gè)合同應(yīng)具備哪些地條款是仍合同情形而各個(gè)沒(méi)的。換言

之，第12條這規(guī)定僅具有提示性意義，并無(wú)任何強(qiáng)制效力。如果一個(gè)合同缺少

了第12條規(guī)定的某一個(gè)或某幾個(gè)條款，該合同是否成立呢？依第61條的規(guī)定，

當(dāng)事人對(duì)未約定或約定不明確的條款，可采用以下兒種補(bǔ)救：

（1）協(xié)議補(bǔ)充：

（2）按照合同的其他條款確定：

（3）依交易習(xí)慣確定。

如果依以上三個(gè)方式還不能補(bǔ)救，則依第62條的規(guī)定進(jìn)行確定。換言之，

缺少某一個(gè)貢兒個(gè)條款并不當(dāng)然導(dǎo)致合同不成立，當(dāng)事人可依約定或法定的方式

進(jìn)行一系列的補(bǔ)救，使之成立。

2、一定要詳細(xì)識(shí)記第62條的第6項(xiàng)規(guī)定。

不要混淆：

各類合同的示范文本并無(wú)法律效力，只對(duì)當(dāng)事人訂立合同起參考作用。

四、重點(diǎn)法條：

第13條。

第14條。

第15條。

意思分解：

訂閱合同的要約、承諾規(guī)則，系合同法的基本制度，也是律考的重點(diǎn)內(nèi)容，

每年必考2——3分以上，務(wù)求準(zhǔn)確掌握。

1、要約與要約邀請(qǐng)（引誘）之區(qū)別是律考的熱點(diǎn)的難點(diǎn)。二者區(qū)別是：

（1）要約邀請(qǐng)是指一方邀請(qǐng)對(duì)方向自己發(fā)出要約，而不是偈要約那樣由一

方向他人發(fā)出訂立合同的意思表示。

（2）要約邀請(qǐng)不是一種意思表示，而是一種事實(shí)行為。換言之，邀請(qǐng)是當(dāng)

事人訂立合同的預(yù)備行為，在發(fā)出要約邀請(qǐng)時(shí)，當(dāng)事人還未進(jìn)入訂約階段（狀態(tài)）。

（3）要約邀請(qǐng)只是引誘他人向自己發(fā)出要約，在發(fā)出邀請(qǐng)后，要約邀請(qǐng)人

撤回其中邀請(qǐng)，只要未給善意相對(duì)人造成依賴?yán)娴膿p失，邀請(qǐng)人并不承擔(dān)法律

責(zé)任。

2、區(qū)分要約與要約邀請(qǐng)是很復(fù)雜的，同時(shí)也正是律考的熱點(diǎn)。依第15條

的規(guī)定，以下四個(gè)法律文件肯定為要約邀請(qǐng)：

（1）寄送的價(jià)目表；

（2）拍賣公告；

（3）招標(biāo)公告：

（4）招股說(shuō)明書(shū)。

難點(diǎn)在于商業(yè)廣告。商業(yè)廣告原則上為要約邀請(qǐng)，個(gè)別情形下符合要約規(guī)定

的，方社為要約。

3、判斷-商業(yè)廣告是否為要約，關(guān)鍵看其是否符合了第14條要約的條件。

（1）要約的內(nèi)容必須具體確定。所謂“具體”是指要約的內(nèi)容必須具有足

以使用同成立的主要條款。如果沒(méi)有包含合同的主要條款，承諾人難以作出承諾,

即使作了承諾，也會(huì)因?yàn)檫@種合意不具備合同的主要條款而使合同不能成立。所

謂“確定”，是指要約的內(nèi)容必須明確，而不能含糊不清，否則無(wú)法承諾。

（2）要約必須具有訂立合同意圖，表明一經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該

意思表示的拘束。

原則上，要約應(yīng)向一個(gè)或數(shù)個(gè)特定人發(fā)出，即受要約人原則上應(yīng)當(dāng)特定但這

并不是說(shuō)法律要嚴(yán)格禁止要約向不特定發(fā)出，一方面，法律在某些特定情況下允

許不特定人發(fā)出，如商業(yè)廣告。另一方面，要約人愿意微波特定人發(fā)出要約，并

自愿承擔(dān)由此產(chǎn)生的后果，在法律上也允許的。但是向不特定人發(fā)出要約，必須

具備兩個(gè)要件：

其一，必須明確表示其作出的建議是一項(xiàng)要約而非要約邀請(qǐng)。

其二，必須明確承擔(dān)向多人發(fā)出要約的責(zé)任。

不要混淆：

1、關(guān)于懸賞廣告的法律性質(zhì)，法學(xué)界爭(zhēng)議很大，主要有單方法律行為說(shuō)和

要約說(shuō)兩大主張，合同法對(duì)此未予規(guī)定。一般認(rèn)為，懸賞廣告是單方法律行為。

2、在拍賣過(guò)程中，拍賣公告是要約邀請(qǐng)，拍賣（出價(jià)）的意思表示是要約,

拍定是承諾。

3、在招標(biāo)過(guò)程中，招標(biāo)公告是要約邀請(qǐng)，投標(biāo)是要約，定標(biāo)（決標(biāo)）是承

諾。

五、重點(diǎn)法條:

第16條。

第17條。

第18條。

第19條。

第20條。

意思分解：

1、對(duì)于要約的生效時(shí)間，合同法采陸法系的到達(dá)主義（第16條第1款）。

注意第2款關(guān)于數(shù)據(jù)電文的到達(dá)時(shí)間界定。

2、注意要約撤回與撤銷的時(shí)間差別（第17、18條）。

3、特別掌握第19條要約不得撤銷的三種情形：

（1）要約人明定了承諾期限的；

（2）要約人以其他形式明示要約不可撤銷的；

（3）受要約人有理由認(rèn)為該要約不可撤銷，并且已經(jīng)為履約作為準(zhǔn)備工作。

注意第三種情形強(qiáng)調(diào)受要約人主、客觀條件皆備。

4、要約失效其有4種情形，重點(diǎn)掌握第3、4種情形（第20條）。

六、重點(diǎn)法條：

第21條。

第22條。

第30要。

第31條。

意思分解：

1、第21條強(qiáng)調(diào)了兩個(gè)方面：

（1）承諾主體只能是受要約人。這就意味著，非受要約人作出的承諾的意

思表示并非承諾，而是向要約人發(fā)出的要約。

（2）承諾的內(nèi)容是同意要約，這里強(qiáng)調(diào)承諾的內(nèi)容與要經(jīng)的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)一致。

承諾實(shí)質(zhì)性變更要約的，為新要約。但我國(guó)合同法對(duì)承諾與要約內(nèi)容的一致性原

則作了靈活處理：允許作出非實(shí)質(zhì)性變更。

2、掌握第30、31條實(shí)質(zhì)性變更、非實(shí)質(zhì)性變更的含義。因涉及承諾是否有

效這一重大問(wèn)題，此兩條的內(nèi)容務(wù)必掌握。

3、第22條規(guī)定了承諾的形式，包括：

（1）通知方式（口頭或書(shū)面形式）；

（2）交易習(xí)慣方式：

（3）推定方式。

注意這里未明確規(guī)定沉默方式，如果在雙方交易習(xí)慣中均認(rèn)可沉默這種默示

方式可產(chǎn)生承諾效力。

不要混淆：

1、特別注意第31條非實(shí)質(zhì)性變更僅是原則產(chǎn)生承諾效力，有兩種情形導(dǎo)

致承諾無(wú)效和而為新要約：

（1）要約人及時(shí)表示反對(duì)；

（2）要約表明承諾不得地要約內(nèi)容作出任何變更。

2、交叉要約問(wèn)題。交叉要約是指訂約當(dāng)事人采取非直接對(duì)話方式，相互不

不約而同地向?qū)Ψ桨l(fā)出了內(nèi)容相同的要約。對(duì)于交叉要約可否成立合同，存有爭(zhēng)

議，一般認(rèn)為不能當(dāng)然成立合同，因?yàn)榻徊嬉s當(dāng)事人缺乏承諾的意思表示。

3、同時(shí)表示問(wèn)題。同時(shí)表示是指訂約當(dāng)事人采用直接對(duì)話的方式，相互不

不約而同地對(duì)向方發(fā)出了內(nèi)容相同的要約。同時(shí)表示與交叉相約本質(zhì)相同，僅是

雙方對(duì)話方式不同。其效力應(yīng)同于交叉要約。

4、意思實(shí)現(xiàn)。意思實(shí)現(xiàn)是指在某些情況下，依據(jù)交易的習(xí)慣可交易的性質(zhì),

不需要作了承諾的通知，或者要約人已經(jīng)預(yù)先聲明承諾無(wú)需通知的，要約人從受

要約人有承諾意思表示的客觀事實(shí)中，推斷受要構(gòu)人作出了承諾。意思實(shí)現(xiàn)產(chǎn)生

承諾效力，合同成立。

七、重點(diǎn)法條：

第23條。

第24條。

第28條。

第29條。

意思分解：

1、第23條規(guī)定了承諾期限，分兩種情形：

(1)要約確定承諾期限的，承諾應(yīng)在此期限內(nèi)到達(dá)。

(2)未確定期限的，即時(shí)到達(dá)(對(duì)話方式)或合理期限內(nèi)到達(dá)(非對(duì)許可

方式)。

2、問(wèn)題的關(guān)鍵是，如果承諾遲到，其效力如何？第28、29條區(qū)分了兩種情

形下的承諾遲到：

(1)因承諾人自身原因遲到的，原則上承諾無(wú)效，為新要約。

(2)因非由于承諾人自身原因遲到的，原則上承諾有效。

考生應(yīng)我特別掌握以上兩條原則之外的例外情形。

3、了解第24條承諾期限的起算點(diǎn)。

八、重點(diǎn)法條：

第26條。

第27條。

意思分解：

1、承諾生效亦采到在主義，同于要約。

2、正因?yàn)椴傻竭_(dá)主義，所以承諾只可撤回不可撤銷。這是區(qū)別于要約的地

方。九、重點(diǎn)法條：

第25條。

第32條。

第33條。

意思分解：

以上三個(gè)條文是律考難點(diǎn)，也是廣大考生易生困惑之所在。

1、依第25、26條，承諾到達(dá)要約人時(shí)合同即告成立，但第32、33條又規(guī)

定了不同的合同成立時(shí)間規(guī)則，如何協(xié)調(diào)適用以上條款？舉個(gè)例子，甲于2000

年10月5日向乙發(fā)出要約，乙于10月10日向甲發(fā)出承諾并于當(dāng)日到達(dá)，甲于

10月15日在合同上簽字后再寄給乙，乙于10月20日在合同上蓋章，后甲、乙

雙方又于10月25日簽訂了合同確認(rèn)書(shū)。在這個(gè)案例中，甲、乙之間的合同何時(shí)

成立？

事實(shí)上，第25、32、33條規(guī)定的合同成立的不同時(shí)間規(guī)則，有可能產(chǎn)生適

用上的沖突，如上面的案例中分別適用第25、32、33條會(huì)得出合同成立時(shí)間的

三個(gè)結(jié)論。這三個(gè)條文的適用關(guān)系是，若同時(shí)存在務(wù)條適用情形而三者又不一致

的，應(yīng)以第33條為準(zhǔn)；若同時(shí)存在第25、32條適用情形的，應(yīng)以第32條為準(zhǔn);

若只存在第25知適用情形，或雙方簽字蓋章時(shí)間與承諾生效時(shí)間一致，則可適

用第25條。依此法則，上述案例中合同成立的時(shí)間應(yīng)為2000年10月25日。

2、第32條中的簽字與蓋章之間是選擇關(guān)系，即當(dāng)事人既可以只簽字而不蓋

章，也可以只蓋章而不簽字，也可以既簽字又蓋章。雙方當(dāng)事人的簽字、蓋章行

為既可同時(shí)同地完成，也可異地完成。在后一種情形下，以最后一方當(dāng)事人完成

簽字或蓋章時(shí)間為合同成立時(shí)間。

十、重點(diǎn)法條：

第34條。

第35條。

相關(guān)法條：《民事訴訟法》第25條。

意思分解：

1、因合同簽訂地（成立地（關(guān)涉到合同糾紛案件的協(xié)議管轄地問(wèn)題，所以

必須掌握合同成立地的確定規(guī)則。

2、第34、35條和適用關(guān)系原理同于第25、32、33條的適用關(guān)系原理。若

承諾生效伯地點(diǎn)與雙方簽字蓋章的地點(diǎn)不一致的，應(yīng)適用第35條之規(guī)定，以簽

字蓋章地為合同成立地。

H■-一、重點(diǎn)法條：

第39條。

第40條。

第41條。

相關(guān)法條：本法第52、53、125條。

意思分解:

《合同法》關(guān)于格式條款制度的規(guī)范僅見(jiàn)于以上三個(gè)條文，為律考重點(diǎn)。

1、注意第39條第2款格式條款概念，格式條款或格式合同不同于合同示

范文本。

2、注意第39條第1款的格式條款訂立規(guī)則，提供方有義務(wù)提請(qǐng)對(duì)方注意

免除或限制其責(zé)任的條款，并有說(shuō)明義務(wù)。違反提請(qǐng)注意義務(wù)的，該格式條款不

生效力（《保險(xiǎn)法》第17條）。

3、格式條款無(wú)效情形共有10種：

（1）第52條關(guān)于普通合同條款無(wú)效的5種情形；

（2）第53條關(guān)于免責(zé)條款無(wú)效的2種情形；

（3）第40條自行規(guī)定的3種情形；A提供方免除其責(zé)任的B提供方加重

對(duì)方責(zé)任的，C提供方排除對(duì)方主要權(quán)利的。

4、第41條關(guān)于格式條款解釋規(guī)則的規(guī)定，應(yīng)理解格式條款解釋除了遵守

《合同法》第125條的普通合同條款共同解釋規(guī)則外，還適用自己的特殊解釋規(guī)

則：

（1）通常理解解釋；

（2）不利于提供方解釋；

（3）非格式條款優(yōu)于格式條款解釋。

十二、重點(diǎn)法條：

第42條。

第43條。

第92條。

意思分解：

1、關(guān)于締約過(guò)失責(zé)任制度，考生起碼應(yīng)具備以下知識(shí)背景：

（1）締約過(guò)失行為違反的是前契義務(wù)而非合同義務(wù)；

（2）締約過(guò)行行為違反侵害了締約對(duì)方的信賴?yán)娑呛贤?

（3）締約過(guò)失責(zé)任是法定的損害賠償之債，與違約責(zé)任并列為債的發(fā)生原

因之一；

（4）締約過(guò)失責(zé)任產(chǎn)生的法理基礎(chǔ)是誠(chéng)實(shí)信用原則。

2、與前契約義務(wù)并列的是后契的義務(wù)，規(guī)定在《合同法》T經(jīng)92條，考

生應(yīng)掌握其義務(wù)內(nèi)容。

3、依第42、43條規(guī)定，締約過(guò)失行為主極以下四種類型：

（1）假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商（簡(jiǎn)稱：“惡意磋商”）；

（2）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況（簡(jiǎn)稱“訂約

欺詐”）；

（3）泄露或不正當(dāng)?shù)氖褂蒙虡I(yè)秘密（簡(jiǎn)稱“侵犯商業(yè)秘密”）；

（4）其他違背誠(chéng)實(shí)信用原則的行為。

在上述兒種情形下，一方必須給對(duì)方造成損失，才應(yīng)負(fù)擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任。此

種損失是指另一方因信賴合同成立和有效，但由于合同不成立和無(wú)效的結(jié)果所蒙

受的不利益，在法律上稱為“信賴?yán)娴膿p失”。在一般情況下，此種損失主要

表現(xiàn)為一種費(fèi)用的支出不能得到補(bǔ)償，但信賴?yán)娴膿p失不應(yīng)包括因合同的成立

和生效所獲得的各種利益未能獲得（如利潤(rùn)損失），這些損失屬于違約損害賠償

的范圍，而不屬于締約過(guò)失責(zé)任范圍。

十三、重點(diǎn)法條：

第44條。

第8條。

相關(guān)法條：本法第45、46條。

意思分解：

對(duì)第44條的準(zhǔn)確理解，是把握《合同法》第三章“合同的效力”的基本前

提，也是每一位考生理應(yīng)具備的理論基礎(chǔ)知識(shí)。

1、首先看第44條與第8條的關(guān)系

依第8條，合同依法成立即對(duì)當(dāng)事人具有法律拘束力，此處的法律拘束力是

指合同對(duì)當(dāng)事人的一般拘束力。這種拘束力的內(nèi)容是：

（1）當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)信約;

（2）當(dāng)事人不得擅自變更或者解除合同。

由此可見(jiàn)，合同的一般拘束力是指當(dāng)事人對(duì)依法成立的合同應(yīng)有最一般的尊

重。而且，任何一個(gè)合同的一般拘束力的內(nèi)容都是一樣的。

第44條規(guī)定的則是合同的效力。合同是雙方當(dāng)事人為實(shí)現(xiàn)各自目的而達(dá)成

的合意，以意思表示為要素，而意思表示包括效果意思、表示意思和表示行為。

合同的效力即體現(xiàn)為雙方當(dāng)事人訂立合同的效果意思產(chǎn)生法律效力。如此說(shuō)來(lái)，

每一個(gè)合同的效力都是特定的，各個(gè)合同之間的效力都是不同的。如買賣花瓶的

合同的效力體現(xiàn)在一方負(fù)有交付花瓶義務(wù)而取得價(jià)款的權(quán)利，另一方負(fù)有交付價(jià)

款義務(wù)而取得花瓶的權(quán)利上。但在房屋租賃合同，一方負(fù)交墳房屋給他人占有，

使用而享有獲得租金的權(quán)利，另一方則負(fù)有交付租金義務(wù)而享有占有、使用他人

房屋的權(quán)利。

2、第44條更重要的意義在于規(guī)范了合同成立與生效的關(guān)系。

合同的成立與生效，是相互聯(lián)系又相互區(qū)別的一對(duì)概念。成立是指雙方當(dāng)事

人意思表示達(dá)成一致，生效是拽成立后的合同在法律上得到了肯定性評(píng)價(jià)，產(chǎn)生

了當(dāng)事人閱覽室的法律效力，也就是使合同獲得了相當(dāng)于法律的效力。二乾關(guān)系

可表述為：

（1）合同生效是以合同成立為前提的，合同不成立即無(wú)所謂生效問(wèn)題。反

言之，一個(gè)合同生效了，也就意味著它已經(jīng)成立了。

（2）合同成立后不一定就生效。合同成立后是否生效，主要分為兒種情況:

A大多數(shù)合同成立即生效，也即合同成立與合同生效是在同一時(shí)間；B合同成立

后永遠(yuǎn)不生效，也即無(wú)效合同；C合同成立后效力處于懸空狀態(tài)，是否生效要看

合同合同成立時(shí)缺乏的生效要件后來(lái)能否得到補(bǔ)正，即效力待定的合同D合同成

立后并不立即生效，生效時(shí)間視所附期限于何時(shí)到來(lái)，即附始期的合同；E合同

成立后并不立即生效，是否生效，要視所附條件能否實(shí)現(xiàn)而定，即附延條件的合

同；F合同成立后并不立即生效，只有完成了應(yīng)當(dāng)辦理的批準(zhǔn)、登記手續(xù)后才生

效。

由此可見(jiàn)，合同成立生效之間的關(guān)系確實(shí)十分復(fù)雜。在以上6種情形中，我

們主要研究第A種和第F種，也即第44條的第1款和第2款規(guī)定的情形。

3、如果法律、行政法規(guī)（僅限于以上兩種立法性文件）明確規(guī)定某一類合

同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)才生效的，則此時(shí)批準(zhǔn)、登記等手續(xù)即為該合同的

生效要件。未予辦理的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同未生效。值行注意的是，依《合

同法解釋（一）》第9條之規(guī)定，只要在一審法庭辯論終結(jié)前當(dāng)事人辦理了批準(zhǔn)、

登記手續(xù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同已生效。換言之，該條解釋變相地后延了

要求當(dāng)事人完成批準(zhǔn)、登記手續(xù)的期限，更有利于保障更多的合同能夠按生效合

同處理。

更值得注意的是，《合同法解釋（一）》第9條實(shí)際上是區(qū)分了兩類登記手

續(xù)的。一類是法律、行政法規(guī)明文規(guī)定為合同生效要件的，即上段中我們所講的

與批準(zhǔn)相并列的登記手續(xù)；第二類是法律、行政法規(guī)雖明文規(guī)定某一類合同應(yīng)當(dāng)

辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定為生效要件的。如《城市房地產(chǎn)管理法》第53條規(guī)定,

城市房屋租賃合同必須向房產(chǎn)管理部門進(jìn)行登記，但這種登記的用途徑用于備案

的，并非是房屋租賃合同的生效合同登記，并不影響該合同的生效，只是不能產(chǎn)

生物權(quán)轉(zhuǎn)移的效力。

不要混淆：

1、務(wù)必弄清楚合同成立與生效的關(guān)系。

2、務(wù)必區(qū)分開(kāi)《合同法解釋（一）》第9條規(guī)定的兩類“登記手續(xù)”的不

同效力。

十四、重點(diǎn)法條：

第47條。

第48條。

第51條。

相關(guān)法條：《民通意見(jiàn)》第6、89條；《民法通則》第12條。

意思分解：

合同的效力可分為四大類，即：有效合同，無(wú)效合同，效力待定合同，可變

更、可撤銷的合同。后三大類合同中又各包含了幾類情形，注意不要混淆。這

里首先分析效力待定合同。

以上三個(gè)條文規(guī)定了效力待定合同的三個(gè)類型：即：

限制行為能力人所實(shí)施的超了其行為能力的合同；

無(wú)梳代理行為所訂的合同；

無(wú)權(quán)處分行為所訂的合同。

下面，圍繞以上三類合同分解以上三個(gè)條文：

1、第47條與第48條內(nèi)容極其相似，故這里只分析第47條，第48條從略。

第47條可分以下兒層意思：

（1）限制行為能力仍訂立的純獲利益的合同有效;

（2）限制行為能力在在行為能力范圍內(nèi)訂立的合同有效；

（3）相對(duì)人有催告權(quán)和撤銷權(quán)。應(yīng)特別注意有關(guān)撤銷權(quán)的幾個(gè)問(wèn)題；A人

有善意相對(duì)人有撤銷權(quán)；B行使撤銷權(quán)須在合同被追認(rèn)之前；C撤銷應(yīng)以通知方

式作出。

（4）法定代理人有追認(rèn)定梳和拒絕權(quán)，其中后者的行使可以沉默方式作出。

（5）法定代理人的追認(rèn)權(quán)利和相地人的撤銷權(quán)均是典型的形成權(quán)。

2、第51條主要講無(wú)權(quán)處分行為的效力。

無(wú)權(quán)處分行為因兩種補(bǔ)正行為面轉(zhuǎn)為有效；A權(quán)利人追認(rèn)B無(wú)處分權(quán)人后來(lái)

取得處分權(quán)。

那么，沒(méi)有以上補(bǔ)正行為的無(wú)權(quán)處分行為是否一概無(wú)效呢？是本條的難點(diǎn)。

答案是：原則上無(wú)效，但在例外，即無(wú)權(quán)處分人與善意第三人簽訂的處分合同若

符合善意取得要件善意取得的，應(yīng)認(rèn)為該買賣行為可產(chǎn)生物權(quán)效力，即善意第三

人取得標(biāo)的物的所有權(quán)。善意取得是物權(quán)法的問(wèn)題，故《合同法》第51條沒(méi)有

進(jìn)一步涉及這個(gè)問(wèn)題。

十五、重點(diǎn)法條：

第49條。

意思分解：

廣義的無(wú)權(quán)代理包括狹義無(wú)權(quán)代理（第48條）和表見(jiàn)代理（第49條）?！睹?/p>

法通則》未規(guī)定表見(jiàn)代理。其構(gòu)成要件是：

（1）無(wú)權(quán)代理人須以被代理人的名義進(jìn)行活動(dòng)；

（2）無(wú)權(quán)代理人與相對(duì)人之間的民事行為，須具備成立和生效要件；

（3）客觀上須有使相對(duì)人相信無(wú)權(quán)代理人具有代理權(quán)的情形；

（4）相對(duì)人主觀善意且無(wú)過(guò)失。

表見(jiàn)代理的法律效力，在于使無(wú)權(quán)代理發(fā)生如同有權(quán)代理一樣的效果。表見(jiàn)

代理成立后，被代理人應(yīng)受無(wú)權(quán)代理人與相對(duì)人實(shí)施的民事法律行為的拘束，但

被代理人可以追究無(wú)權(quán)代理人的民事賠償責(zé)任。

十六、重點(diǎn)法條：

第50條。

意思分解:

以上兩個(gè)條文分別規(guī)定了表見(jiàn)代理與越權(quán)規(guī)則制度，是以前我國(guó)立法中抽沒(méi)

有的，應(yīng)予重視。

1、依第50條，法人的法定代表人超越法人內(nèi)部規(guī)定的權(quán)限而訂立的合同，

原則上是有效的，只有在對(duì)方知道或者應(yīng)當(dāng)知道其越權(quán)時(shí)方為無(wú)效。換言之，法

人內(nèi)部對(duì)法定代表人權(quán)限的限制不得對(duì)抗善意第三人。

2、依《合同法解釋（一）》第10條，當(dāng)事人超越營(yíng)業(yè)執(zhí)照載明的經(jīng)營(yíng)范

圍訂立的合同，原則上并不因?yàn)楫?dāng)事人越權(quán)而無(wú)效，但違反了以下經(jīng)營(yíng)范圍而訂

立的合同是無(wú)效的；（1）限制經(jīng)營(yíng)的；（2）特許經(jīng)營(yíng)的：（3）法律、行政法

規(guī)禁止經(jīng)營(yíng)的。

十七、重點(diǎn)法條：

第52條。

第53條。

相關(guān)法條：《民法通則》第58、59條。

意思分解：

關(guān)于無(wú)效合同的類型，《合同法》大大修改了《民法通則》的有關(guān)規(guī)定，縮

減了無(wú)效合同的范圍。這一重大修正為1999年后的律考熱點(diǎn)。

1、區(qū)分了欺詐、脅迫的兩種情形，將一般的欺詐、脅迫合同規(guī)定為可變更、

可撤銷合同，而僅將損害國(guó)家利益的欺詐、脅迫合同規(guī)定為無(wú)效合同。

2、將乘人之危合同規(guī)定為可變更、可撤銷的合同，不再作為無(wú)效合同處理。

3、將限制行為能力人診法不能獨(dú)立實(shí)施的合同規(guī)定為效力待定合同，不作

為無(wú)效合同處理。

4、剔除了國(guó)家指令性計(jì)劃的內(nèi)容。

5、特別注意第52條第（5）項(xiàng)的規(guī)定，這里應(yīng)強(qiáng)調(diào)兩點(diǎn)：

（1）法律、行政法規(guī)的下位階立法文件，如地方性法規(guī)、行政規(guī)章、地方

政府政府規(guī)章等不得對(duì)合同元首與否作出評(píng)價(jià)，法院在審理有關(guān)合同效力的案件

時(shí)也不以這些立法為依據(jù)（《合同法解釋（一）》第4條）。

（2）只有違反了法律、行政法規(guī)中的強(qiáng)制性規(guī)定的合同方為無(wú)效，如果違

反的是法律、行政法規(guī)的任意性規(guī)定，合同并不因此而無(wú)效。

不要混淆:

1、第53條兩類免峽條款的無(wú)效情形是有分別的，對(duì)于財(cái)產(chǎn)損失的發(fā)生強(qiáng)

調(diào)主觀過(guò)錯(cuò)是故意與重大過(guò)失。言外之意，如果免責(zé)條款免除的是一方因一般過(guò)

失致對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失責(zé)任的，該條款并非無(wú)效。但是，對(duì)于免除人身傷害責(zé)任的免

責(zé)條款，則不問(wèn)被免責(zé)方的主觀過(guò)錯(cuò)為何。即使名責(zé)條款免除的是一方因一般過(guò)

失致對(duì)方人身傷害責(zé)任的，亦為無(wú)效。

2、《合同法》第52條對(duì)《民法通是》第58條的修正，是否導(dǎo)致《民法通

則》第58條相應(yīng)規(guī)定已被廢除呢？并非如此。關(guān)于合同無(wú)效的認(rèn)定，《合同法》

第52條同《民法通則》第58條有沖突的，則應(yīng)適用前者。但是，民事法律行為

除了合同之外，還有遺囑、婚姻等行為，在民法典徹底修正《民法通則》第58

條并頒行之前，《民法通則》第58條關(guān)于民事行為無(wú)效的規(guī)定仍適用于合同之

外的其他民事行為。

十八、重點(diǎn)法條：

第54條。

第55條。

第56條。

第58條。

第59條。

相關(guān)法條：《民法通則》第59——61條；《民通意見(jiàn)》第73、74條。

意思分解：

以上五個(gè)條文規(guī)定了可變更、可撤銷合同制度，應(yīng)予注意者：

1、比之《民法通則》第59條，《合同法》第54條例規(guī)定的可變更、可撤

銷合同的范圍大大擴(kuò)大了，包括：

(1)重大誤解；

(2)顯失公平；

(3)一般的欺詐；

(4)一般的脅迫；

(5)乘人之危。

2、任何只在任何時(shí)候均可主張合同無(wú)效，但有權(quán)請(qǐng)求變更、撤銷合同的主

體原則上僅限合同受害方。關(guān)于變更、撤銷合同請(qǐng)求權(quán)的行使，應(yīng)注意：

（1）有除斥期間限制，該除斥期間（1年）的起始點(diǎn)是當(dāng)事人知道或應(yīng)當(dāng)

知道撤銷事由之日，不同于《民通意見(jiàn)》第73條的規(guī)定。

（2）撤銷權(quán)可以放棄。

（3）當(dāng)事人行使變更、撤銷請(qǐng)求權(quán)必民通過(guò)人民法院、仲載機(jī)構(gòu)。

（4）當(dāng)事人請(qǐng)求變更的，法院、仲裁機(jī)構(gòu)不得撤銷。

3、合同一經(jīng)被宣告無(wú)效、被撤銷，即具有溯及力（第56條）。這是不同

于合同解除之處（第97條）。

4、合同被宣告無(wú)效、被撤銷的后果包括：

（1）返還財(cái)產(chǎn)（單方或雙方返還）；

（2）賠償損失；

（3）追繳財(cái)產(chǎn)（第59條）。

注意僅在第59條情形下（惡意串通行為），才發(fā)生此種效力。

十九、重點(diǎn)法條：

第57條。

第128條。

第98條。

意思分解：

1、解決爭(zhēng)議條款主要包括以下四類條款（第128條）；

（1）和解、調(diào)解條款；

（2）仲裁條款；

（3）選擇適用法律條款；

（4）協(xié)議管轄條款。

2、解決爭(zhēng)議條款的獨(dú)立性包括三種情形（第57條）：

（1）主合同無(wú)效;

（2）主合同被撤銷；

（3）主合同被終止。

3、類似解決爭(zhēng)議條款獨(dú)立性的還有結(jié)算、清理?xiàng)l款（第98條），但其獨(dú)

立性僅有一種情形（主合同終止）。

二十、重點(diǎn)法條：

第45條。

第46條。

相關(guān)法條：《民法通則》第62條；《民通意見(jiàn)》和75、76條。

意思分解：

1、附條件的合同中的“條件”應(yīng)符合如下要求：

（1）須是將來(lái)發(fā)生的事實(shí)；

（2）須是發(fā)生是否不確定的事實(shí)；

（3）須是由當(dāng)事人議定而非法定的；

（4）須是合法的；

（5）須不與合同的主要內(nèi)容相矛盾。

2、條件分類

（1）解除條件，又稱消滅條件，即條件成就時(shí)合同效力歸于消滅。

（2）延緩條件，又稱停止條件，即條件成就時(shí)合同開(kāi)始生效。

否定條件、肯定條件的劃分，是依據(jù)所附條件本身是肯定事實(shí)還是否定事實(shí)

來(lái)判斷的。

3、條件的成就規(guī)則

（1）條件應(yīng)自然地成就或不成就；

（2）為己得不正當(dāng)阻成就的，視為己成就；不正當(dāng)?shù)卮俪蓷l件成就的，視

為未成就。

4、附期限與附條件的區(qū)別主要在于：期限是肯定要到來(lái)的，而條件的發(fā)生

與否具有不確定性。

5、與解除條件、延緩條件分類相對(duì)應(yīng)，期限也分為解除期限（終止期限，

終期）和延緩期限（生效期限，始期）。

不要混淆：

1、正確區(qū)分條件與期限。

2、識(shí)記各種條件（期限牟分類及其對(duì)應(yīng)關(guān)系，不要將解除條件當(dāng)作停止條

件，延緩條件當(dāng)作消滅條件。

3、律考中常有試題要求考生判斷某一合同所附事實(shí)屬于哪一種條件（解除

條件還是延緩條件，肯定條件還是否定條件），解答此類試題規(guī)則為：

降條件的合同均可表述為下列公式：

“如果……，就……”。

這一公式的前半名“如果……：就是條件本身，后半名”就……“是條件成

就的效果。解除條件與延緩條件的區(qū)分是依條件的效果不同而劃分的，肯定條件

與否定條件是從條件本身為肯定事實(shí)還是否定事實(shí)劃分的。上述公式或變換以下

四種情形表述，其條件分類如下：（1）”如果……，就……"（肯定條件，延

緩條件）；

（2）“如果……，就不……”（肯定條件，延緩條件）；

（3）“如果不……，就……”（否定條件，延緩條件）；

（4）“如果不……，就不……”（否定條件，解除條件）。

二H■、重點(diǎn)法條：

第60條。

相關(guān)法條：本法第107、110條。

意思分解：

本條規(guī)定了合同履行的兩大原則：

1、全面履行原則：（第1款），又稱適當(dāng)履行原則，正確履行原則，是指

當(dāng)事人按照合同規(guī)則的標(biāo)的及其質(zhì)量、數(shù)量，由適當(dāng)?shù)闹黧w在適當(dāng)?shù)穆男衅谙蕖?/p>

履行在點(diǎn)經(jīng)適當(dāng)?shù)穆男蟹绞剑嫱瓿珊贤x務(wù)的履行原則，而言之，當(dāng)事人一

方在履行中對(duì)合同約定義務(wù)的任何一個(gè)環(huán)節(jié)的違反，都是違反了全面履行原則。

與之相聯(lián)系的是實(shí)際履行原則。實(shí)際履行原則強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人要按合同的約定的

標(biāo)的履行義務(wù)，不得以其他標(biāo)的替代履行，也不得以承擔(dān)違約責(zé)任的方式替代履

行。實(shí)際發(fā)行原則要求一方當(dāng)事人在違約之后仍有可能繼續(xù)履行的，應(yīng)承擔(dān)繼續(xù)

發(fā)行的義務(wù)（第107條），但在非金錢債務(wù)履行上允許有外情形（第110條）。

故《合同法》第60條未規(guī)定實(shí)際履行原則為合同的基本履行原則之一。

適當(dāng)履行必然是實(shí)際履行，但實(shí)際履行不一定是適當(dāng)履行。

2、誠(chéng)實(shí)信用原則（第2款）

第2款誠(chéng)實(shí)信用原則要求當(dāng)事人應(yīng)履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。這些義務(wù)

又我為附隨義務(wù)，是相對(duì)于合同中的主給付義務(wù)而言的，兩者的區(qū)別是：

（1）違反了附隨義務(wù)，一般不能導(dǎo)致合同的解除；

（2）違反了附隨義務(wù)，一般情形下對(duì)方不得行使同時(shí)履行抗辯權(quán)。

二十二、重點(diǎn)法條：

第63條。

意思分解：

本條貌似復(fù)雜，實(shí)則有基本法理蘊(yùn)含其中，1999年律考曾考及本條。掌握

本條的訣竅是：價(jià)格之執(zhí)行不利于違約方規(guī)則。

二十三、重點(diǎn)法條：

第64條。

第65條。

意思分解：

以上兩個(gè)條文內(nèi)容有些難度，是律考熱點(diǎn)和難點(diǎn)。

1、第64條規(guī)定了向第三人履行（利益第三人合同）制度。應(yīng)注意：

（1）在利益第三人合同中，債務(wù)人向第三人履行債務(wù)，利益第三人有受領(lǐng)

履行的權(quán)利；

（2）但是利益第三人不是合同當(dāng)事人，故債務(wù)人違約時(shí)（不向第三人履行

或履行不合格），仍應(yīng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。

2、第65條規(guī)定了第三人代為履行制度，應(yīng)注意者:

（1）履行義務(wù)的第三人負(fù)有向債權(quán)人履行債務(wù)的義務(wù)；

（2）第三人不是合同當(dāng)事人，故其不履行或履行不合格時(shí)，并不向債權(quán)人

承擔(dān)違約責(zé)任，而是由債務(wù)人向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。

（3）掌握這兩條的訣竅是：無(wú)論何情況，總是債務(wù)人向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)

任。

不要混淆：

利益第三人合同與第三人代為履行制度嚴(yán)格區(qū)別于債杈債務(wù)移轉(zhuǎn)制度。在

債權(quán)債務(wù)移轉(zhuǎn)時(shí)，第三人受讓債權(quán)或承擔(dān)債務(wù)而成為合同當(dāng)事人一方，原債權(quán)人

或債務(wù)人奶出合同關(guān)系。因此，第三人受讓債權(quán)后，有權(quán)要求對(duì)方承擔(dān)違約責(zé)任;

第三人承擔(dān)債務(wù)后，有承擔(dān)違約責(zé)任的義務(wù)。如此看來(lái)，利益第三仍合同與第三

人代為履行制度和債權(quán)債務(wù)移轉(zhuǎn)的區(qū)別在于：前者情形下第三人并未成為合同當(dāng)

事人，而僅為受領(lǐng)履行或履行義務(wù)人。

許多考生對(duì)利益第三人合同與第三人代為履行制度感到陌生，其實(shí)，日常生

活中還是比較覺(jué)見(jiàn)這兩種制度的。比如，在郵購(gòu)圖書(shū)業(yè)務(wù)中，書(shū)店與郵局訂立的

郵寄合同關(guān)系，對(duì)于收貨人（買書(shū)人）而言即是一個(gè)利益第三人合同：書(shū)店與郵

局約定由郵局向買書(shū)人履行交付圖書(shū)的義務(wù)，郵局不履行義務(wù)或履行義務(wù)不合格

時(shí)并不向買書(shū)人（利益第三人）承擔(dān)違約責(zé)任，而是身長(zhǎng)書(shū)店承擔(dān)違約責(zé)任。反

過(guò)來(lái)，在書(shū)讓與買書(shū)人訂立的圖書(shū)買賣合同關(guān)系中，郵局則處于代為履行的第三

人角色：書(shū)店與買書(shū)人約定由郵局向買書(shū)人（債權(quán)人）履行交付圖書(shū)義務(wù)，郵局

不交付或交付不合格的，應(yīng)由債務(wù)人（書(shū)店）向讀者承擔(dān)違約責(zé)任。希望讀者能

通過(guò)兩上日常例子，對(duì)以上兩個(gè)制度有一個(gè)更清晰的認(rèn)識(shí)。

二十四、重點(diǎn)法條：

第66條。

第67條。

第68條。

第69條。

意思分解：

《合同法》在我國(guó)立法史上首次確立了履行抗辯權(quán)制度，具有歷史性意義。

在三大抗辯權(quán)制度中，律考更側(cè)重于不安抗權(quán)制度。

1、了解同時(shí)履行抗辯與履行抗辯權(quán)不同的適用條件（第66、67條）。應(yīng)

當(dāng)注意：

同時(shí)履行包括責(zé)任種情形:

(1)雙方明確約定應(yīng)同時(shí)履行的；

(2)雙方未約定履行先后順序的，應(yīng)推定為同時(shí)履行。

同時(shí)履行抗辯權(quán)行使的條件是：

(1)當(dāng)事人在風(fēng)吹草動(dòng)一雙務(wù)合同中互負(fù)債務(wù)；

(2)雙方線負(fù)的債務(wù)同時(shí)屆清償期；

(3)雙方未履行債務(wù)或履行債務(wù)不合格；

(4)對(duì)主的對(duì)待給付能夠完全履行。

2、特別注意第68、69條規(guī)定的不安抗辯權(quán)之行使是分兩個(gè)階段的：

(1)先履行人能夠證明對(duì)方有68條所列情形之一的，可行使第一個(gè)權(quán)利:

中止己方的履行。此為第一階段。

(2)中止履行后，應(yīng)及時(shí)通知對(duì)方，對(duì)方提供了擔(dān)保后，先履行人應(yīng)恢復(fù)

履行。只有對(duì)方在倆理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力且未提供擔(dān)保的，先履行人方可行

使第三個(gè)權(quán)利：解除合同。此為第二階段。

(3)由此可知，不發(fā)抗辯梳人行使解除合同權(quán)是有一定條件和程序限制的。

不要混淆：

不安抗辯權(quán)人有可能承擔(dān)違約責(zé)任的情形：

1、無(wú)確切證據(jù)證明對(duì)方喪失履行能力而中止履行的；

2、中止履行后，對(duì)方提供適當(dāng)擔(dān)保時(shí)間而拒不恢復(fù)履行的。

二十五、重點(diǎn)法條：

第70條。

第71條。

第72條。

意思分解：

1、了解第70條規(guī)定，在哪兒種情形下，債務(wù)人可中止履行或提存。

2、重點(diǎn)掌握提前履行和部分履行制度(第71、72條)。應(yīng)注意:

(1)債村人原則上可拒絕債務(wù)人的提前履行和部分履行；

(2)僅在不損害債權(quán)人利益時(shí)，債權(quán)人不得拒絕提前發(fā)生和部分履行；

(3)因提前履行和部分履行給債權(quán)人帶來(lái)的不利益，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。

不要混淆：

第71、72條的立法政策取向是不鼓勵(lì)提前履行、部分履行，所以原則上賦

予債權(quán)人拒絕受領(lǐng)權(quán)而非受領(lǐng)義務(wù)。當(dāng)然，合同法也有例外規(guī)定，如第208條即

體現(xiàn)了鼓勵(lì)借款人提前還款的立法政策。

二十六、重點(diǎn)法條：

第73條。

第12條。

第13條。

第14條。

第15條。

第16條。

第17要。

第18要。

第19條。

第20條。

第21條。

第22條。

意思分解：

代位權(quán)制度是律考的重點(diǎn)和難點(diǎn)?！逗贤ā返?3條簡(jiǎn)略規(guī)定了代位權(quán)行

使問(wèn)題，而最高人民法院的《合同法解釋(一)》則用了12個(gè)條文規(guī)范代位訴

訟制度，應(yīng)予重點(diǎn)掌握的有：

1、代位權(quán)的成立要件:

（1）債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間的債權(quán)均為到期債權(quán);

（2）債務(wù)人怠于行使權(quán)利；

（3）債務(wù)人怠于行使權(quán)利的行為有害于債權(quán)人的債權(quán)；

（4）債權(quán)人代位行使的范圍以保全債權(quán)的必要為標(biāo)準(zhǔn)（《合同法解釋（一）》

第21、22條）。

（5）債權(quán)人以自己名義向法院請(qǐng)求代位行使債務(wù)人的債權(quán)。

2、注意專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)范圍（《合同法解釋（一）》第12條）。

3、代位訴訟地域管轄（《合同法解釋（一）》第14條。

4、代位訴訟當(dāng)事人的地位：債權(quán)人為原告，債務(wù)人為第三人，次債務(wù)人為

被告（《合同法解釋（一）》第16條。

5、次債務(wù)人得援用對(duì)債務(wù)人的抗辯權(quán)對(duì)抗債權(quán)人（《合同法解釋（-）》

第18條。

6、訴訟費(fèi)的承擔(dān)（《合同法解釋（一）》第19條。

7、訴訟的法律效力：次債務(wù)人向債權(quán)人清償后，債權(quán)人與債務(wù)人、債權(quán)人

與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即歸于消滅（《合同法解釋（一）》第20

條。）

二十七、重點(diǎn)法條：

第74條。

第75條。

第24第。

第25條。

第26條。

相關(guān)法條：《民通意見(jiàn)》第130條。

意思分解：

撤銷權(quán)與代位權(quán)合稱債的保全制度，都是法律為防止因債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)不當(dāng)減

少而給麗權(quán)人帶來(lái)危害，授權(quán)債權(quán)人采取的積極預(yù)防和救濟(jì)措施。撤銷權(quán)制度自

身的內(nèi)容及其與代位權(quán)的區(qū)別，是律考的兩大熱點(diǎn)。

1、債權(quán)人行使撤銷權(quán)針對(duì)的債務(wù)人行為共有三個(gè)：

（1）放棄到期債權(quán)；

（2）無(wú)償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)；

（3）以明顯不合理低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，侵害債權(quán)人債權(quán)，且受讓人知道該情形

的。

重點(diǎn)注意第3項(xiàng)情形必須以受讓人惡意為要件。

2、了解撤銷權(quán)訴訟的地域管轄（《合同法解釋（一）》第23條。

3、重點(diǎn)掌握撤銷梳訴訟的當(dāng)事人地位：債權(quán)人為原告，債務(wù)人被告，受益

人或受主人為第三人（《合同法解釋（一）》第24條。

4、訴訟必要費(fèi)用的承擔(dān)（《合同法解釋（一）》第26條。

不要混淆：

1、注意代位權(quán)訴訟與撤銷權(quán)訴訟的兩大區(qū)別：

（1）當(dāng)事人訴訟地位；

（2）費(fèi)用承擔(dān)。

5、2、雖然同名為“撤銷權(quán)”，但《合同法》第75條的“1年”同第55

條的“1年”的法律性質(zhì)不同，前者是訴訟時(shí)效，后者是除斥期間。而第75條

的“5年”則是除斥期間（《合同法解釋（一）》第8條。

二十八、重點(diǎn)法條：

第80條。

第81條。

第82條。

第83條。

相關(guān)法條：《民法通則》第91條。

意思分解:

1、債權(quán)轉(zhuǎn)讓采通知主義，即不以債務(wù)人同意為條件，只須通知即可（第80

條）。本條規(guī)定修正了《民法通則》第91條的規(guī)定。第91條不分債權(quán)轉(zhuǎn)讓和債

務(wù)承擔(dān)，統(tǒng)統(tǒng)要求取得對(duì)方當(dāng)事人的同意，是欠科學(xué)的。

注意通知規(guī)則：

（1）未經(jīng)通知，轉(zhuǎn)讓行為能債務(wù)人不生效力。換言之，債務(wù)人仍得向原債

權(quán)人履行義務(wù)。

（2）通知不得撤銷，受讓人同意的例外。

2、注意債務(wù)對(duì)抗辯權(quán)、抵銷權(quán)的援用（第82、83條）。

3、注意合同債權(quán)轉(zhuǎn)讓綸訴訟中的第三人（《合同法解釋（一）》第27條。

不要混淆：

債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的當(dāng)事人應(yīng)為債權(quán)與受讓人（第三人），債務(wù)人不是當(dāng)事人。

二十九、重點(diǎn)法條：

第84條。

第85條。

第86條。

相關(guān)法條：《民法通則》第91條。

意思分解：

1、合同債務(wù)轉(zhuǎn)讓采債權(quán)人同意主義；不經(jīng)債權(quán)人同意，轉(zhuǎn)讓合同無(wú)效（第

48條）。

本條規(guī)定同《民法通則》第91條相合。

2、注意新債務(wù)人對(duì)抗辯權(quán)的援用（第85條）。

3、了解債務(wù)轉(zhuǎn)讓糾紛案件中由誰(shuí)作為第三人問(wèn)題（《合同法解釋（一）》

第28條。

不要混淆：

1、債務(wù)轉(zhuǎn)讓合同的當(dāng)事人是債務(wù)人與新債務(wù)人（第三人），債權(quán)人不是當(dāng)

事人。

2、新債務(wù)人不得援用抵銷權(quán)，這是與債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的區(qū)別。

三十、重點(diǎn)法條：

第88條。

第89條。

第90條。

相關(guān)法條：《城市房地產(chǎn)管理法》第41條；《公司法》第184、185條。

意思分解：

1、合同債權(quán)債務(wù)協(xié)議概括轉(zhuǎn)讓的，須經(jīng)對(duì)方同意，否則不生效力。

2、難點(diǎn)在于第90條合同權(quán)利義務(wù)法定概括移轉(zhuǎn)制度。分解如下：

（1）當(dāng)事人訂立合同后并的，由合并后的組織概括承受合同權(quán)利義務(wù)，此

與《公司法》第184條第4款規(guī)定相一致。

（2）當(dāng)事人訂立合同后分立的，分兩種情形：A.若當(dāng)事人分立時(shí)，分立的

組織與債權(quán)人達(dá)成了債務(wù)承擔(dān)協(xié)議，則應(yīng)按協(xié)議執(zhí)行。例如，A企業(yè)分立為B、C

兩企業(yè)，分立時(shí)B、C與A的債權(quán)人D達(dá)成協(xié)議，由B負(fù)擔(dān)清償D的債務(wù)，C與

此債務(wù)無(wú)關(guān)。那么，應(yīng)按該協(xié)議執(zhí)行（《公司法》第185條第3款）；B.如果當(dāng)

事人分立時(shí)，分立的組織與合同對(duì)方當(dāng)事人未達(dá)成協(xié)議，那么應(yīng)由分立的組織對(duì)

合同權(quán)利義務(wù)享有連帶債權(quán)，承擔(dān)連帶債務(wù)（《合同法》第90條）。

由此可見(jiàn)，《合同法》第90條與《公司法》第185條第3款的規(guī)定并不矛

盾，二者是分別從兩個(gè)側(cè)面完善了當(dāng)事人分立后的合同權(quán)利義務(wù)承擔(dān)制度。

不要混淆：

《民法通則》第91條關(guān)于合同轉(zhuǎn)讓不得牟利的規(guī)定，至今日已不再適用。

三十一、重點(diǎn)法條：

第93條。

第94條。

相關(guān)法條：本法第195、232、268、308、410條。

意思分解：

1、合同解除可作以下分類:

合同解除分為雙方協(xié)議解除、單方解除，單方解除分為約定解除、法定解除,

法定解除分為不可抗力、預(yù)期違約、根本違約、遲延履行、其他。

其中，第93條第1款規(guī)定的是雙方協(xié)議解除（又稱反對(duì)合同），第2款規(guī)

定的是單方約定解除權(quán)。第94條規(guī)定了單方法定解除權(quán)，應(yīng)重點(diǎn)掌握。

2、第94條共規(guī)定了5灰法定解除權(quán)，比之原《經(jīng)濟(jì)合同法》，《合同法》

引進(jìn)了根本違約的概念，嚴(yán)格限制法定解除權(quán)范圍。應(yīng)注意：

（1）第（…）項(xiàng)因不可抗力產(chǎn)生的法定解除權(quán)，發(fā)生不可抗力一方與非發(fā)

生不可抗力一方均得享有。但第（二）至（五）項(xiàng)情形下的法定解除余權(quán)，僅由

非違約方單方享有。

（2）第（四）項(xiàng)確立了根本違約制度。所謂根本違約，又稱根本違反合同,

是指“一方當(dāng)事人違反合同的結(jié)果，如使另一方當(dāng)事人蒙朧受損害，以至于實(shí)際

剝奪了他根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西，即為根本違反合同，降非違反合同

一方并不預(yù)知而且一個(gè)風(fēng)吹草動(dòng)等資格、通情達(dá)理的人生于相同情況中也沒(méi)有理

由預(yù)知會(huì)發(fā)生這種結(jié)？quot；（《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》第25條）。

依根本違約制度，一方輕微違約行為并不導(dǎo)致另一方法定解除權(quán)的自動(dòng)享有。吸

有在一方嚴(yán)重違約以至剝奪了另一方當(dāng)事人期待的合同利益，使其合同目的不能

實(shí)現(xiàn)時(shí)，另一方才享有法定解釋權(quán)。

3、依第（三）、（四）項(xiàng)的規(guī)定，因遲延履行這種違約形態(tài)而產(chǎn)生法定解

除權(quán)可分為兩種情況：

（1）依第（四）項(xiàng)規(guī)定，構(gòu)成根本違約的，對(duì)方當(dāng)事人得徑直行使解除權(quán);

（2）依第（三）項(xiàng)規(guī)定，普通的遲延履行，非違約方一定要預(yù)先催告對(duì)方

在合理期限內(nèi)履行。只有對(duì)方在合理期限內(nèi)還未履行的，非違約方才能行使法定

解除權(quán)。

4、第（五）項(xiàng)“法律規(guī)定的其他情形”，主要包括以下兒種情形：

（1）贈(zèng)與合同贈(zèng)與人的單方解除權(quán)（第195條）；

（2）不定期租賃合同雙方任意解除權(quán)（第232條）；

（3）承攬合同定作人任意解除權(quán)（第268條）；

（4）貨支合同托運(yùn)佃任意解除權(quán)（第308條）；

（5）委托合同雙方任意解除權(quán)（第410條）。

不要混淆:

1、第94條第（三）項(xiàng)遲延履行情形下的解除權(quán)，強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人一方遲延履

行的是主要債務(wù)。

2、再次提醒注意第94條第（三）項(xiàng)與第（四）項(xiàng)適用上的區(qū)別。

三十二、重點(diǎn)法條：

第95條。

第96條。

第97條。

意思分解：

合同解除制度為每年律考所必考，務(wù)求全面掌握。

1、合同解除僅務(wù)必在其期限內(nèi)行使，逾期則權(quán)利消滅。其期限確定有三種

（第95條）：

（1）法律規(guī)定；

（2）當(dāng)事人約定；

（3）經(jīng)對(duì)方催告的合理期限。

2、合同解除權(quán)系典型的形成權(quán)。合同解除權(quán)人只要將解除的意思表示通知

對(duì)方，即產(chǎn)生解除合同之效力，不以對(duì)方同意為生效條件。若對(duì)方有異議，則可

提請(qǐng)法院裁決