下題問(wèn)線路的設(shè)建法司年百-主民與化業(yè)職

職業(yè)化與民主——百年司法建設(shè)的路線問(wèn)題下民主有不同的表現(xiàn)形式，在司法領(lǐng)域，表現(xiàn)為審判公開(kāi)、人民參審、判決析理等。司法獨(dú)立不能成為排斥司法民主的理由。在法治國(guó)家，不僅司法是獨(dú)立的，而且，行政官員也具有相當(dāng)大的獨(dú)立性。筆者在瑞典考察時(shí)，警察首長(zhǎng)就稱，政治家和行政首腦可以對(duì)警察部門(mén)進(jìn)行政策性的和宏觀的監(jiān)督，但任何人不得干涉警察部門(mén)獨(dú)立辦案。顯然，業(yè)務(wù)獨(dú)立既不能成為行政拒絕民主的借口，也不能成為司法拒絕民主的措詞。司法的專業(yè)化、職業(yè)化，也不能成為司法排斥民主的理由。現(xiàn)代社會(huì)的知識(shí)分工以及由此帶來(lái)的官員職業(yè)分工，不僅及于司法領(lǐng)域，也及于立法和行政領(lǐng)域。如果專業(yè)化、職業(yè)化可以成為拒斥民主的理由，則民主必?zé)o存身之所。司法職業(yè)化論者將司法領(lǐng)域內(nèi)的知識(shí)分工，無(wú)限夸大，造就專業(yè)神化，并進(jìn)而得出普通人民不宜參與司法的結(jié)論，其謬甚矣。陪審制度因讓普通人民參與司法的審判過(guò)程，確保了人民對(duì)于司法的主權(quán)，從而使判決獲得更為堅(jiān)實(shí)的合法性基礎(chǔ)。陪審員日常生活在民眾之中，案件審結(jié)后仍回歸于民，正所謂“從群眾中來(lái)，到群眾中去”。陪審員因?yàn)榕c國(guó)家政權(quán)機(jī)關(guān)不發(fā)生制度上的常期鉤連，因而避免了因?yàn)橹贫然鴮?dǎo)致的官僚化。又因?yàn)榕銓弳T始終站在民間的立場(chǎng)上，對(duì)于權(quán)力機(jī)關(guān)可能的暴政構(gòu)成有力的防范。最高法院肖揚(yáng)院長(zhǎng)也敏銳地指出，應(yīng)當(dāng)視陪審制為“社會(huì)主義民主政治的新發(fā)展?！毖芯勘砻?，大陸法系的參審制，獲得了民眾的廣泛支持。1970年，波蘭的一項(xiàng)調(diào)查顯示，90%的陪審員、70%的職業(yè)法官、65%的政府律師認(rèn)為，參審制必須保留。1985年，西德的一項(xiàng)調(diào)查表明，65%被調(diào)查普通民眾認(rèn)為，由法官與普通民眾共同審判，審判更為有利。1992年，一項(xiàng)對(duì)瑞典和芬蘭職業(yè)法官和非職業(yè)法官的調(diào)查表明，參審制受到職業(yè)法官和非職業(yè)法官的共同支持。最意味深長(zhǎng)的是關(guān)于前南斯南夫的兩次調(diào)查。1974年，對(duì)100名職業(yè)法官和196名非職業(yè)法官調(diào)查顯示，職業(yè)法官對(duì)參審制的態(tài)度并不積極，40%的職業(yè)法官認(rèn)為，參審員對(duì)審判不起作用，23%的職業(yè)法官甚至認(rèn)為，如果沒(méi)有參審，判決將會(huì)更加正確，絕大多數(shù)被調(diào)查的職業(yè)法官主張對(duì)參審制進(jìn)行改革。二十年后，1983年，對(duì)前南地區(qū)101名非職業(yè)法官和30名職業(yè)法官的調(diào)查顯示，情況發(fā)生了令人驚奇的巨變。77%的職業(yè)法官認(rèn)為，非職業(yè)法官的參與是有益的。他們支持的理由是，非職業(yè)法官有廣泛的經(jīng)驗(yàn)，熟悉本地習(xí)俗，而且一些非職業(yè)法官對(duì)特定的案件，具有專業(yè)的知識(shí)和技能。在丹麥，陪審制獲得了90%的非職業(yè)法官和大部分職業(yè)法官、公訴人、律師的擁護(hù)。1992年，對(duì)香港公眾的一項(xiàng)調(diào)查表明，被調(diào)查者中，愿意選擇陪審團(tuán)審判的人數(shù)是選擇由職業(yè)法官審判人數(shù)的三倍，而且87%的被調(diào)查者認(rèn)為，1997年回歸后，應(yīng)當(dāng)保留陪審制。(二)司法獨(dú)立的原初動(dòng)力。司法獨(dú)立與人民陪審究竟關(guān)系如何?兩者是否毫無(wú)關(guān)聯(lián)?或者如某些學(xué)者所論，應(yīng)先解決司法獨(dú)立，再解決司法民主?這個(gè)問(wèn)題可以從英國(guó)陪審制的發(fā)展歷史得到啟發(fā)。感謝宋小海先生對(duì)這一段歷史的細(xì)致解讀，使我們不必再去歷史的故紙堆里爬梳。其一、陪審制曾被用來(lái)作為中央集權(quán)的工具。法蘭克國(guó)王、諾曼底公爵、亨利二世，都曾將陪審制作為中央集權(quán)的重要工具。權(quán)力必須有其載體，這就是制度。中央在與地方爭(zhēng)權(quán)的過(guò)程中，不僅要依賴政治、經(jīng)濟(jì)、軍事的力量，還必須依賴制度本身的力量。陪審制在中央爭(zhēng)權(quán)過(guò)程中，一直充當(dāng)著開(kāi)路先鋒的角色，其力量源自陪審制具有的收集地方信息、尊重地方權(quán)威、減少國(guó)家任官數(shù)量等特異功能。就我國(guó)當(dāng)前而言，司法“地方保護(hù)主義”一直為學(xué)界所垢病。“地方保護(hù)主義”的實(shí)質(zhì)是地方權(quán)力與中央權(quán)力進(jìn)行著制度與非制度的抗?fàn)?，致使中央?quán)力不能有效地貫徹于地方。一方面，中央通過(guò)系統(tǒng)化的四級(jí)法院，意圖使中央司法權(quán)得以貫通。另一方面，地方政府、人大與地方法院存在著深厚的制度聯(lián)系，導(dǎo)致國(guó)家司法權(quán)力為地方分享，出現(xiàn)司法權(quán)國(guó)家與地方實(shí)際上共享的局面，由此出現(xiàn)司法混亂。國(guó)家出于維護(hù)中央集權(quán)、樹(shù)立國(guó)家司法權(quán)威的考慮，采取各種措施，力圖克服地方保護(hù)，但收效甚微?？朔胤奖Ｗo(hù)的實(shí)質(zhì)是中央司法權(quán)向地方滲透并壟斷。在這一過(guò)程中，國(guó)家不僅應(yīng)當(dāng)借助政黨、行政的力量，還應(yīng)當(dāng)借助制度本身的力量，即國(guó)家必須用合理、科學(xué)的司法制度和訴訟制度，作為中央司法權(quán)力擴(kuò)張的開(kāi)路先鋒。不公的司法，常常會(huì)成為地方權(quán)力滲透國(guó)家司法的理由。比如有些地方主張個(gè)案監(jiān)督的一個(gè)重要理由就是，司法這樣腐敗，不監(jiān)督行嗎?司法獨(dú)立在我國(guó)，首先應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)為中央司法權(quán)威的樹(shù)立，因?yàn)闆](méi)有權(quán)威的司法，難以獨(dú)立。如果我們相信陪審制有利于司法公正，則必然相信，陪審制的運(yùn)用將會(huì)有助于司法獨(dú)立。在身陷困境的背景下，最高法院忽然將幾乎被人們遺忘的人民陪審制，推向前臺(tái)，大有深意。在一定意義上，我們正在重演西方陪審制的歷史。法官僚主義。官僚主義的出現(xiàn)與官僚階層的知識(shí)水準(zhǔn)無(wú)關(guān)。只要權(quán)力自上，就必然出現(xiàn)官僚主義。官僚腐敗與官僚階層的知識(shí)結(jié)構(gòu)和執(zhí)業(yè)資格無(wú)關(guān)。知識(shí)不能帶來(lái)道德進(jìn)步，資格無(wú)助于職業(yè)操守。如果知識(shí)能夠帶來(lái)道德進(jìn)步，那么，相對(duì)與古人來(lái)說(shuō)，現(xiàn)代人的道德操守與古人相比，當(dāng)有天壤之別，但事實(shí)并非如此。如果職業(yè)資格制度可以防范職業(yè)腐敗，那么法官、律師職業(yè)資格的推行，就應(yīng)當(dāng)能夠有效的扼制司法領(lǐng)域內(nèi)的腐敗，而實(shí)情也非如此。在我看來(lái)，中國(guó)司法的諸問(wèn)題，主要在于法官職業(yè)化過(guò)中未配合以民主化，導(dǎo)致職業(yè)化尚未成型，官僚化已經(jīng)再現(xiàn)。司法改革的重點(diǎn)應(yīng)在于推行法官職業(yè)化的同時(shí)，防止法官官僚化。司法改革應(yīng)當(dāng)重舉五十年以前的“反對(duì)官僚主義”大旗。著名學(xué)者馮象也提醒道：司法腐敗作為實(shí)現(xiàn)法治的一大障礙，往往被想當(dāng)然地看作參與者缺乏專業(yè)知識(shí)訓(xùn)練的結(jié)果，是法官“非專業(yè)化傾向嚴(yán)重”，以致“缺乏程序公正的理念”，不懂約束自己的行為。這一虛構(gòu)的因果關(guān)系及其知識(shí)與制度的背景，導(dǎo)致把參與者的知識(shí)訓(xùn)練等同于司法操作能力，再等同于道德操守。如此推理，得出了似是而非的結(jié)論。法官職業(yè)化路線，其實(shí)就是韋伯的理性官僚制路線。韋伯的理性官僚制雖然有其優(yōu)點(diǎn)，但也有許多弱點(diǎn)，其中疑難之一就是官僚專橫統(tǒng)治，即官員不受法律約束，或者以傷害人們正義感的方式來(lái)執(zhí)法。為了克服這些弊端，現(xiàn)代社會(huì)中的公共部門(mén)、私營(yíng)部門(mén)和第三部門(mén)，都變得更加開(kāi)放。就司法領(lǐng)域而言，法官職業(yè)化的過(guò)程就是法官官僚化(中性詞)的過(guò)程。這一過(guò)程，如果不輔以民主和開(kāi)放，不伴以公民有序的司法參與，一個(gè)封閉的法律人共同體，就完全可能變成漁利的共同體。而人民陪審員制正是體現(xiàn)了現(xiàn)代司法的開(kāi)放性，是人民有序地參與國(guó)家政治生活的最佳形式。官僚化的法官不僅會(huì)出現(xiàn)官僚腐敗問(wèn)題，而且還會(huì)出現(xiàn)職業(yè)麻木、職業(yè)孤傲、脫離社區(qū)等諸多官僚作風(fēng)。職業(yè)法官由于日復(fù)一日地從事同樣的工作，使本應(yīng)個(gè)性化的審判，變成標(biāo)準(zhǔn)化作業(yè)，由此出現(xiàn)麻木不仁的官僚習(xí)氣。由于法官的職業(yè)總是高高在上地決定著當(dāng)事人的命運(yùn)，長(zhǎng)期以往，會(huì)出現(xiàn)職業(yè)孤傲。職業(yè)法官因?yàn)橐运痉榻K生職業(yè)，不知稼穡之艱難，最終與社區(qū)生活形成嚴(yán)重隔離，而這些都有待于非職業(yè)法官的參與，予以消解。(四)、培育新的訴訟制度。由于陪審制的虛置，我國(guó)法院的組織制度和訴訟制度，是按照法官審理案件的模式設(shè)計(jì)并運(yùn)行的。一旦陪審制度實(shí)在化，現(xiàn)行制度在許多方面將與其格格不入，極有可能引發(fā)司法領(lǐng)域的大變革。1、陪審員的隔離。對(duì)于法官的公正性，我國(guó)主要通過(guò)組織、人事制度、內(nèi)外部監(jiān)督制度來(lái)保障。這種措施雖然不盡如人意，但至少發(fā)揮著一定作用，而人民陪審員則游離于法院組織、人事以及其它監(jiān)督制度之外。如果對(duì)隨機(jī)挑選的陪審員不實(shí)行有效的隔離制度，陪審員腐敗難以避免——英美陪審團(tuán)制度就是以封閉陪審員為前提條件的。如同人們憂心的那樣，由于我國(guó)缺乏優(yōu)良的法律傳統(tǒng)，如果不實(shí)行陪審員隔離制度，在復(fù)雜的人際關(guān)系網(wǎng)絡(luò)中，陪審員腐敗簡(jiǎn)直就是一定的。因此，即使隔離不可能，也必須對(duì)大部分案件實(shí)行即審即判，以盡可能排除外界可能的干涉。2、審理不間斷原則。審理不間斷原則是指，法庭一旦開(kāi)庭審理，除非發(fā)生重大事由，期間不能中斷，只有審判結(jié)束時(shí)，法庭才能解散。審理不間斷原則是英美法上的重要原則，其源就在于陪審團(tuán)的隔離。陪審團(tuán)成員一旦被確定，就對(duì)其實(shí)施隔離，只有等到審判結(jié)果出來(lái)后，陪審員才重獲自由。如果審理可以間斷，在間斷期內(nèi)，陪審員可能被賄賂、威脅，導(dǎo)致審判不公。按我國(guó)現(xiàn)行訴訟制度，審理期間，法庭可以自行決定中斷審理。法庭可以在長(zhǎng)達(dá)數(shù)月乃至數(shù)年期間，數(shù)次審理案件。如此長(zhǎng)的審理期間，顯然不能對(duì)陪審員實(shí)行隔離——否則就有侵犯陪審員人身自由之嫌。因此，落實(shí)人民陪審制，必須伴隨著審理不間斷原則的落實(shí)。3、言詞原則。言詞原則是指對(duì)于言詞證據(jù)包括證人證言、專家證人證言、鑒定結(jié)論等證據(jù)，必須由相關(guān)的當(dāng)事人本人向法庭以言詞的方式陳述。我國(guó)司法實(shí)務(wù)中，言詞原則未得到嚴(yán)格執(zhí)行，大量的證人不到庭。在由法官審理的案件中，尚可用庭后核實(shí)的方式，來(lái)彌補(bǔ)法庭審查不足的問(wèn)題，而一旦落實(shí)人民陪審制，就必須嚴(yán)格奉行言詞原則，由陪審員在法庭上對(duì)這些證據(jù)進(jìn)行核實(shí)。因?yàn)榕銓弳T一旦解散，法庭即無(wú)法對(duì)證據(jù)進(jìn)行核實(shí)。4、直接原則。直接原則是指法院的審、判不能分離，即由直接參與案件審理的法官對(duì)案件進(jìn)行審理并判決，未參與案件審理的人員，不得就案件發(fā)表意見(jiàn)和參與判決。如果陪審制落到實(shí)處，陪審員們的判決權(quán)就必須落到實(shí)處，陪審員參與的合議結(jié)果必須在判決中得到體現(xiàn)。由于陪審員一旦解散回家后，無(wú)法再行合議和判決，陪審法庭只能進(jìn)行一次性合議，無(wú)法多次合議，合議后的結(jié)果就是結(jié)果，無(wú)法變更。如此一來(lái)，現(xiàn)行制度運(yùn)行中的庭長(zhǎng)、院長(zhǎng)干預(yù)案件、審判委員會(huì)左右案件的現(xiàn)象，合議庭就某個(gè)案件一議再議的現(xiàn)象，就出現(xiàn)制度危機(jī)。簡(jiǎn)明地說(shuō)，如果陪審合議庭的意見(jiàn)，庭長(zhǎng)、院長(zhǎng)或?qū)徟形瘑T會(huì)不同意，并拿出自己的判決意見(jiàn)，為了使他們的意見(jiàn)合法化，就必然要重新召集陪審法庭，而這和前言的陪審員隔離制度、審判不間斷原則，顯然相悖。5、準(zhǔn)備程序?，F(xiàn)行法官審理體制下，準(zhǔn)備程序無(wú)干緊要。法庭審理過(guò)程中，如果發(fā)現(xiàn)案件審理準(zhǔn)備不足，可能通過(guò)休庭、再一次開(kāi)庭的方式，彌補(bǔ)法庭準(zhǔn)備不足。陪審制落實(shí)后，鑒于前言的審理不間斷原則，陪審法庭無(wú)法再次開(kāi)庭，為此，法庭開(kāi)庭審理之前，必須要有完備的庭前準(zhǔn)備，將案件準(zhǔn)備到瓜熟蒂落的地步才能開(kāi)庭。以此看來(lái)，落實(shí)陪審制，必然要完善現(xiàn)行的準(zhǔn)備程序并配備充足的準(zhǔn)備法官。此外，為了防止非法證據(jù)左右普通的人民陪審員，相關(guān)的證據(jù)排除規(guī)則必須完善。據(jù)上所言，我國(guó)舊的訴訟制度與新的人民陪審，難以諧處。相互沖突的結(jié)果，究竟是新的人民陪審塑造出新的訴訟