建設(shè)工程合同與承攬合同之區(qū)分

建設(shè)工程協(xié)議與承攬協(xié)議之區(qū)分分享到：建設(shè)工程協(xié)議本質(zhì)上屬于承攬協(xié)議，兩者的區(qū)別僅在于所承攬工作內(nèi)容的不同，即承攬建設(shè)工程的為建設(shè)工程協(xié)議，承攬其他工作的為承攬協(xié)議。由此，區(qū)分建設(shè)工程協(xié)議和承攬協(xié)議的問題可轉(zhuǎn)化為界定建設(shè)工程的問題。

[要點(diǎn)提醒]

建設(shè)工程協(xié)議本質(zhì)上屬于承攬協(xié)議，兩者的區(qū)別僅在于所承攬工作內(nèi)容的不同，即承攬建設(shè)工程的為建設(shè)工程協(xié)議，承攬其他工作的為承攬協(xié)議。由此，區(qū)分建設(shè)工程協(xié)議和承攬協(xié)議的問題可轉(zhuǎn)化為界定建設(shè)工程的問題。在界定建設(shè)工程時(shí)，必須以建設(shè)工程協(xié)議法的立法目的為指導(dǎo)，井結(jié)合相關(guān)行政管理性法規(guī)的規(guī)定加以分析。

[案情]

原告(二審上訴人)：浙江大東吳集團(tuán)鋼構(gòu)有限公司(以下簡稱大東吳公司)。

被告(二審上訴人)：湖州升浙建筑工程有限公司(以下簡稱升浙公司)。

2023年12月，大東吳公司與升浙公司簽訂鋼構(gòu)件加工承攬協(xié)議，約定大東吳公司為升浙公司承建的浙江天峰制藥廠1#倉庫鋼結(jié)構(gòu)構(gòu)件進(jìn)行制作和安裝，總包干價(jià)61萬元；升浙公司應(yīng)在簽約后7天內(nèi)付款20％，主構(gòu)件進(jìn)場安裝后3天內(nèi)付30％，屋面板進(jìn)場安裝后3天內(nèi)付30％，工程竣工驗(yàn)收合格后3天內(nèi)付15％，余款在工程竣工驗(yàn)收合格1年內(nèi)付清等。2023年2月24日，監(jiān)理公司項(xiàng)目部代表朱大德對上述鋼結(jié)構(gòu)工程驗(yàn)收合格。升浙公司已付給大東吳公司工程款46.6萬元。因升浙公司所承建的浙江天峰制藥廠1#倉庫工程未在主管機(jī)關(guān)竣工備案，根據(jù)協(xié)議的約定，該公司應(yīng)在工程竣工驗(yàn)收合格后3天支付總工程款95％，扣除5％質(zhì)保金后，升浙公司實(shí)際結(jié)欠大東吳公司11.35萬元及逾期付款違約金6363.95元。

大東吳公司起訴稱：升浙公司尚有14.4萬元工程款未付，請求法院判令該公司支付上述欠款及逾期付款損失33112元。

升浙公司庭審辯稱：大東吳公司的起訴已超過法定訴訟時(shí)效，且所涉鋼結(jié)構(gòu)工程有質(zhì)量問題致使業(yè)主至今未結(jié)付工程款，請求法院駁回大東吳公司的訴請。

[審判]

浙江省湖州市吳興區(qū)人民法院一審認(rèn)為：本案雙方當(dāng)事人之間的承攬協(xié)議有效，各方應(yīng)履行協(xié)議義務(wù)。大東吳公司起訴升浙公司支付工程款及逾期付款利息損失應(yīng)予支持，但鑒于涉訴工程尚未竣工驗(yàn)收，故有關(guān)5％的質(zhì)保金其可另行主張。此外，關(guān)于本案訴訟時(shí)效的問題，因涉訴工程尚未竣工驗(yàn)收，故大東吳公司的訴請理應(yīng)受到法律保護(hù)。同時(shí)，對于涉訴工程的施工質(zhì)量問題，升浙公司未提供相關(guān)證據(jù)進(jìn)行抗辯，對此其可在證據(jù)完備時(shí)另行主張。法院據(jù)此判決升浙公司給付大東吳公司貨款11.35萬元及逾期付款違約金6363.95元。

大東吳公司不服一審判決，提起上訴稱：原判合用法律錯誤，請求二審法院撤消一審判決并改判支持其一審訴請。一、涉訴工程早由業(yè)主浙江天峰制藥廠投入使用，應(yīng)視為該工程已通過驗(yàn)收。二、原判計(jì)算逾期付款違約金錯誤。該違約金的起算點(diǎn)應(yīng)以雙方簽訂的協(xié)議及監(jiān)理公司出具的竣工驗(yàn)收證明為依據(jù)，即從2023年2月25日而非2023年3月26日起算。

升浙公司亦不服一審判決，提起上訴。上訴理由與一審答辯時(shí)的理由相同。

二審中，雙方當(dāng)事人對原判認(rèn)定大東吳公司為升浙公司承建的浙江天峰制藥廠1#倉庫鋼結(jié)構(gòu)房屋工程進(jìn)行制作和安裝，以及升浙公司尚有14.4萬元工程款未付等事實(shí)沒有異議，二審法院予以確認(rèn)。另查明：1．大東吳公司具有建設(shè)主管機(jī)關(guān)頒發(fā)的鋼結(jié)構(gòu)工程建筑專業(yè)承包資質(zhì)；升浙公司無此資質(zhì)，但具有對一般房屋工程建設(shè)實(shí)行總承包的資質(zhì)。2．2023年11月23日，升浙公司通過招投標(biāo)取得浙江天峰制藥廠1#倉庫及地下室土建和鋼結(jié)構(gòu)房屋工程總承包工程項(xiàng)目，并訂立建設(shè)工程施工協(xié)議。同年12月7日，升浙公司將原總承包中的1#倉庫鋼結(jié)構(gòu)房屋工程部分分包給具有鋼結(jié)構(gòu)房屋制作和安裝資質(zhì)的大東吳公司承包建設(shè)并簽訂鋼構(gòu)件加工承攬協(xié)議。3．2023年3月，涉及土建在內(nèi)的整個工程完畢并隨即交付業(yè)主浙江天峰制藥廠使用，因種種因素該工程尚未由主管機(jī)關(guān)驗(yàn)收備案。

浙江省湖州市中級人民法院二審經(jīng)審理認(rèn)為：隨著新材料、新工藝、新技術(shù)、新設(shè)計(jì)在建筑領(lǐng)域的廣泛運(yùn)用和推廣，傳統(tǒng)意義上的土木磚瓦、鋼筋水泥等結(jié)構(gòu)的房屋被越來越多的鋼鐵結(jié)構(gòu)、鋼塑結(jié)構(gòu)、“水立方”、“鳥巢”等現(xiàn)代新型建筑更新和突破。而這些現(xiàn)代新型建筑本質(zhì)上仍屬于房屋建筑范疇，因此對其建設(shè)活動仍應(yīng)受建筑法律的調(diào)整。本案升浙公司將其總承包的浙江天峰制藥廠1#倉庫及地下室工程中的鋼結(jié)構(gòu)房屋部分分包給具有專業(yè)承包資質(zhì)的大東吳公司承建并訂立鋼構(gòu)件加工承攬協(xié)議，并不違反建筑法律的嚴(yán)禁性規(guī)定，為有效協(xié)議。而從該協(xié)議雙方當(dāng)事人約定的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容看，屬于建設(shè)工程分包協(xié)議，雙方在履行中發(fā)生的諸如本案工程款糾紛，依法應(yīng)定性為建設(shè)工程分包協(xié)議糾紛；原判擬定承攬協(xié)議糾紛不符合民事案件案由定性的司法解釋規(guī)定，應(yīng)予糾正。本案的爭議焦點(diǎn)有以下三方面：

一、關(guān)于大東吳公司起訴的時(shí)效問題。本案涉訴協(xié)議約定升浙公司支付大東吳公司的最后一期工程款系工程竣工驗(yàn)收合格1年內(nèi)付清，而本案事實(shí)表白有關(guān)該工程竣工驗(yàn)收合格的證據(jù)并不存在，因此2023年10月大東吳公司起訴本案，并沒有超過法定訴訟時(shí)效。

二、關(guān)于大東吳公司訴請所有工程款的問題。涉訴工程整體已于2023年3月由業(yè)主浙江天峰制藥廠在未竣工驗(yàn)收的情況下實(shí)際使用。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工協(xié)議糾紛案件合用法律問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第13條、第14條規(guī)定，可視為本案業(yè)主浙江天峰制藥廠對涉訴工程質(zhì)量的認(rèn)可。有鑒于此并審閱在本判決作出其時(shí)間上已超過3年，因此對于大東吳公司主張所有工程款的請求，已符合雙方約定的付款條件，應(yīng)予照準(zhǔn)。

三、關(guān)于大東吳公司訴請的逾期付款損失問題。由于涉訴協(xié)議未約定具體內(nèi)容，根據(jù)《解釋》第17條、第18條規(guī)定，該損失應(yīng)為升浙公司欠付14.4萬元工程款的利息損失，具體金額的計(jì)算方法：以浙江天峰制藥廠2023年3月31日對涉訴工程實(shí)際使用及涉訴協(xié)議約定工程款支付的最后期限為依據(jù)，參照銀行同期貸款利率經(jīng)核算該利息損失為23889元。

綜上，原判對本案糾紛定性及合用法律不妥，且部分事實(shí)認(rèn)定不清，應(yīng)予以撤消；升浙公司的上訴請求，依據(jù)不充足，不予支持；大東吳公司的上訴，除逾期付款起算時(shí)間不妥外，其請求撤消原判支持所有工程款的主張，理由充足，予以支持。二審法院據(jù)此判決：一、撤消吳興區(qū)人民法院(2023)湖吳商初字第1979號民事判決；二、升浙公司給付大東吳公司工程款14.4萬元及其逾期付款利息損失23889元，共計(jì)167889元；三、駁回大東吳公司其他訴訟請求。

[評析]

審理本案有一個先決問題，就是本案中的鋼構(gòu)件加工承攬協(xié)議究竟為承攬協(xié)議還是建設(shè)工程協(xié)議，這不僅僅是個案由問題，更是一個法律合用問題，對當(dāng)事人來說，則會影響到權(quán)利義務(wù)的具體分派。

一、建設(shè)工程協(xié)議與承攬協(xié)議之關(guān)系

各國民法典一般以當(dāng)事人所約定的典型給付的種類為重要標(biāo)準(zhǔn)來區(qū)分協(xié)議的性質(zhì)，而建設(shè)工程協(xié)議與承攬協(xié)議的典型給付事實(shí)上是相同的，即均以完畢一定工作并交付工作成果為典型給付，這表白建設(shè)工程協(xié)議在本質(zhì)上屬于承攬協(xié)議，協(xié)議法第二百五十一條和第二百六十九條關(guān)于兩者的定義以及第二百八十七條關(guān)于建設(shè)工程協(xié)議可合用承攬協(xié)議條款的規(guī)定亦可對此予以印證。德國、意大利、瑞士、日本等絕大多數(shù)大陸法系國家的民法典都將建設(shè)工程協(xié)議歸入承攬協(xié)議之中，而不單獨(dú)作為有名協(xié)議作出規(guī)定。

追根溯源，我國將建設(shè)工程協(xié)議從承攬協(xié)議中分離出來的做法乃移植于蘇聯(lián)民法。蘇聯(lián)把建設(shè)工程協(xié)議稱為基本建設(shè)包工協(xié)議，并在民法典中將“基本建設(shè)包工”列為獨(dú)立一章，位于“承攬”之后。這是由于，在高度集中的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制之下，所有協(xié)議的唯一目的就是貫徹國家計(jì)劃，而工程建設(shè)具有事關(guān)國計(jì)民生的極端重要性，這使得建設(shè)工程協(xié)議成為貫徹國家計(jì)劃的重要工具，自然有獨(dú)立出來予以規(guī)定的必要。1981年出臺經(jīng)濟(jì)協(xié)議法時(shí)，我國仍處在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代，理所當(dāng)然地參照蘇聯(lián)的做法，將“建設(shè)工程承包協(xié)議”作為不同于承攬協(xié)議的一類協(xié)議單獨(dú)作出規(guī)定，這種做法延續(xù)到了1999年的統(tǒng)一協(xié)議法之中。

雖然1994年1月的統(tǒng)一協(xié)議法立法方案和1995年1月的統(tǒng)一協(xié)議法草案第一稿(專家建議草案)中，建設(shè)工程協(xié)議都被作為一節(jié)歸入承攬協(xié)議章中，但最終出臺的協(xié)議法還是把建設(shè)工程協(xié)議與承攬協(xié)議并列加以規(guī)定。這是由于當(dāng)時(shí)建設(shè)工程協(xié)議中收回扣、送紅包，導(dǎo)致建設(shè)工程質(zhì)量低劣，導(dǎo)致橋倒屋蹋，導(dǎo)致嚴(yán)重的人身、財(cái)產(chǎn)損害的問題比較嚴(yán)重，不僅導(dǎo)致人民財(cái)產(chǎn)的極大損害，還敗壞國家機(jī)關(guān)的作風(fēng)，基于此種現(xiàn)狀，立法者延續(xù)經(jīng)濟(jì)協(xié)議法的做法，專章規(guī)定建設(shè)工程協(xié)議對工程建設(shè)領(lǐng)域的違法違規(guī)行為加以具體規(guī)制。

二、建設(shè)工程協(xié)議與承攬協(xié)議之區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)

由上可知，建設(shè)工程協(xié)議本質(zhì)上屬于承攬協(xié)議，只但是由于建設(shè)工程的重要性和工程建設(shè)領(lǐng)域的混亂狀況，協(xié)議法才把建設(shè)工程協(xié)議從承攬協(xié)議中分離出來單獨(dú)加以規(guī)定。兩者的區(qū)別僅在于所承攬工作內(nèi)容的不同，即承攬建設(shè)工程的為建設(shè)工程協(xié)議，承攬其他工作的為承攬協(xié)議。

由此，兩者的區(qū)分問題可轉(zhuǎn)化為如何界定建設(shè)工程的問題。在界定建設(shè)工程時(shí)，必須考慮到協(xié)議法將建設(shè)工程協(xié)議從承攬協(xié)議中分離出來的立法目的。前文已述，協(xié)議法專章規(guī)定建設(shè)工程協(xié)議重要是為了規(guī)范建設(shè)市場，解決建設(shè)工程質(zhì)量低劣的問題，近幾年，建設(shè)領(lǐng)域拖欠工程款和民工工資的問題也日趨嚴(yán)重，最高人民法院出臺《解釋》作出特殊規(guī)定予以應(yīng)對。建設(shè)工程協(xié)議獨(dú)立性得以確立的重要因素和合理化因素也正是這兩個方面：其一，規(guī)范建設(shè)市場，保證工程質(zhì)量；其二，解決拖欠工程款和民工工資的問題。在界定建設(shè)工程時(shí)，必須考慮到這兩個立法目的并以之為指導(dǎo)?？梢哉f，對建設(shè)工程協(xié)議作出獨(dú)立規(guī)定是基于建設(shè)市場的現(xiàn)實(shí)需要。此外，界定協(xié)議法上的建設(shè)工程還應(yīng)結(jié)合相關(guān)行政管理法規(guī)的規(guī)定。由于建設(shè)工程的重要性，國家出臺許多行政管理性法規(guī)對之加以規(guī)范，如城鄉(xiāng)規(guī)劃法、建筑法、招標(biāo)投標(biāo)法、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》、《建筑業(yè)公司資質(zhì)管理規(guī)定》等等，這與建設(shè)工程協(xié)議法的第一個立法目的是相通的，也正是由于建設(shè)工程的重要性，協(xié)議法才將建設(shè)工程協(xié)議專章加以規(guī)定，這些行政管理性法規(guī)可以印證建設(shè)工程協(xié)議法立法目的之所在，從而為界定協(xié)議法上的建設(shè)工程提供幫助。

三、本案中鋼構(gòu)件加工承攬協(xié)議的性質(zhì)

本案中當(dāng)事人雙方簽訂的鋼構(gòu)件加工承攬協(xié)議，在名稱上為加工承攬協(xié)議，一審法院根據(jù)協(xié)議名稱直接認(rèn)定為承攬協(xié)議。然而，判斷協(xié)議的性質(zhì)不能僅僅以協(xié)議所冠之名稱為依據(jù)，而必須考察協(xié)議的內(nèi)容。關(guān)于這一點(diǎn)，最高人民法院早在1996年11月就曾發(fā)布《關(guān)于經(jīng)濟(jì)協(xié)議的名稱與內(nèi)容不一致時(shí)如何擬定管轄權(quán)問題的批復(fù)》，指出：“協(xié)議約定的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容與名稱不一致的，應(yīng)當(dāng)以該協(xié)議約定的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容擬定協(xié)議的性質(zhì)?！?/p>

根據(jù)二審查明的事實(shí)，先是升浙公司承包了浙江天峰制藥廠1#倉庫及地下室土建和鋼結(jié)構(gòu)房屋工程總承包工程項(xiàng)目，而后升浙公司將總承包中的1#倉庫鋼結(jié)構(gòu)房屋工程部分的建設(shè)工作分包給大東吳公司并與之簽訂鋼構(gòu)件加工承攬協(xié)議。雖然相較于土建工程，鋼結(jié)構(gòu)工程的施工工序稍微簡樸一些，但鋼結(jié)構(gòu)工程同土建工程同樣需要保證工程質(zhì)量，建設(shè)過程中也也許存在拖欠民工工資的問題，故有認(rèn)定為建設(shè)工程的必要；此外，國家對鋼結(jié)構(gòu)工程承包公司實(shí)行嚴(yán)格的資質(zhì)管理，原建設(shè)部《建筑業(yè)公司資質(zhì)等級標(biāo)準(zhǔn)》將鋼結(jié)構(gòu)工程專業(yè)承包公司資質(zhì)分為三個等級，對每個等級都規(guī)定了從業(yè)經(jīng)驗(yàn)、從業(yè)人員、注冊資本、年工程結(jié)算收入、設(shè)施設(shè)備等具體的標(biāo)準(zhǔn)，各個等級的公司只能承包與資質(zhì)等級相符的鋼結(jié)構(gòu)工程，通過這些行政管理性法規(guī)，我們可以發(fā)現(xiàn)建設(shè)工程協(xié)議法立法目的之所在。所以，1#倉庫鋼結(jié)構(gòu)房屋工程應(yīng)認(rèn)定為建設(shè)工程，本案中的鋼構(gòu)件加工承攬協(xié)議應(yīng)認(rèn)定為建設(shè)工程協(xié)議。最高人民法院《民事案件案由規(guī)定》在三級案由“建設(shè)工程協(xié)議糾紛”項(xiàng)下列出勘察協(xié)議糾紛、設(shè)計(jì)協(xié)議糾紛、施工協(xié)議糾紛、分包協(xié)議糾紛、監(jiān)理協(xié)議糾紛和裝飾裝修協(xié)議糾紛六個四級案由，由于鋼構(gòu)件加工承攬協(xié)議事實(shí)上是升浙公司總承包工程項(xiàng)目下的一個分包協(xié)議，所以本案案由應(yīng)定為建設(shè)工程分包協(xié)議糾紛。

四、本案其他的爭議焦點(diǎn)

本案鋼構(gòu)件加工承攬協(xié)議的性質(zhì)擬定之后，法律合用問題亦隨之解決，本案其他的爭議焦點(diǎn)問題也可迎刃而解。

(一)關(guān)于訴訟時(shí)效問題。由于協(xié)議約定最后一期工程款于工程竣工驗(yàn)收合格1年內(nèi)付清，而本案所涉工程并未經(jīng)正式的竣工驗(yàn)收合格，因此大東吳公司的起訴并未超過法定訴訟時(shí)效。

(二)關(guān)于訴請所有工程款問題。根據(jù)《解釋》第13條的規(guī)定