典權制度的價值復興及其發(fā)展楊昕宇

年6月23日典權制度的價值復興及其發(fā)展楊昕宇資料內容僅供參考，如有不當或者侵權，請聯(lián)系本人改正或者刪除。典權制度的價值復興及其發(fā)展楊昕宇上傳時間:-6-24內容摘要:典權是中國民法上一項特有的制度,在民法典的制定過程中圍繞這一制度的性質、價值有過諸多爭論。本文對典權的歷史發(fā)展及其性質的歷史變遷提出了筆者自己的觀點,論證了隨著經(jīng)濟與社會環(huán)境的發(fā)展,典權制度在不動產(chǎn)的用益與流轉方面的獨特價值戰(zhàn)勝了其它屬性,使得用益物權的屬性成為其性質中起支配作用的方面。并圍繞在市場經(jīng)濟體制初步建立的今天,如何看待典權制度的性質,自身的獨特價值,及其與其它國家相關立法制度相比較的優(yōu)勢,從而挖掘典權制度這種古老的產(chǎn)權制度在新時期的意義與價值這一命題來進行,并不揣冒昧地提出將典權制度推廣到土地使用權流轉領域的制度發(fā)展建議。關鍵術語:典權、用益物權、擔保用益、不動產(chǎn)質典權制度是中國民法物權法上的一項非常獨特而有價值的制度,它在不動產(chǎn)所有權與用益權的協(xié)調上,與其它國家民事立法上類似制度相比較有著更為靈活的作用,更加有利于達到法律關系雙方利益與需要上的雙贏結果。在市場經(jīng)濟時代”典”這種古老的物權制度必將重新活躍于不動產(chǎn)流轉領域,并被時代賦予新的內涵,從而獲得其完全超越以往的第二次生命。一、典制的歷史研究及其性質的歷史變遷在經(jīng)濟發(fā)展過程中,各國均發(fā)現(xiàn)不動產(chǎn)作為價值相對穩(wěn)定、巨大,且能夠直接予以利用以獲得收益的財產(chǎn),非常適于作為抵押或擔保來保證債權的實現(xiàn),可是其所擔保的金額必然將非常巨大,涉及到債權關系雙方的重大切身利益。然而債權對債權人的保護與如此大的金額所帶來的風險相比顯然偏于弱小,因此各國在民法中均設定了涉及不動產(chǎn)擔保的債權關系的物權制度來強化對雙方,特別是權利方利益的保護,比如德國的擔保用益制度,法國、日本的不動產(chǎn)質等制度,當然本文所論述的典權制度是這些制度中有著突出的特點和自身優(yōu)越性的一種。一種制度的產(chǎn)生是與其所處的社會背景密切相聯(lián)的,而筆者認為制度的發(fā)展的規(guī)律似乎能夠作這樣的描述:在社會需要的刺激與推動之下,制度的外在價值不斷內化為其自身性質,再產(chǎn)生新的外在價值——這樣一個周而復始的循環(huán)過程,因此設立某項制度的初衷并不一定與該制度顯示的性質及表現(xiàn)出來的外在價值相一致,但一種制度發(fā)展的歷史過程中的每一次這樣的循環(huán)都將對其后來的性質發(fā)展打下深刻的烙印,也將對后世對制度的理解產(chǎn)生重大的影響。之因此在這里闡述筆者關于制度發(fā)展規(guī)律的這種尚不成熟的觀點,是因為為了理解當前學界關于典權制度的性質的各項爭議,進而正確理解典權的性質與現(xiàn)實意義,必須在這有限的篇幅中對中國典權制度的發(fā)展予以贅述:在研究典權制度的過程中,我們能夠發(fā)現(xiàn)很有意思的是它并不全然是產(chǎn)生于經(jīng)濟發(fā)展的需要,而是與中國古代絕大多數(shù)民事制度一樣和中國的傳統(tǒng)倫理聯(lián)系在一起。學界一般認為:”典權之因此興起,乃因中國傳統(tǒng)認為變賣祖產(chǎn)特別是不動產(chǎn),乃是敗家之舉,足使祖宗蒙羞,為眾人所不齒,故絕不輕易從事,然又不能不有解決之計,于是有折衷辦法出現(xiàn),即將財產(chǎn)出典于人,以獲得相當于賣價之金額,在日后又能夠原價贖回。如此,不但獲得資金以應急需,又不落得變賣祖產(chǎn)之譏?！盵1]可是,筆者認為這種認識并沒有完全解釋典權制度的完整發(fā)展過程,這里所講典權已經(jīng)是與其現(xiàn)代意義相近的制度,而不是本原意義上的典權了,實際上這只是典權制度發(fā)展到比較成型,實現(xiàn)了其雛形蛻變的第一次飛躍過程。筆者認為中國古代律學研究中起主導作用的是實用主義思想,因而只要實踐當中行得通,立法上并不深究制度的性質與具體術語或相關制度之間的關系,這在典權制度中特別表現(xiàn)明顯,中國法律制度史上曾經(jīng)先后出現(xiàn)過典質、典當、典賣并行的情況,直接導致了后來關于其性質認識的混亂,一直到民國民法典修訂的時候,”典”才作為完全獨立的物權制度在民法典中出現(xiàn)。就筆者認為典權制度的發(fā)展大致經(jīng)過這樣幾個階段:”典”這一術語,在其產(chǎn)生之初是作為尚未從債法中獨立出來的擔保制度出現(xiàn)的,從字源上來看,”典”最初與”質”最為相近,均有為擔保之意,但其更偏向財保?！辟|”是中國最初的擔保形式,先秦時代主要是人質,秦律中明確禁止人質后,雖然漢、晉時代仍有人質情況發(fā)生(如《晉書?桓沖傳》”彝亡后,沖兄弟并少,家貧,母患須羊以解,無由得之,溫乃以沖為質”),但隨著漢語雙音化的發(fā)展趨勢,典、質兩個同源字的合并既保留了其原有的擔保ㄖ猓幣慘浴暗洹鋇牟撇災矢腦熗艘勻俗韉１５腦甲刺迪至說１Ｖ貧鵲牡諞淮尉仁輟!毒商剖?#8226;冊140》中稱:”節(jié)度使姚南仲先寓居鄭州,典質良田數(shù)頃”此為典質并用之始[2]。應當說,這一過程完成于唐,對后世影響深遠經(jīng)唐、五代至宋,直到金大定間,”聞民間質典利息,重者至五六分,或以利息為本,小民苦之”。顯而易見,此時”典”依然以為債權擔保為前提,以債的本金及利息的清償為返還原物的代價,因而從形式上看權利人給付的依然是借貸資金,無法與典質的標的價值產(chǎn)生聯(lián)系。與這一過程幾乎同時的另一制度”當”的出現(xiàn)和發(fā)展,對典權制度的形成同樣具有巨大的推動作用。與”典”不同,”當”的意義變化不大:”當”用于不動產(chǎn)時,指不轉移占有的擔保,與現(xiàn)行抵押權相近;用于動產(chǎn)時,則指轉移占有的擔保,與現(xiàn)行質權相當。[3]”典”與”當”在擔保上的相近作用,有時人們將這兩種制度以雙音字術語的方式連結在一起,唐代大詩人杜甫有詩云”朝回日日典春衣”,這里的”典”顯然應作”當”解。當這一制度從唐代開始逐漸發(fā)展繁榮起來,它對于典權制度的最大貢獻在于:由于”當物”的經(jīng)常性不回贖,而逐漸在”當價”與”當物”的實際價值之間建立了關聯(lián)。這一形式上的關聯(lián)由于典當?shù)倪B用也逐漸由”典”所吸收,這對于現(xiàn)代意義的典權制度的雛形,即典賣制度的形成有著更為直接的決定性影響。同時,”當”還為后來的典賣制度提供了許多操作性的規(guī)定。宋代至明代在典權制度的形成中是最為關鍵的時期,這是由于在這一時期現(xiàn)代意義的典權制度的直接淵源——”典賣”制度逐漸產(chǎn)生、完善并推廣起來。在這里就不得不提到中國古代法典禮法合一化的過程在唐代已經(jīng)完成,儒家思想對法律制度的廣泛的、根深蒂固的影響完全地建立起來,并經(jīng)過法典予以推行。而商品經(jīng)濟的發(fā)展,導致土地兼并的加劇及社會階級的進一步分化,這與變賣祖產(chǎn)的倫理壓力及閑置土地買賣的法律要求產(chǎn)生了沖突。而此時已經(jīng)吸收了”當”的形式價值關聯(lián)的”典”再一次應時而出,由于”典”與”賣”形式上都表現(xiàn)為支付對價、轉移占有、用益不動產(chǎn),而”典”本身有保留著形式上的擔保意義,因而將”典”與”賣”聯(lián)系在一起,將”賣”改造成為一種附條件的出賣,同時保留對土地的所有權,在約定的期限屆滿時回贖。這一”雛形”制度對與現(xiàn)代意義的典權制度產(chǎn)生的重大意義在于:此時,出典人所得到相當于或略少于土地實際價值的對價已經(jīng)基本上擺脫了”借貸”的形象,出典人不必再支付利息,從而強化了”典”的用益意義,使其逐步背離其本意,產(chǎn)生了新的內涵,從這個意義上說這是其發(fā)展過程中的一次飛躍、質變,為近代意義的典權制度的最終確立奠定了堅實的基礎?？墒?應當看到,此時的”典”也不可避免的受到”賣”的制約,民間所謂”一典千年活”的原則正是產(chǎn)生于這一時期,這一原則的存在表明:此時的”典”實際上不過是”賣”的遮羞布,隨時能夠回贖代表能夠一直不回贖,再加上在這個時代出典人往往在經(jīng)濟上處于弱勢地位,真正能夠回贖的是少數(shù),此時的權利人可能更多的是出于以較低價格取得土地所有權的考慮而適用典賣制度,這極不利于保護出典人的利益,也使得所有權長期處于不確定的狀態(tài),不利于經(jīng)濟的發(fā)展。清代中期至民國民法典的制定最終確立了中國的典權制度,表現(xiàn)在:其一,為典權設定了期限,乾隆年間所訂戶部則例規(guī)定;”民間活契,典當田房,其契載以內者,概不納稅?！贝隧椧?guī)定,是以不納稅為手段,鼓勵縮短典期。該則例又規(guī)定:”民人典當田房,其契載年份,統(tǒng)以為率,倘于契內多載年份,一經(jīng)發(fā)覺追繳稅銀,照例治罪”[4]這是對典期最高年加以硬性規(guī)定。這一規(guī)定將典與賣徹底地決裂開來,彰顯了典權制度中所固有的促進不動產(chǎn)流轉、利用的積極價值;其二,在1930年民國民法典中正式規(guī)定了獨立的典權制度,其重大意義還在于精辟地分析了其性質、內涵,并確立了一整套制度構造,并基于這些認識在民國民法物權編立法原則中,否定了引自日本的不動產(chǎn)質制度在中國的可行性,給予典權制度優(yōu)越性的充分評價。從此以后中國的典權制度基本定型,當前《中國民法物權編草案建議稿》仍基本沿用之。綜上,我們能夠對中國典權制度的發(fā)展規(guī)律作以清晰、簡單地歸納:”典”脫胎于借貸擔保這一債的附庸制度,在其發(fā)展中受到傳統(tǒng)倫理觀念的影響,在與”當”、”賣”等制度的相互融合、影響之下逐漸排斥了其法律關系當中”債”的決定作用,從而揚棄其本原意義上的擔保意義,轉向注重其在不動產(chǎn)的用益與流轉領域的獨特價值;”典”從依附于其它制度,到吸取其它制度的優(yōu)勢成分,逐漸發(fā)展成為集”質”、”當”、”賣”等數(shù)種制度之所長的關于不動產(chǎn)的靈活、簡便的獨立物權制度;在典權人作用主動化的同時,弱化了其對出典人的壓制與盤剝,逐漸轉向互利、公平的方向。二、典權的性質研究筆者之因此在有限的篇幅之內將典制的發(fā)展進程不厭其煩地予以論述其原因并不但僅在于表現(xiàn)筆者歷史研究的成果,真正的目的在于厘清典權的性質,從而解釋典制在當代的價值、功能及其現(xiàn)實意義。應該說筆者之前的歷史研究主要著眼于典制本質、內涵的變化,及典制與其它制度的獨立的層面,并未拘泥于具體制度的限制?？v觀學界對典權性質分析的各種學說:用益物權說、擔保物權說,以及相當于折衷說的擔保與用益兩者兼而有之的特種物ㄋ嫡鄣慕溝閽謨詼雜氳浼坌災?、及典物的地螇哪弱r凍逋?。担保捂Jㄋ等銜旱浼凼欽ㄈ私璐齙淙說慕鵯湮鍤且譜加械牡１２撇嗟庇謚嗜ū甑?；纳愓取其孳息]靡嫖鍶ㄋ檔牡湫凸鄣鬮八降淙ǎ鋼Ц兜浼郟加興瞬歡褂檬找嫻娜ɡ薄暗浼畚淙ㄈ宋運瞬歡加小⑹褂謾⑹找娑凍齙畝約邸?script>WriteZhu('5');,權利人;折衷說則各取一半,認為典價是債權人借貸給出典人的金錢,典物是移轉占有的擔保財產(chǎn),可是權利人能夠依自己的意思對該物進行占有、使用、收益。對于這幾種觀點,首先經(jīng)過前面對”典”的含義的歷史變遷的分析,筆者能夠肯定典權的用益物權性質,這里就不再贅述。但由于其所脫胎的擔保制度的影響,使得其它兩說似乎也具有一定的合理性,對它們如何認識,并反駁其強烈的質疑成了我們的首要任務,這里對于用益物權論學者們關于典權性質業(yè)已提出的眾多法律制度論證本文不再贅述,在這里僅就爭議的焦點的法理實質提出筆者的個人觀點:根據(jù)共知的經(jīng)濟學理論,實際上房屋與地產(chǎn)離開了房租與地租就會變得毫無價值,特別是在古代,而房租、地租是只有在經(jīng)營、使用的過程中才會產(chǎn)生的收益,因此如果說僅以房地產(chǎn)作為借貸的擔保,而否認其用益的權利,那么對于權利人來說既無利息可收,又無孳息可取,那么不是白白的支出了一大筆錢?這樣就完全否定了典權人的利益,否認了其作為該民事關系主體的主動性。其實對于典權人來講,其從事這一法律行為的目的在于經(jīng)過經(jīng)營移轉而來的房地產(chǎn),而獲得房租或地租的收入,這一目的經(jīng)過取得不動產(chǎn)的收益權(即房租、地租收取權),就能夠實現(xiàn),為保障這一權利的真正實現(xiàn),就必須對該不動產(chǎn)進行事實上的占有與使用。當然,這必須要付出一定的代價,這就是支付典價。因此將典價的性質描述為”典權人為對她人不動產(chǎn)占有、使用、收益而付出的對價”是正確的。擔保物權說論者提出:”如果將支付的典價作為了占有使用收益她人不動產(chǎn)的對價,那么,在典期屆滿時只應由承典人向出典人返還典物而不能由出典人再向承典人返還典價?！盵6]如何解決這個問題必須聯(lián)系前面述及的典制的發(fā)展過程來看:其一、典制產(chǎn)生初期對于典期并無限制,因此成立典約則當然地要求典權人所支付的對價足以買斷面向未來的典產(chǎn)的用益權;其二,即使在對典期有明確的限制之后,從典權人的心態(tài)來講,其當然希望能夠盡量長時間的保留用益權,而且出典人究竟能否在典期屆滿之時回贖以及用多長時間回贖仍難以確定,因此也要求典權人所支付的對價足以買斷面向將來的典產(chǎn)的用益權。因此,實際上”回贖”是基于其所有權,以典約成立之時雙方約定的面向未來的典產(chǎn)用益權對價,將暫時讓與典權人的用益權重新買回(因典約訂立時已經(jīng)約定,故此時”買回”行為是單方行為)。這就能夠解釋為何典價幾乎總是低于典產(chǎn)的實際價值,也能夠解釋為何典權關系存續(xù)期間,典物滅失風險要有典權人來承擔,以及在出典人得經(jīng)過”找貼”來完全移轉所有權,而典價高于典物實際價值時典權人不得要求返還差額。由此可見,典權的性質應當是用益物權,作為用益權之一,與其它用益物權形式一樣,典權亦是最大程度實現(xiàn)物之價值或取得物之最大利益的重要手段,因此它應是一個健全的物權制度中的必然組成部分;其二,中國正在發(fā)展市場經(jīng)濟,而典權作為一種用益方式,是融通社會成員之間既有的各種生產(chǎn)和生活資料,即實現(xiàn)所謂資源優(yōu)化配置的重要途徑,出典人得獲得其所急需的流動資產(chǎn)或交易資本,而典權人則獲得出典物上的用益?？傊?它是市場經(jīng)濟不可缺少的”催化劑”或”推動劑”之一,保留并完善典權制度也具有十分重要的現(xiàn)實意義。三、典權制度的內在價值探討有些持典權否定說的學者主張:(1)典權之因此產(chǎn)生,在于中國傳統(tǒng)觀念認為變賣祖產(chǎn)屬于敗家,受人恥笑,而現(xiàn)今市場經(jīng)濟發(fā)達,人民觀念改變,于急需資金時出賣不動產(chǎn)或設定抵押,為正常的經(jīng)濟行為,因此典權無保留的必要。(2)隨著國際貿易的發(fā)展,國內市場與國際市場的溝通,導致民法物權制度的趨同,典權為中國特有的制度,現(xiàn)代各國無猶豫之相同者,為適應物權法國際化的趨勢,宜予廢止。筆者認為這種認識有失偏頗,應但看到在典權產(chǎn)生的過程中,傳統(tǒng)倫理價值觀念的影響確實不可低估,但典權作為一種靈活簡便的不動產(chǎn)流轉用益制度,其自身具有的價值才是其逐漸發(fā)展成熟并最終得以成為普遍流行的經(jīng)濟制度的決定性基礎與前提。隨著人們觀念的發(fā)展、變化,傳統(tǒng)守業(yè)思想的影響已經(jīng)逐漸削弱;而市場經(jīng)濟的人、才、物的必然流動使得典權作為獨立的用益物權制度其本身所固有的價值得到更大程度的彰顯。《中國物權法草案建議稿》起草過程中,學者們鑒于典權制度的獨特作用,及其實踐價值,在《建議稿》中設專節(jié)對于典權進行了規(guī)定,第399條規(guī)定”典權是指支付典價,占有她人不動產(chǎn)而為使用、收益的權利”[7]從而肯定了典權的用益物權屬性。根據(jù)《建議稿》中第343-352條對典權當事人的權利、義務所作的規(guī)定,典權人的主要權利、義務為:(1)典物的占有、使用、收益權。(2)轉讓權。(3)抵押設定權。(4)轉典權。(5)出租權。(6)優(yōu)先購買權。(7)重建修繕權。(8)保管典物的義務。出典人的主要權利與義務為:(1)典物的處分權。(2)抵押設定權。[8]以這一建議稿所確立的典權制度為藍本,我們能夠將典權制度的內在價值作如下歸納:1、典權的特殊雙向用益性價值使其成為最大限度的挖掘物的價值潛力的重要手段。從經(jīng)濟學角度來看,資源永遠是稀缺的,在這種情況之下如何對物進行更高效率的利用,將其用活、用透,成為挖掘其價值潛力的唯一途徑。在典權法律關系中,出典人與典權人就設定典權關系達成一致時,直接產(chǎn)生一種雙向的用益物權關系?；谶@種關系,當事人雙方均可實現(xiàn)其一定的用益目的:典權人獲得出典物上的使用和收益,而出典人則獲得能夠立即投入利用的金錢或融資貸款。實際上,在此法律關系中,前者獲得的是對典物的直接用益,后者獲得的則是對典物的間接用益?；谶@一目的,典權人支付典價后,能夠依其意思以任何方式對該不動產(chǎn)進行經(jīng)營、收益,同時還能夠轉讓典權,在典價上設定抵押擔保;出典人則能夠將取得的典價用于其它事業(yè)投資,還能夠在典產(chǎn)上設定抵押擔保,并能夠自由處分典產(chǎn)的所有權。這樣,典產(chǎn)及典價得到了無法再進一步充分的利用,而在這過程中,原本僅有的一項不動產(chǎn)的價值卻仿佛一夜之間翻了幾番。從整體上看,它無疑能夠提高整個社會的資本和財產(chǎn)利用效率或經(jīng)濟效率。2、典權作為中國土生土長的民事制度,充分地體現(xiàn)了中國傳統(tǒng)文化上整體觀的觀念,具有和諧性價值,其特點在于能夠很好地協(xié)調主體自治和交易安全、風險共擔的關系,使得雙方能夠各取所需并有所保障,表現(xiàn)了高度的法律智慧。因為它能夠隨時由典物所有權人根據(jù)自身需要予以設定,但又不影響其對出典物的最終處分權;與此同時典受人亦能夠完全根據(jù)自己的需要決定是否而且以何種條件接受出典,從而設定典權關系。經(jīng)過這種關系,雙方都可立即有效地取得自己要求的用益及為此利用而產(chǎn)生的擔保。典物移轉占有之后,典權人得分擔其意外毀滅的風險3、典權內在的靈活性價值使其成為實現(xiàn)資源優(yōu)化配置的重要途徑。靈活性是典權制度賴以繁盛的基本屬性,主要是指其適用起來的便利性與程序簡化性。典權是一種能夠直接實現(xiàn)的法益,而不是象擔保物權那樣只能經(jīng)過扣押實現(xiàn)。適用這一制度省去了在擔保物權制度中擔保的設立、質物的變價優(yōu)先受償?shù)确爆嵉囊?guī)則。出典人無力回贖時,只需放棄回贖權、或經(jīng)過找貼就能夠實現(xiàn)所有權的轉移。不但減少了中間環(huán)節(jié)的費用支出,而且程序簡便易行,便于群眾理解掌握。4、典權具有內在的督促性價值,這也是源于其用益物權的性質。典權人之因此愿意為在典期內獲得不動產(chǎn)的用益權支出一筆較大額度的資金,如前所述正是在于其認為用益該物所取得的收益應該大大高于這筆資金同一時期內的利息收入,即看好用益物的使用價值。然而,典權人為將這美好愿望轉化為現(xiàn)實的利益則必須經(jīng)過個人的艱苦努力;同時由于典權的有期性典權人不得不在有限的時間之內,利用典物的使用價值盡可能多的獲得利益回報。因此這兩方面的外在壓力,必然督促典權人正當積極地行使自己的用益權,從而加速社會資源的開發(fā)、利用,以及社會財富的增值。

以上是典權制度的幾種基本價值及其所派生的功能,當然其價值遠不止這些,下面筆者將在與國外類似制度的比較中進一步闡述:作為獨立的用益物權制度”中國傳統(tǒng)民法中的典權……與德國的擔保用益(Ｓｉｃｈｅｒｕｎｇｓｎｉｅβｂｒａｕｃｈ)或利用質押,與法國和意大利的不動產(chǎn)質(ａｎｔｉｃｒｅｓｉ)等,實際都是形式不同但功能基本一致的法律制度?！盵9]典權制度除了具有一般用益物權形式所具有的價值之外,相對于這些功能相近的法律制度,還具有其特有的價值與功能,制度的優(yōu)長只能在比較中直觀的體現(xiàn)出來。在德國,擔保用益是用益權的表現(xiàn)形式之一,是指特定權利人(包括物權人和債權人,但一般是抵押權人)為了保證自己能確實而且及時地從抵押關系中獲得利益,而與所有人(一般為抵押人)協(xié)議在某一物上(一般為抵押物上)設定用益,從而使其同時又成為用益權人。其與典權制度非常相象,因此有學者甚至將二者誤認為是同一制度[10],但筆者認為而這還是本質上不同的制度,相對于典權制度來講,其不足之處在于:其一,德國民法上用益權是不能轉讓與繼承的,這就大大地限制了其加速不動產(chǎn)流轉利用價值的發(fā)揮,而中國典權則依然能夠轉讓,具有加速流轉的價值;其二,這種制度具有用益與擔保二元的性質,因此,債務人無力償還時,債權人只是依占有而享有優(yōu)先變價受償?shù)臋嗬?而不能實現(xiàn)其保有不動產(chǎn)用益權的目的。在典權中,出典人無力回贖、不愿回贖時,典權人得經(jīng)過”找貼”獲得所有權,從而維護社會關系的穩(wěn)定——已經(jīng)長期占有、用益不動產(chǎn)的人擁有優(yōu)先收購權顯然有利于所有權屬的穩(wěn)定,保障正常的交易秩序,從這個意義上講,典權還有穩(wěn)定的價值。關于法國的不動產(chǎn)質通說認為是債權制度,與典權制度相差懸殊這里不再贅述,日本民法上的不動產(chǎn)質作為一種擔保物權其外在表現(xiàn)與功能于中國典權制度十分接近,在中國民國時期的民法典制定中,還產(chǎn)生了是引入不動產(chǎn)質制度還是保留原有典制的爭論,因而有必要加以比較。事實上早在民國民法典起草之時,前輩們已經(jīng)給出了比較圓滿的答復:民國民法物權編立法原則第十點對典與不動產(chǎn)質的關系作了精辟的分析:”中國習慣無不動產(chǎn)質權而有典,二者性質不同,蓋不動產(chǎn)質為擔保債權,出質人對于原債務仍負責任,茍質物價值低減不足清償,出質人仍負清償之責;而典則否。質權既為擔保債權,則于出質人不為清償時,只能將質物拍賣;就其賣得金額而為清償之計算,無取得其物所腥ㄖ魅ɡ湓蠐謎姨旆ǎ憧梢勻〉盟腥ā!?[11]”二者比較,典之習慣,遠勝于不動產(chǎn)質。因:(1)出典人多為經(jīng)濟上之弱者,使其于典物價格低減時拋棄其回贖權,即免負擔;于典物價格高漲時,有找貼之權利,誠中國道德上濟弱觀念之優(yōu)點。(2)白賣手續(xù)既繁,而典權人均多年占有典物,予以找貼,即取得所有權,亦系最便利之方法,故于民法中應規(guī)定典權。至典權系以移轉占有為要件,故又與抵押不同[12]”。民法物權編典權章立法理由則稱:”謹按中國之有典權,由來已久此種習慣,各地均有。蓋因典僅用找貼之方法,即可取得所有權,非若不動產(chǎn)質于出質人不為清償時,須將其物拍賣,而就其賣得價金內扣還,手續(xù)至為繁復。且出典物價格低減時,尚可拋棄其回贖權,于典物價格高漲時．可主張找貼之權利,有自由伸縮之余地,實足以保護經(jīng)濟上之弱者。故本法特設本章之規(guī)定。”民法物權編起草說明書亦說明”各國法律分質權為動產(chǎn)質、不動產(chǎn)質及權利質三種。詳審中國質權習慣,只有動產(chǎn)質及權利質無不動產(chǎn)質。一般所謂不動產(chǎn)質,與法律上之典,用語混淆。典為中國固有之習慣,此編對于典權特設專章,故于質權章中,不另設不動產(chǎn)質之規(guī)定。[13]”民國民法物權編之因此將典權專列為一章,其立法理由就在于此。這里所指出的區(qū)別主要有二:其一,期限屆滿而無法償還回贖之時,二者解決方式不同;其二,此時的清償責任是否受限制不同,從而得出了典權制度具有”濟弱”、”便利”的價值。筆者認為,就那個時代而言,學者們的闡釋是高屋建瓴的,但時至今日我們要更進一步的發(fā)掘其價值意義時,這樣的分析還需要進一步豐富,而且時代的變遷也使得某價值,如”濟弱”,有所削弱。首先,我們應當補充這樣一點:典權是一種能夠直接實現(xiàn)的法益,而不是象擔保物權那樣只能經(jīng)過扣押實現(xiàn),這是典權和擔保物權之間的基本區(qū)別。典權關系成立之時,即典權人獲得利益開始之時。典權人在典權關系存續(xù)期間即已獲得了她設定典權關系所要取得的利益。就此而言,典權甚至能夠被看作是一種被擔保的用益,更具有安全性價值。這也是典權關系能夠始終存活的原因之一。其次,筆者在這里想談談”濟弱性”的問題。土地兼并使得農民流離失所,而典權在其發(fā)展過程中的一個階段,成為了這一吃人現(xiàn)象的幫兇,從此典權便背上了”原罪”,至于建國之后在相當長的一段時間內我們不承認典制的存在與作用,只因為它是所謂剝削制度的一部分。其實,正如筆者在對典權進行歷史分析的結論中所提到的,由于社會經(jīng)濟發(fā)展水平的不斷提高,典制的作用更多地發(fā)揮于促進閑置物的流動,實現(xiàn)資源的高效、合理配置的領域。此時的出典人并不急于轉讓不動產(chǎn)的用益權求現(xiàn),更注重維護自己的利益;而典權的用益物權性質決定典權人的注意力更多地投放到不動產(chǎn)的使用價值,由于不動產(chǎn)價值的暴漲,房地產(chǎn)業(yè)的風險不斷上升,其投資也必將更為理性。雙方的審慎、理性的態(tài)度必將使典約行為更加公平化、正當化,從而削弱、改變了其”濟弱”的特性。這一特性的消亡也使得”典”這一古老的制度徹底的完成了現(xiàn)代化的過程,真正成為了能在高度發(fā)達的市場經(jīng)濟中充分發(fā)揮優(yōu)化資源配置作用的制度化保障。正因如此,筆者才希望借自己的筆,加速”典制”的復興的進程。四、”典”在市場經(jīng)濟條件下的實踐價值在這里我不揣冒昧的提這樣一個問題:中國物權法草案中為何仍將典權的應用限于建筑物,而不包括土地?[14]難道僅僅是由于中國土地均為國有或集體所有性質么?筆者認為這種認識亟待突破,典制在市場經(jīng)濟新時期的重要作用正是在于重新發(fā)揮其在土地流轉方面的重要價值。首先,在當代中國,所有制性質無論在哪一領域,都不應當成為經(jīng)濟發(fā)展的桎梏。而中國民法上為解決土地的流轉煞費苦心的炮制了土地使用權的概念,仔細研究之后不難發(fā)現(xiàn),此使用權非彼使用權,其內涵決不但是一種權能,而是十分近似于所有權。根據(jù)《建議稿》第233條規(guī)定:”土地使用權是以開發(fā)利用、生產(chǎn)經(jīng)營、社會公益事業(yè)為目的,在國家所有,或集體所有的土地上營造建筑物或者其它附著物并進行占有、使用、收益的權利?！贝艘?guī)定源于《城市房地產(chǎn)管理法》。從表面看這似乎將土地使用權定義為地上權,可是”土地使用權的內容要廣于地上權的內容。例如,土地使用權人能夠將土地使用權出租給她人使用,這在地上權中是不允許的?！薄蓖恋厥褂脵喔鼈戎赜趯ν恋厥褂媒?jīng)營權利的保護,更側重于土地使用價值的實現(xiàn)”[15]而同時土地使用權人就該使用權能夠為轉讓、出租、設定擔保、占有、使用、收益,甚至能夠投資、入股。從這些權能的列舉來看,筆者認為除使用權有期之外與一般所有權并無多少區(qū)別,而該法第二十一條規(guī)定:”土地使用權出讓合同約定的使用年限屆滿,土地使用者需要繼續(xù)使用土地的,應當至遲于屆滿前一年申請續(xù)期,除根據(jù)社會公共利益需要收回該幅土地的,應當予以批準。經(jīng)批準準予續(xù)期的,應當重新簽訂土地使用權出讓合同,依照規(guī)定支付土地使用權出讓金。”也就是說這里的有期也不是絕正確。而且,在所有權的基本權能中,核心是處分權,從實際情況來看,土地使用權人即使不是完全享有處分權,也差之不多。因而,就土地使用權的屬性來看,是完全能夠設定典權的,存在于土地流轉領域恢復典制的可能性。其次,在土地流轉領域恢復典制也是實踐中提出的要求?，F(xiàn)階段,房地產(chǎn)開發(fā)的成本、風險越來越高,土地使用權所有人與土地開發(fā)商并不同一的情況越來越多,城市土地開發(fā)難度越來越大。單獨開發(fā)雖然利益巨大可是卻心有余力不足,開發(fā)商此時承擔了過分的風險,也使得土地的開發(fā)形成了事實上的阻礙,影響了城市土地資源的充分利用。大片土地的開發(fā)往往不可能同步進行,需要一步一步、逐片的開發(fā)。在開發(fā)過程中,資金周轉量相當大,工期長,但由于《城市房地產(chǎn)管理法》中對于土地使用權轉讓的限制(第三十八條規(guī)定:以出讓方式取得土地使用權的,轉讓房地產(chǎn)時,應當符合下列條件:(一)按照出讓合同約定已經(jīng)支付全部土地使用權出讓金,并取得土地使用權證書;(二)按照出讓合同約定進行投資開發(fā),屬于房屋建設工程的,完成開發(fā)投資總額的百分之二十五以上,屬于成片開發(fā)土地的,形成工業(yè)用地或者其它建設用地條件)在開發(fā)初期想經(jīng)過出讓部分土地所有權獲得建設資金成為不可能。同時銀行對于房地產(chǎn)開發(fā)的前景信心也不足,以土地使用權抵押融資也比較困難,而且建設初期土地價值必定較低,即使融資成功數(shù)額也未必能滿足建設需要。同時,開發(fā)商本人對于其所開發(fā)的土地的價值前景有著比較深刻的認識,也希望能夠保證所開發(fā)土地的連續(xù)性與完整性,因而一般也不希望完全轉讓部分土地的使用權。此時典權作為一種能夠充分發(fā)揮用益與融資雙贏功能的不動產(chǎn)流轉制度,其作用應當引起大家的重視。再次,典權制度本身價值使其能夠完成這一使命。土地使用權所有人經(jīng)過出典部分土地,能夠規(guī)避法律上開發(fā)25%進度以上才能轉讓的規(guī)定,獲得了建設資金;根據(jù)前面論及的典權的”督促性價值”,典權人本人為該項典物支付了一大筆資金,為了在典期內獲