法行為學：言之有物嗎

法行為學：言之有物嗎？

盡管法行為學有巨大發(fā)展，但它也面臨許多挑戰(zhàn)。對此，最精彩的措辭就是阿貝爾的責難：“問題和答案已經開始發(fā)出悅耳的，但卻更是令人厭倦的‘咔嚓聲’。一方面，那些想認真思考法律的學者不能忽視該領域的成就。另一方面，該領域的所有研究方法均存在瑕疵并可能固步自封。以下幾種方法可能有助于解決法行為學領域的問題：在承認每種社會科學方法之局限性的同時，集中各自的優(yōu)勢，采取一種徹底的多學科方法；在熟知法律思想可能如何曲解問題之界定的同時，了解最低限度的法和法律方法；基于對寬泛的社會理論所作的長篇大論進行經驗提煉，了解這些理論提出的問題。

GertrudeStein說，那些來自加利福尼亞州奧克蘭的人面臨“再無新鮮之處”。但在她的腦海中，既然有人、街道和建筑物，就一定還有一些重要而又不可觸知的東西。從事法行為學研究幾十年之后，我對該領域形成了一些見解。在就此問題論著的情況下，我意欲檢討“是否言之有物”的問題，并提出一些暗含的發(fā)展方向。

事實怎樣呢？從某種程度上講，法行為學取得了諸多成就。國內外有許多學者從事這一研究。要想及時了解該領域奔涌而出的書籍、雜志和會議年鑒很困難。法行為學甚至擁有值得受尊敬的王牌——專門的國家科學基金會規(guī)劃。而且，為了使規(guī)劃合理化，那些企圖影響政策制定者的學者往往擺出經驗研究的面孔，法院和其他法律機構也頻頻引用法社會學研究成果。

與此同時，許多學者對法行為學提出詰難。該領域奠基者的大前提是他們的研究將促進必要的改革，以便社會可能更接近于我們要追求的理想。各派批評家的異議集中于：一方面，保守主義者往往認為法行為學僅使民主黨自由主義者的議程理性化；我們不應驚訝于他們反對使其痛恨的思想披上中立科學的外衣。另一方面，那些更熟悉該領域的學者認為，法行為學的實際影響在于使現(xiàn)狀理性化；由于法行為學研究可以被解讀為是對改革不能起作用、激進的變革效率十分低下的暗示，它的真正功能可能在于促進一種具有諷刺意味的、逆來順受的寬容。首先，該領域的學者批駁了1950年代的社會；繼而，1960年代和1970年代為解決種族主義、性別歧視、環(huán)境污染、消費者權益等問題而作的努力又受到了我們的鄙薄。結論是悲劇性的：現(xiàn)狀是所有可能的世界中最好的。

如果我們的研究不能作為大量成功的社會工程的基礎，那么我們至少能認識法律制度在社會中的地位吧？有些學者對此表示懷疑。他們認為該領域反映了這樣一個信仰，即堆砌實例將莫名其妙地產生知識。《法與社會評論》的前編輯、法與社會協(xié)會的長期活躍分子瑞克﹒阿貝爾對此表示憂慮：

法社會學已到了發(fā)展的緊要關頭。初始范式已不敷其用。在新范式產生之前，該領域的研究將被指責為停滯不前，無非是給人們已經接受的真理增添無關緊要的精細，并在不可能解決問題的論辯中重復老套的辯論。

阿貝爾繼續(xù)說道：“我感覺我們的領域正沿著熟悉的軌跡發(fā)展得如此順暢，以致于問題和答案已經開始發(fā)出悅耳的，但卻更是令人厭倦的咔嚓聲”。阿貝爾的措辭生動地表達了某些事情困擾著我們中的許多人。

文章開始，我將唱一唱高調，談談法行為學取得的成就。阿蘭﹒弗里曼因提議“鄙薄是不嚴肅的”而獲得了永久聲名，故而我將追隨他并關注阿貝爾和其他學者的一些悲觀結論。最后，我將通過結合考察社會理論的更大問題，試圖使研究更進一步。此外，我將關注法行為學研究與批判法律研究之間的潛在關系。也許，即便是那些不愿皈依批判法學的學者也能從中發(fā)現(xiàn)新的、充滿希望的發(fā)展方向，以及對它的反動。

Ⅰ法行為學的成就

首先，我們必須承認過去二、三十年法行為學研究的成就。不管可能形成多么有力的批評，任何一個認真對待法行為學研究的人都應該看到，它改變了有關法律和法律系統(tǒng)的思想。那些忽視法行為學的學者是意識形態(tài)的俘虜，或是不明智之人，或兩者都是。

有時，我們忘記二、三十年間我們走出了多么遠。也許大多數(shù)法行為學的研究成果在早些時侯就是可用的了，但有關法律的主流思想?yún)s很少意識到這一點。這種狀況現(xiàn)在已經改變了。一天晚上，我和馬克﹒格蘭特下班后散步回家，我們談論了我們職業(yè)生涯中幾十年來發(fā)生的變化。在同一時期，我們分別上了不同的但都堪稱優(yōu)秀的法學院。然在課堂上，我們從未聽說過警察的自由裁量權、控辯交易、人身損害賠償談判或訴訟的可替代性選擇。在法學院，我們學習合同法注釋匯編、權益平衡論，并第一次為哈特和薩克斯的理論、富勒和其他學者對現(xiàn)實主義法學的反動所激勵而興奮不已。幾乎所有的思想都涉及法律規(guī)則；或是對法律制度之適當作用的判斷，而這些適當作用由其“性質”演繹而來的。

我和馬克﹒格蘭特作為畢格魯教學獎學金獲得者相識于芝加哥大學法學院。福特基金會對芝加哥大學法學院的陪審團和仲裁研究項目提供主要資助，HansZeisel、FredStrodbeck、HamyKalotn和SoiaMentschikoff當時正試著了解如何研究法律制度的實際運作。然而，這一活動大多在課余進行，也許MaxRheinstein教授的課堂除外。教員和學生都參加的下午茶在該院成為了一項制度。然而在這里，大家的學術興趣轉向BrainerdCurrie的法律沖突論，大大超過了對陪審團和仲裁項目的興趣。其他著名法學院在課余甚至提供不了大的研究項目；至多有一、二個教員撰文呼吁法與社會科學的整合，但他們并不從事這一研究而將之留與他人。我還能證明，看到刊登在大多數(shù)社會科學雜志上的文章，有志響應這一呼吁的年輕法律教授將感到失望。除了犯罪學，法律和法律系統(tǒng)似乎與經濟學家、社會學家和心理學家并不相干。人類學家論述法律，但他們不研究現(xiàn)代工業(yè)社會。政治科學家從運用社會科學方法出發(fā)，開始對最高法院決定的結果進行預測性研究。

就在十五年前，當我和勞倫斯。弗里德曼正準備將我們的講義付梓之際，法社會學大體上還是未經探究的領域。大家知道并引用的只有少數(shù)幾篇經典論文。那時沒有《法與社會評論[10]...

》、《法與政治》或《法律研究雜志》，這種法律評論偶爾刊登一些描述運作中的法律制度的文章，但是，由于它們淹沒于數(shù)不清的論述老套法律論題的文章中而難于被發(fā)現(xiàn)。

法社會學研究在1960年代后期到1970年代間得到了迅速發(fā)展。幾十年的改革和反改革爭論激發(fā)了這一研究。改革者和研究者都假定社會科學將支持他們的事業(yè)。然而，評估的結論往往令人失望。盡管這一研究很少說明法律為什么只停留在本本之上而沒有付諸實施，但該研究一再顯示出美國法律制度的承諾與實行之間存在差距。雖然結論令人失望，但相關性政策研究終從淙淙小溪匯成大河?，F(xiàn)在，各派政治領導人都引用對他們的事業(yè)有用的研究成果。大多數(shù)大學中所有主要院系的社會科學家都開始注意法律制度；如果學生們從某一法學院畢業(yè)而從未曾聽說過警察自由裁量權、控辯交易、保險理賠者與原告律師之間的博弈，那么該法學院將是最原始的法學院。

法行為學的洪流已滌蕩出些許耀眼的成績。對這些成績開出任何清單都將是武斷的。但是，我認為，重溫過去短短幾十年法行為學成就的任何人都將得出這一結論，即我們越來越清楚地意識到以下幾點：

1.法有其障礙。進入法律制度有著諸多障礙，一些人能比另一些人更輕松地越過這些障礙。簡言之，很少有人能負擔聘請律師、調查者和專家所需的巨額費用，并承受報復和名譽損害的風險，而全身心投入其中；很少有人能放棄其他事情而參與可能完全得不到補償或往往只得到不適當救濟的訴訟。而且一些人力堪承受抬高的訴訟費，以此將貧窮的對手逐出這場“游戲”，這種可能發(fā)生的事情的威脅就是阻礙許多人參加這種角逐。因而，無論享有什么法律權利，許多人無法逾越障礙。當我們研究社會規(guī)制時，我們發(fā)現(xiàn)這意味著一些人能將訴訟費轉嫁給另一些人。我們問一問在某種類型的訴訟中，誰從中得到好處、誰為之付出代價是很有益的。我們經常發(fā)現(xiàn)社會規(guī)制作為一種回饋租稅而運作，它使窮人比富人負擔多得多的訟累。

2.法律通過官員們傳達出來，他們資源有限并且在有自由裁量權之處有他們自己的利益。諸如警察、助理檢察官、案件工作人員、法庭書記員等處理行政性機構收案等事務的“普通官僚”擁有自由裁量權，盡管這沒什么依據(jù)。其中確有一些原因：政策之間存在著沖突，法律規(guī)則也可能模糊不清。因此，不管處理公共事務的官僚想做任何有利于公眾或自己私利的事情，他們都可以進行選擇并使之理性化。法律機構中做日常工作的那些人往往難于監(jiān)督，因為他們通過制作存檔的報告控制著官方說法。資源有限，官員不可能“照章辦事”，他們無法做本本要求的每一件事。如果執(zhí)行法律的官員不能履行他們的所有職責，那么他們必須從中選擇他們在一定條件下將盡力履行的職責。處在各種影響中的“普通官僚”的選擇不可能漫無目的或中立，民間智慧和偏見、獎賞和懲罰結構、私利均會影響他們。

3.可替代性制度實際發(fā)揮許多我們通常認為法律才具有的功能；關于公域與私域的劃分存在大量解釋。我們生活在“法律多元”的世界，許多公共政府和私人政府僅存在松散的調和，它們都制定和解釋規(guī)則，施行制裁。有的行為完全由公共政府或私人政府管轄；有時，它們互相補充和支持；不過，它們往往是對手并競爭勢力范圍。從黑手黨到美國仲裁協(xié)會都是私人政府的例子。貿易協(xié)會、體育運動聯(lián)盟、宗教團體、鄰里組織以及許多其他諸如商業(yè)公司這樣的私人政府施行著法律權力。它們以章程、規(guī)章和標準合同的形式制定規(guī)則；并在其日常運轉中解釋這些規(guī)則；它們在一定情況下提供好處；也可將其成員、會員或職員停職或開除作為制裁。的確，這些制裁在很多情況下可能比任何法律制裁更加有力。而且，那些有著固定交往、建立了受重視的長期關系的人通常組成規(guī)制大量行為的半自治社會。例如，從事固定交易的商人服從他們所處的半自治社會規(guī)則和制裁，專工人身損害賠償案件的那些原告律師和被告律師也是如此，而且在所有社會階層中，公共政府都易存在于長期持續(xù)關系的邊緣地帶，通常影響卻很少控制行為。的確，公域和私域間的區(qū)別在實踐中趨于消失。，警察、檢察官、法庭書記員、法官、行政性機構的官員、市長、州長、議員和其他政府官員以及他們的助手旨在規(guī)制長期受重視的關系網卻又往往深陷其中。他們在解決問題的復雜過程中，將問題轉化、過濾和疏導，使之進入和退出公共法律制度和作為復雜過程之一部分的私人規(guī)制系統(tǒng)。在將問題歸入哪一規(guī)范——制裁制度管轄這一點上，律師和其他人起至關重要的作用。如果不理解社會中合作和對立的制度，我們就不可能理解法律行動。

4.個人和群體應付法律，甚至不能期望人們消極守法。如果不遇到嚴重的法律問題，許多人可以無視大多數(shù)法律，或將這些法律命令重新定義以服務于私利或“常識”，并甘于對法律和法律程序的性質僅有模糊的、往往是不準確的感覺。在一個重視隱私、公民自由和對政府有限投資的社會中，規(guī)避法律有著絕好的機會。對付法律，能夠成為抵銷義務感的游戲。處于諸社會領域和關系網絡中的許多參與者傳襲規(guī)避技巧、使違法正當化、尊崇欺騙者、甚至制裁那些想遵守法律的人。法律常常是不確定的，從而使人們能形成似是有理的論據(jù)以使許多人想做的事理性化。這就意味著人們有絕好的機會在法律不明確之處或在法律可疑的假定之處討價還價。因此，人們對法律行動可能的法律后果的看法至多影響他們的行為，而不決定其行為。然而，有時法律的命令明確而清晰，對行為產生直接影響?？傊?，法的作用不能事先假定而必須建立在個案之上。

5.除了法庭上互為對手，律師們還起著許多作用。律師的私利和他們對什么最有利于委托人的看法往往決定了應該避免訴訟，律師們尋求其他途徑為委托人服務。他們更了解誰作決定、何種訴愿可能有效。他們知道如何討價還價，如何處理各種情況以便達成調解，他們往往充當強制性調解者，其執(zhí)業(yè)行為本身就給人們的不合理行為制造無聲的麻煩。律師不是僅僅追求其委托人的即期利益，他們往往充當布蘭德斯法官所稱的“順勢而為法

律顧問”，他們尋求所有與之相關案件的最長久解決辦法?；蚨嗷蛏佾@得成功的律師通常試圖轉變委托人關于什么是正義或者至少什么是大體正義的觀念。他們往往更多的是對付濫用權利的個人并處理公共關系，而不是辯明委托人的權利。正如馬克﹒格蘭特觀察到的，律師的從業(yè)活動易于醞釀出明顯的討價還價的區(qū)域，也就是說，在這些區(qū)域內，老練的律師知道先行違法、汽車尾部沖撞中的頸傷等等違法增減變化的比率?；诜珊蛡惱淼南薅葹槲腥硕鴳?zhàn)的“槍手”僅在有限的情況下存在。律師除了作為法庭上的對手之外，還起著更多的作用，這說明了為什么我們多見那些受害者得到大量補償，而少見其權利得到辯明。這可能與我們是否認為應當澄清和辯明權利以利于社會目的有關。律師所起的廣泛的作用也是使社會制度的功能比正式法律承擔的功能復雜得多的一個因素。例如，律師與官員的聯(lián)系、合適的修辭學知識、對互利可能性的意識都是許多律師交易的籌碼。因此，他們能穿越正式渠道并達到目的。當這種事情有規(guī)律地發(fā)生時，公司或政府機構中的行為就不再遵循正式程序了。如果我們認為正式程序服務于一定的功能，那么律師或起類似作用的其他人的活動將削弱這些程序。

6.我們的社會有許多方法處理沖突，但回避和規(guī)避是其中的重要方法。我們有時啟動社會制度服務于價值和利益：我們發(fā)動內戰(zhàn)；軍隊執(zhí)行公民權利法；聯(lián)邦調查局鎮(zhèn)壓其領導者認為激進的事業(yè)；我們通過刑事程序監(jiān)禁那些被認為威脅要人安全和特權的人。但是，更為常見的是，我們表面上尊崇依法行為而事實上卻尋求調解。我們可能通過象征性的法律宣揚真、善、美，而將其實現(xiàn)留給個別選擇。我們尋求高度抽象層面上的社會共識，從而使我們的信條保持模棱兩可或內含矛盾。這就避免為定義和決定某些價值解釋正確而其他價值解釋錯誤付出代價。因而，法律之簡單的方法——結論觀值得懷疑。而且，當有些人可能不知道法律的承諾與法律制度的實行之間存在差距時，有些人卻非常清楚事實如何。。我們認為法律解決社會問題，是否如此總是一個證實的過程而不是假定。

7.法在美國社會關系重大，但其影響多為間接的、稀薄的和模梭兩可的。我們不難發(fā)現(xiàn)法律的承諾與其實行間的差距。美國人有選擇地遵守法律：有些人拒絕服從征兵的法律；有些人騙稅，或以有爭議的方式重新界定他們的納稅義務；許多人醉酒開車。商業(yè)污染環(huán)境，銷售有嚴重缺陷的產品，賄賂公共官員。雖然如此，但是法律仍然在許多方面關系重大。例如，法律將構成我們共同規(guī)范性詞匯之一部分的許多觀念凝結其中，這些觀念有助于使法律行為理性化并影響我們對社會的期待。的確，當法律話語用于說明諸如隊員與運動隊、運動隊與城市的關系時，報紙的體育版越來越象法律評論。有權有勢的少數(shù)人不希望發(fā)生社會變革，法律制度促進這種社會變革的能力有限；但法律往往能錦上添花。贏得法律權利的斗爭是社會運動的焦點，斗爭迫使改革者界定目標并選擇達到目標的方法。甚至失敗的改革嘗試也既能影響贊成者的行為，也能影響反對者的行為。而且在許多情況下，法律能制約權力。基于許多原因，有權者不愿過度行使權力。使權力的使用蒙上一層權利的色彩或掩飾權力濫用的努力代價高昂，有時這些做法妨礙法律行動。為了少數(shù)有權者，法律和律師通過運用法律符號和程序幫助達成調解。在我們的文化中，甚至權力階層實行的反攻擊也不得不以法律修辭學使之合理化。這可能對攻擊與反攻擊戰(zhàn)爭進行和解決的形式和實質均產生影響。

聯(lián)系以上七點形成一幅整體圖景，想要利用社會中的法律的改革者或想要思考社會中的法律的理論家都不能忽視這一圖景。如果我們承認幻想就是幻想，那么幻想可能是可愛的事物；當然，對社會生活的浪漫化的看法并不總是無知幼稚的。除非改革者和理論家關注的是與行動中的法律制度的經驗圖景相象的事物，否則他們可能從事的是自欺欺人的事業(yè)。例如，讓我們看看通過簡單方案“解決犯罪問題”的所有建議，這些建議包括：放松有關調查和逮捕的規(guī)則、加強精神錯亂防御、提高對犯罪人的刑罰、終止控辯交易。不管人們還能提出什么諸如此類的建議，它們都顯得價值不大。如果說最高法院的判詞或某一部成文法決定了犯罪，那么只要付錢給印刷工裝訂新的法律就可以消滅犯罪了。不再有新的稅收。不再有額外要求的征斂。所有需要做的事將是使律師和法官緘言。然而，少數(shù)熟悉法律和社會文獻的人認為這些打擊犯罪的建議不啻于是江湖郎中販賣的劣質萬靈藥。

與之相似，馬克﹒格蘭特批評這樣一些常見的主張，即我們的法律制度為訴訟洪流所淹沒，而這些訴訟只是由貪婪的律師挑唆過分好訟的美國人引起的。相反，格蘭特發(fā)現(xiàn)：少有有說服力的證據(jù)證明訴訟爆炸；爭議的現(xiàn)代樣式是對不斷變化的情況的保守的適應。日益增多的訴訟導致嚴重的問題這一主張“顯示出當代法律研究和政治分析的弱點”，即“理論的提出沒有認真考慮其是否符合實際”。

理論文獻可以說大體如此，基于促進法律效率的觀點，這些文獻盡力說明法律規(guī)則；縱使促進了法律效率，這些文獻并不考慮法律規(guī)則是如何實施的。這種論著作為意識形態(tài)之研究可能有其價值，但有時，這似乎與仔細研究一個記號相似。這一陣營的作者經常無視他們自己的教訓。他們沒有考慮他們視之為紊亂、無效的福利國家轉變?yōu)閸湫碌母偁幨澜绲拇鷥r。由于對分配問題不感興趣，他們忽視那些經濟上貧窮的人，也許這樣做確實值得，但在作出判斷之前，必須估算真實的價值。我們必須過問為了達到任何理想狀態(tài)，誰得到好處、誰付出代價、得到和付出多少；法律的社會研究應當闡明：任何改革家或革命者必須過問這樣的問題。

Ⅱ科學將拯救我們嗎？

當哥倫布試圖檢驗其地圓說理論時，他向西航行并發(fā)現(xiàn)了新大陸。他證明越過地平線的航行并不導致從地球邊緣跌落，然而，正如我們所知，他的理論也使他犯錯：他錯誤地稱那些在他之前發(fā)現(xiàn)美洲的人為“印度人”。隨著時間流逝，自西班牙向西的單純的航海越來越不可能產生關于地球形狀的新的有意義的知識。更好的船支和航海設施使航行更容易；但卻對人們在航海史上大約第一個一百年所積累的知識增益無多。

阿貝爾認為，法社會研究的情況與航海第一次大發(fā)展之后地圓說的研究狀況大體相同。他斷言：“初始范式已不敷其用了”。他繼續(xù)說道，

最近的學術研究似乎停滯了，往往是對已為大眾接受的假說的進一步證明。學術研究深入到一個沒有結果的，最終不可能解決問題的理論論辯中——這是任期評論委員會要求的副產品，而不是真正精神事業(yè)的表達。

阿貝爾主張“初始范式的核心瑕疵在于，一貫將說明法律僅作為實質目標的工具性手段……使法社會研究長期以來的極度貧乏?！彼嵝盐覀儯悍伞斑€能清楚地表達對象，能使對象具有迷惑性或合法性，它能為地位競爭提供場所。”

我自己的研究經驗使我支持阿貝爾。首先，我看到這一領域的兩個主要問題：發(fā)揮功能的法律制度難于研究，

所有法社會研究的普通方法某種程度上均有瑕疵，并可能固步自封。但如前所述，我要提出的是當心潑臟水時連小孩也一潑掉。

對社會科學家而言，其他領域的研究甚至可能比發(fā)揮功能的法律制度的研究更困難，但后者給研究者提出難于解決的問題。法律的主題包括穩(wěn)私和權力階層的利益。制裁可能被用于報復那些說得太多的人。誠然，我們只能觀察幕前行為；然許多行動發(fā)生在幕后。知道事情進程的官員們可能誤導我們。維持本研究領域之地位的強烈欲望或對集團的忠誠可能勝過為了科學的真理。甚至那些渴望合作的人也可能在多么頻繁地做什么、為何而做方面自我愚弄。

法律也是無所不在的，但我們更多地是進行狹隘的案例研究。當我們試圖研究有價值的觀察所得的巨型事實材料時，發(fā)現(xiàn)它們令人懷疑。就某些目的而言，將法律制度作為相對自治的制度看待可能是有用的，但在大多數(shù)情況下，法律系統(tǒng)和其他社會系統(tǒng)之間存在大量相互滲透。法律問題通常是重大社會事件的表象，故而，假使我們以刑罰為焦點，就可能忽視或曲解我們對更大的社會背景之下正在發(fā)生的事情的看法。

此外，我們所描述和分析的，往往不是能用所有人都接受的方法進行測量的可觸知的事物。一般而言，法律的內容包含社會結構，這些社會結構反映“真實世界里的事件”之變形、改變和曲解。于是，研究使我們進一步遠離現(xiàn)實。如果我們考慮到定義為“事件”的事物、發(fā)現(xiàn)物間的聯(lián)系和其他材料的處理，就可能制造一幅圖景，它與那些參與這些事件的人的感覺和我們假定存在的某種潛在真實大相徑庭。當然，我們可以縮小我們的研究范圍而僅考慮可觸知的事物。但即使我們承認法律包括足夠的可觸知的“事物”以供研究，羅伯特﹒昂格爾仍然提醒我們：

若要把……認識和價值觀視為虛假的東西，那就必須假定：描述和解釋社會關系可以不考慮那些參與這些關系并賦予其特性的人們的目的。這……將會防礙人們認識什么是有關這一主題的特殊的社會性問題……

社會研究中一個重要問題是“科學主義”。某些人的“科學主義”目標可能與其說是了解運作中的法律制度的有意義的東西，不如說是提高他們的研究領域的地位。許多研究者帶著適宜于他們的社會科學的完備的方法，尋找能運用這些方法的問題。事實證明，有時他們?yōu)榱似珢鄣姆椒艿贸龃鸢?，就有必要曲解現(xiàn)存問題的性質。研究技巧可能完美無瑕，但是對于一個可笑的問題作出的合于邏輯的答案仍想是一個可笑的答案。我們的選擇不是草率的研究。相反地，我們必須選擇適合于問題的方法，這些問題值得探討，它們與在完全社會背景下的法律系統(tǒng)有關。如下文所論，有時各種各樣的方法中的微不足道的部分可能被用于處理我們所認為的理論上的重要問題。

法社會研究的所有普通方法都有瑕疵。盡管每種方法都可能得到改進，但為求得客觀真理，所有這些方法都不如這些方法的可靠組合。如果不陷入有關社會科學方法的爭論，或有關實證社會科學是否僅是一個幻想的論辯；我能夠舉出法律制度研究中的幾個例子。

有些研究者在“實驗室”中盡力重新創(chuàng)造法律現(xiàn)象以克服法律過程中的隱密性，并控制實際法律制度中相互作用的大量變量。其中不乏有啟發(fā)性的研究，但大都與目標相去甚遠。我基本上贊成以在模擬陪審團面前進行模擬審判為基礎的研究。對這種研究的經典的、已得到廣泛承認的反對意見是：沒有對模擬活動的昂貴投入，就難于重新創(chuàng)造法律程序的基本特征。也就是說，如果不能假戲真做；就難于捕捉法官、律師、原告、被告之間的相互作用，訴訟構造和象征性符號，訴訟程序，等等。申言之，模擬陪審團中的人們更多地是扮演“主角”而不是作出產生影響的決定。當他們進行模擬實驗時，他們決不會面對可能被他們的決定傷害的人，他們多少知道他們是在演戲。他們并沒有成為真正的陪審團成員。正如有學者所提出的，如果我們要檢驗某一理論，人為的模擬不起作用，一種理論在人為背景下正確并不證明它在其它背景下也將有效。這一主張正是針對“一種理論在人為背景下正確，那么它在所有其他背景下也一樣有效”的，該策略常常被用于保護值得懷疑的研究。

還有其他沒有得到廣泛承認的、對模擬陪審團研究的反對意見。這些意見認為刑事司法制度中的案件，因為經過過濾、匯集、疏導，只有少數(shù)需要陪審團審理；大多數(shù)案件轉入青少年司法制度或通過控辯交易處理。如果真是這樣，我們應該問一問在模擬陪審團研究中的實驗案件與可能真由陪審團審理的案件是否相似。實際上由陪審團審理的案件可能具有不同尋常的特征，或者是那種考驗“所羅門智慧”的兩難案件。但是，典型意義上的模擬陪審團研究的重點并不在這樣一些案件上。

我們還發(fā)現(xiàn)在這類研究中，有關我們認為陪審團成員應該保持什么狀態(tài)這一問題潛伏著大量的混亂。提出某一方案的作者認為，陪審團成員應該是“已清除內存的計算器”。然而，由諸多陪審團成員組成的陪審團的整體思想狀況就是陪審團成員有著公眾的“民間智慧”。學者們在陪審團研究中常常研究“偏見”，它真是實驗者認為的代表不好的民間智慧的術語嗎？與律師相比，社會心理學常在不同意義上使用該詞；陪審團研究有時也包含定義上的混亂。

研究者似乎假定我們想從陪審團成員那里得到科學的判斷——假定有陪審團的對抗制審判和被控制的實驗正是尋求真理的可相互替代的方式。然而，我們希望陪審團成員在一個無情的、理性的、科學的程序中將法律適用于事實嗎？我們可能想要陪審團成員拒絕適用他們認為不公正的法律。小說家AnneBernays在最近的《紐約時代書評》中評論道：“法庭是善意的人們盡力使無理性的人理智健全之所?！迸銓張F存在可能是為了決定那些不可能解決證據(jù)證明力的案件。不理解法官就法律所作的說明的陪審團成員，實際上可能就一個真正的兩難問題發(fā)現(xiàn)最優(yōu)的解決方案。也許，認為人們運用科學方式可以令人滿意地解決所有人類問題的假定是最無理性的。

最近，陪審團研究在盡力對付許多這類棘手的問題。實際觀察了許多刑事審判并知道審判全過程一些情況的社會心理學家，已經做了一些這方面的研究。[①]然而，他們的研究僅具有啟發(fā)性就象其中最優(yōu)秀

的研究者費盡心思要告誡我們的：在其模擬研究中，因為他們不能確信什么要素是基本的，所以，無法捕捉到陪審團審判的基本要素。在有些情況下，除了在實驗中收集到的材料而外，陪審團研究最有價值的部分就是為思考陪審程序所付出的努力。

另一個法社會研究的一般方法就是回歸分析，這是一種有力的工具，但也其局限性。該方法的使用也受到了批評。阿貝爾指出，

統(tǒng)計學上的要關性有成為刑事司法研究之基礎的趨勢，這些相類性需要與起作用的定性觀察制度相結合。實際上，我們對這些相關性背后的機制一無所知，我們往往不明確偶然方向，并傾向于以過于簡單的功利的模式進行研究……刑事司法制度事實上對犯罪率的影響甚微，但我們必須認真考慮其影響的可能性。

Berk和Ray指出，如果研究運用的材料是“選擇人造加工品”的產物；也就是說，如果研究運用的材料與對特定人員進行的隨機取樣相去甚遠的話；回歸分析可能產生引起嚴重誤導的結論。但是，法行為學的大量研究恰恰正是基于這樣材料進行的。我們常常幸運地發(fā)現(xiàn)某個了解正在發(fā)生什么并將與我們談到這些的人；卻很少從官員們那里獲取值得重視的材料。

Wildarvsky也幾乎不信奉回歸分析。他斷言，要信任多重回歸，我們就不得不“相信研究能控制所有對結果有影響的因素”。依他看來，這將是這樣一種信奉，即：如果我們全然相信多重回歸，那是因為我們寧可依賴某些東西而不愿無所依賴。這樣就總是存在虛擬的精確將代替富于洞察力的猜想的危險。他堅持認為：“愛好和判斷等問題實際上傳達出評估社會影響過程的每一步，這些社會影響歸因于社會的干預……”。

當我們對公共機構收集的巨型材料適用回歸分析時，Wildavsky的攻擊特別適當。這些材料往往一團糟有時，由于政治原因，其中的內容或被記錄，或被省略。有時，當在不同城市或不同州的官員們報告一組數(shù)字時他們使用不一致的分類；有時編排可能一致，但多類別的內容又雜亂不堪，Cochran提醒我們：“哪怕材料不準確或錯誤，它們也可能有著可信的外表……當然，事實是所有重要的事情不可能被量化得同樣好”?？傊?，因為太多的研究者機械地運用多重回歸這一技巧而不考慮其局限性，所以知情的研究者應謹慎地依據(jù)該方法進行研究。

以我的經驗，對回歸分析了解最多的人最不愿不適當?shù)厥褂盟?，并將最詳細地說明其假定和局限性。就象模擬研究一樣，對大量材料進行回歸分析的重要貢獻在于提示進一步研究的領域。例如，Unnever研究在邁阿密審理的毒品案件中的刑罰。他對比了有私人雇傭律師的被告和由公共律師代理的被告，考察兩者中哪一類人更多地被判處徒刑。他發(fā)現(xiàn)：“有私人律師的被告被判徒刑的可能性大大小于由公共律師代理的那些被告。如果被告有私人律師，監(jiān)禁這類事性幾乎不可能發(fā)生。”一方面，我們可能反對這種分類，“私人律師”這一類別里面也可能魚龍混雜。另一方面，正如Unnever所說：“成功的法律代理者是哪些律師，還需要未來研究作經驗上的決定……?！彼械乃饺寺蓭煻急人械墓猜蓭熥龅煤盟坪跏遣豢赡艿摹Ｎ业牟聹y是只有少數(shù)優(yōu)秀的私人律師才能說明私人律師大體上優(yōu)于公共律師，這些優(yōu)秀律師專工涉及有錢人的毒品案。如果是這樣，那就促使我轉向對他們的執(zhí)業(yè)進行深入研究以說照他們的成功。不管適當?shù)膯栴}是什么，從幾組數(shù)字不可能發(fā)現(xiàn)答案。相反，除了更多地了解辯護律師我們還必須大量了解邁阿密毒品交易、被告的特征、吸毒的政府官員、檢察官、法官、地方政客。例如，Unnever發(fā)現(xiàn)私人律師情愿賄賂一些法官，而公共律師不做這種事情；研究者將不得不排除這種差別存在的可能性。單憑回歸分析，不可能表明或排除這種可能性。

如果“實驗室”的模擬研究和回歸分析都有瑕疵，那么我們還必須承認軟材料案例研究也有它的問題。歷史記載和局外人能觀察、思考的有關社會關系的材料都容易成為羅沙測驗[②]的一部分。這些材料相當于墨水點，研究者通過它們可以了解去云彩、羊群、階段統(tǒng)治或創(chuàng)造性爭議解決方法。由于我們趨向于看到或聽到我們準備注意的那些事物；因此，我們的研究總是存在只發(fā)現(xiàn)這些事物的風險。歷史的研究方法總是受創(chuàng)造和保存記錄的過程的影響，人類學方法有產生故事之嫌，這些故事至多只在特殊的時間和地點才是真實的，我們容易被嚴重錯誤的故事過分影響，包括我們的讀者也是如此。我們應該懷疑使這些故事得以生動的材料的典型性。當然，正如我們討論過的其他方法一樣，這些方法具有啟發(fā)性，它們產生重要的知識，盡管這些知識只是暫時的。

談到這里，我應該闡明，我主張繼續(xù)法行為學研究。仍然以GertrudeStein的話來說就是：法行為學言之有物，其內容不容忽視。需求新問題和新答案的新范式不可能從天下掉下來。大多數(shù)現(xiàn)存的批評斥責法社會研究并沒有很多新的內容。例如，批評者認為：法社會研究引入了辯證推理，但僅限于說明它是什么或它可能產生什么。作為一個新領域，法社會研究初期有許多令人興奮的發(fā)現(xiàn)；我們可能已越過了法社會研究的第一階段而不可能期望重復昔日的輝煌。但是，耕耘這些已經發(fā)現(xiàn)而又尚未開墾的領地仍然很有價值。我們可能發(fā)現(xiàn)，我們認為的普遍現(xiàn)象局限于我們已經研究得較透徹的幾種情況。隨著更多的細節(jié)逐漸清晰，部分狀況可能變化。即使我們假定已經完成了所有重大發(fā)現(xiàn)；當作整體考慮時，我們的研究仍然可能突然停滯。任何嶄新的法社會學方法都不得不處理法律活動相對大部分生活的邊緣性、控辯交易、利用法律程序、陪審團審理程序和組織上的說明的成本障礙，以及在我的導言中列舉的法社會研究已揭示得較透徹的其他內容。

申言之，盡管我們相信機械適用所謂的科學方法不能得出有關法和社會的永恒真理；但這些方法至少具體體現(xiàn)一種理想，這種理想可能抑制法律分析之不可知論的泛濫，并可能抑制Medawar所稱的“科學中的文學并發(fā)癥”。這種癥狀包含一種“極端虛構與信馬由韁的批判的結合……，首先使人困惑和迷惑，最后使人昏亂和厭惡的風格”。我們需要防御“無限制地運用富于想象力的天賦制造假說，當然，這些假說因為有啟人靈感的源頭，也包含真實成分”。

科學理想教我們從似是有理的想法或故事出發(fā)開始研究，最低程度的科學與實踐也能教給我們這一道理。想法和故事似是有理還不夠，它必須得到檢驗。研究者除了必須對以前偉大的思想著作置疑，還必須對自己的靈感和幻想置疑。研究必須尋找并證實不支持或不贊成其立場的證據(jù)。研究者必須清楚我們也能發(fā)現(xiàn)似乎能證明地平論的材料。從少數(shù)案例中歸

納出結論是冒險的事情，我們必須問一問代表我們立場的任何例證是不是都可能具有典型性。我們必須關注多變的相互作用；影響只作用于一個方面的單一原因論可能是錯誤的。傳統(tǒng)社會科學的批評家們也將堅持認為，我們必須清楚我們自己的偏見可能影響研究的每一步。這就使問題更加豐富：如何確定這些問題，如何使抽象的觀念“可運作”，實驗對象表現(xiàn)出實驗者想通過它們做什么、說明什么，如何總結和解釋材料。在社會研究中，研究者是社會或社會集團的一分子?？陀^性是有價值的目標，但認為自己已經達到這一極高的、不偏不倚狀態(tài)的研究者，如果不是愚弄他人就是自我愚弄。終究，對公布了“正確方法”的研究有其回報；反之，也有其懲罰。社會科學研究者從不假定他們已經揭示了社會行動天然的固定模式，而寧愿承認僅了解與之同時代的現(xiàn)象，這些現(xiàn)象將隨社會觀念、社會機構或其他因素的變化而變化。

科學的理想還教我們必須對我們提出的觀點采取謙遜的態(tài)度，除了研究方法的制造者外，研究法律制度運作的學者也應該應用確信的真實。當我們將自己籠罩于穿著白外套，中立地追求客觀真實的科學家的形象之中時；我們除了愚弄他人，還自我愚弄。不管有意或無意地做壞事都不應該，如果我們接受這一規(guī)則，我們就必須關心我們的研究如何才能適當?shù)胤沼谝欢ǖ睦?、階級或個人。我們常自以為我們正從事的所有研究就是照事實“存在”的模樣敘述它們，我們不能不警惕這一想法。

然而，小心謹慎而又有限的研究通常是對Meehl所謂的，有關法律問題的“拘泥于形式的歸納法推論”的超越。通常，我們從法社會研究中得到的是暫時的知識，這些知識以我們在現(xiàn)有條件下的能達到的最好研究為基礎。如果我們不要求更多，只要求在研究中看到其他人并沒有由于忽視所有的限定條件而曲解我們的研究，就值得慶幸了。

盡管難于聲稱所有的法社會研究都是科學理想的例證；但其目前的狀況好過前些年，足以使我們能夠檢討有關法律和改革的主張。的確，目前我們進行多學科研究，確實越來越意識到我們的研究有假定前提并承認研究受到限制。人們提出的任何充實法社會研究的新方法，只要它另有意味地違反我已擬出的科學理想的要求，都應當受到有懷疑的接受。

Ⅲ論減輕“咔嚓聲”引起的痛苦

法社會研究的實踐者可以避開計算機輸出時的“咔嚓聲”，他們可能正精煉出方法以回答錯誤的問題或僅僅回答某些正確的問題。而對過分糾纏于材料的可預見的反應是呼喚理論，較合理的理論最初以德文和法文著述，后被不完善地翻譯為抽象的或說是新創(chuàng)造的英文。法社會研究被斥責為沒有思想的經驗主義、隱蔽地運用服務于某一政治意識形態(tài)的有力而含糊的理論、忽視激進理論提出的問題等。有些學者主張，由實證社會科學之假定導出的經驗主義有著如此大的瑕疵，以致它并不重要或僅僅是為自由多元主義罩上科學的處衣而值得摒棄。有些學者認為，僅僅那些他們認為正確的社會理論才能產生有關社會中法之地位的知識。

Cain和Finch拒絕接受這些極端的觀點，但他們主張：“成為一個理論家是每個研究者的責任”?？赡苡兄谝龑а芯康膬深愖顬槌墒斓睦碚撌墙Y構功能主義和新馬克思主義。Cain和Finch告訴我們材料并非收集或發(fā)現(xiàn)而得；更確切地說，它們是由在此過程中扮演活躍角色的研究者所創(chuàng)造的。。繼而，他們說明：當社會學上所有的無生命存在物與研究者的或明或暗的理論相結合時，研究材料就被創(chuàng)制出來了。有時，研究者理論上的觀點使他們疏于敘述地些他們認為與研究不相干而忽視的材料；種種媒介使無生命的存在物轉變?yōu)榻y(tǒng)治的跡象、社會整合及諸如此類的事物，有時，研究者通過這些媒介來了解情況。例如，一個馬克思主義者會尋找階級影響的跡象。一個自由多元主義者將注意制造穩(wěn)定的多重利益之間的妥協(xié)。Cain和Finch說為避免讀者誤解，理論和方法都應被描述以便讀者能尋找種種轉變、被忽視的信息、隱于解釋中的偏見。他們警告說，如果研究者不這樣做，則是在從事宣傳而不是進行科學研究。

在大體承認Cain和Finch所作的上述說明的條件下，我想看看對理論有些什么要求。我認為大量的書面倡議性理論反映著思維風格和政見；但因為思維風格和世界觀確實影響我們研究的方向和內容，所以我們不能棄之不顧。繼而我將問一問通過對社會理論更徹底的考慮，法社會學可能產生什么。我將辯明：如果理論家和經驗主義者更多地相互了解，那么現(xiàn)有的理論和經驗研究都將受益匪淺。

在世界許多地區(qū)從事過研究的挪威社會學家JohanGaltung提出，社會科學有不同的風格。我想，在有興趣研究法律在社會中的地位的國際學者群中，我們可以發(fā)現(xiàn)三種風格。Galtung稱為撒克遜式思維風格、條頓式思維風格、高盧式思維風格。他之所以這樣命名，是因為盡管德國可能是條頓式思維風格的發(fā)源地，但德國學者可能追隨撒克遜式的研究，美國學者可以德國學者進行更為地道的條頓式研究?？赡苷笪覀兯O想的一樣，我們采用的研究風格影響我們提出什么問題，如何回答它們以及我們將什么視為答案。每種風格都有其弊端。結合三種風格是我們的理想，但經驗告訴我們成功的綜合非常少見。

Galtung告訴我們，撒克遜式風格將科學描繪成材料的平原，在這平原之上我們可以發(fā)現(xiàn)許多小山，它們代表“理論之丘陵”。這種風格專注于材料、資料和方法。它極擔心過度寬泛的歸納和抽象不能與特殊實例掛勾。而且，如果作為丘陵的理論不完全正確，這至少是對觀察到的事物作偏差說明的開始。該風格的基本愿望是調和各種各樣的研究；研究者將理論、種種發(fā)現(xiàn)和他的故事縫制在一起，進行折衷。企圖運用指定方法發(fā)現(xiàn)某種無所不在的價值是該風格的一般取向。撒克遜式風格陷入觀念的泥潭，但在研究技巧上相當嚴格。

與撒克遜對觀察事實的緊張相比，兩種歐陸風格“直沖云霄，將一道窄窄的觀察事實之軌留在身后”Galtung說，條頓式風格尋求“潛在真實”而不受紛亂的日常經驗限制。它是一個宏大的、給人留下深刻印象的演繹型錐狀結構。其最大的特征是處于頂端的矛盾為結構提供動力。研究由一個愿望所引導，這一愿望就是弄清錐狀結構的含義并發(fā)現(xiàn)支撐該結構之基礎的例證。如果有人證明結構之基礎的任何部分錯誤的話，純粹的條頓式風格就有眼見著整個結構粉碎的風險。因此，論辯就是戰(zhàn)爭。堅持各自理論結構的學者趨于避免沖突，因為他們知道討論并不能產生建設性交流。論辯者有成熟的技巧抵擋表面上矛盾的種種發(fā)現(xiàn)帶

來的影響。的確，對經驗主義的反擊是保存理論結構在面對不一致的材料時最好的策略之一。世界并不統(tǒng)一于理論，這恰恰顯示了感知真理的困難。

依據(jù)Galtung的說法，高盧式風格假定精確的定義，嚴格的演繹或統(tǒng)計技巧都不能表現(xiàn)事實之全貌，但全貌隱于其中。研究者不得不圍繞事實進行研究并從許多角度去觀察真理，直到種種觀點最后在兩極之間達成平衡。最重要的是，真理一定要以其風格優(yōu)雅地表達出來。例如，Galtung引用Foucault的斷言：“靈魂已經成為肉體的監(jiān)獄”

這些風格各有其表現(xiàn)。撒克遜式研究往往過分推崇單純的經驗主義，它以富麗堂皇的技巧回答一些瑣碎的問題。對方法的論辯可以揭示我們關于這一問題的反映：我們?yōu)槭裁聪胫绬栴}的答案。據(jù)說，如果不對刑事司法制度、法律制度、法在社會中的地位等等進行歸納，那么研究制造的偏見比人們想知道的亞特蘭大、芝加哥、邁阿密、圣地亞哥和丹佛的刑罰方面的偏見更多。普遍尋求和諧可能制造一個撒克遜式的綜合，它是對韋伯、杜克海姆、馬克思和去年引起無用的巨大沖擊的抒情詩的思想的解釋的綜合。，但這種綜合是以無視這些思想之間的真正差異為代價的。

歐陸風格更象是我們所稱的“理論粘合”，即如果研究者信奉這兩種風格，則其理論似乎正確；如果一個理論“響當當”，則它將說明任何事情。這種理論幾乎能將所有的經驗都轉化并變換得符合于它，因此理論“超然于”那些似乎是常識的反例。條頓式風格的理論家傾向于假定：如果他們的演繹型結構僅以其純粹形式得以實現(xiàn)，那么世界上主要的有益變化將隨之而來?？梢?，這種風格也有其表現(xiàn)。從學術大廳到政治陽臺只有一步之遙，條頓式風格的學者們聲稱要尋求理論與實踐之統(tǒng)一。

如果在這幾種傳統(tǒng)下的學者想求助于更寬泛的理論，那么法社會研究將獲得些什么呢？首先，我們必須記住。大多數(shù)法行為學研究的背后都有一個強有力的理論，盡管它往往隱而不顯。如果我們關注理論，我們就能夠檢討其世界觀并認識其對過去和未來研究的影響。該理論的一大支柱來源于楚貝克和格蘭特所稱的自由法條主義，即大略是表現(xiàn)在法治、憲政主義、權利法案中的觀念的集合體。從某種程度上講，這是一個有很長歷史的規(guī)范性理論，但它也是一個有關許多西方國家的政府努力方向的描述性理論，雖然幾乎無人斷言這就是對任何運作中的政府的最完美的描述；但似乎對許多學者假定這種理論提供了大略準確的描述。

傳統(tǒng)理論的另一支柱可標示為默頓的潛在功能主義，但它往往只是悄無聲息地起作用。潛在功能主義在現(xiàn)實中有兩種變形：一是憤怒，一是表面上的冷靜。憤怒這一方面的發(fā)展培育出美國揭發(fā)貪污賄賂的優(yōu)良傳統(tǒng)，ThorsteinVelben是自愿的圣徒。他揭示，個別法律或部分法律制度完全是一個隱藏著某些人或某個集團之利益的騙局。而冷靜的一面發(fā)現(xiàn)失敗或只是部分成功的法律制度有其潛在功能。差距被合理化了。例如，我們有接受陪審團審理的憲法權利，但事實上的刑事程序是控辯交易。一人真正冷靜的潛在功能主義者將指出，達至大體正義的控辯交易的益處與現(xiàn)實陪審團審理的反復無常相比，其構成和實現(xiàn)往往遠算不上完美。

這種社會理論影響著在美國的大部分法社會學研究。美國學者發(fā)現(xiàn)了本本上的法律與行動中的法律的差距，因為這里的大多數(shù)研究者頭腦中帶著一種中學課程式的美國法律制度。對警察、法庭、律師、行政性機構或公共和私人組織中相互影響的人們的觀察可能顯示，事情并不象“它們應該是的那樣”運行。一方面，許多學者明白規(guī)范性命令掩蓋了他們所發(fā)現(xiàn)的本本上的法律與行為的中的法律差距。這就產生了阿貝爾認為是法社會研究中主要問題的工具主義，即認為法律首先是一種社會工程的研究者將假定：當目標得不到滿足時，調整既是必要的，也是可能的。如果機器不象設計的那樣運行，愛機器的人就想修理它。另一方面，有些揭穿這種差距的學者可能愿意將之作為他們知道內幕的丑聞或象征來揭露。然而，一個隱而不顯的功能主義者甚至可能假定：法律的承諾與實行之間的差距一定服務于某種重要的社會功能。這些理論容易導致一種過于簡單的贊成專家政體的心情，或者容易導致具有諷刺意味的揭發(fā)快感。然而，它們似乎往往并不促進權力、地位、階級等問題的解決。當某些人有權抵抗法律的執(zhí)行或有權改變或惡意破壞他們不喜歡的法律時，法律的符號象征性功能和其他功能就被忽視了。

如果那些從事法律研究的學者求助于發(fā)展得更為完善的社會理論，那么他們可能已經在法社會研究與將社會歸納為一個整體的努力之間發(fā)現(xiàn)了一種相互有利的溝通。一方面，大社會理論指出法社會研究領域所忽視或不重視的重如問題。另一方面，對運作中法律系統(tǒng)的經驗觀點暗示社會理論太過依賴法和合法性的形式主義觀點。這里，我不可能重溫所有大社會理論以及它們?yōu)檎f明法律作用所作的努力。但是，結構功能主義和新馬克思主義理論就資本主義社會的法律作用作了相似的暗示。。大體而言，所有這些理論都假定法律是資本主義的工具：刑事法和民事法保護私人財產；執(zhí)行合同以支持計劃；反托拉斯法保護并規(guī)制市場、禁止不公平競爭和關稅；通過控制財政貯備和信貸、刺激稅收，引導私人活動遵循一定方向；公共投資建設通訊、交通和其他基礎設施，同時以這些方法和其他方法抵銷經濟周期循環(huán)。當然，關于法律工具職能的發(fā)揮是產生資本主義的穩(wěn)定性還是矛盾性這一問題，結構功能主義和新馬克思主義理論的主張絕然不同。

這些理論通常告訴我們，法律影響一些或所有公民對以法的形式重述的特別決定和特別社會規(guī)范、對法律系統(tǒng)本身、或者對整個社會系統(tǒng)之適當性的態(tài)度和假定。自由主義理論家談論正統(tǒng)性或價值的明晰性。新馬克思主義理論強調虛假意識和迷惑性。盡管人們能夠區(qū)分這些思想，但它們關于法律影響態(tài)度、態(tài)度又影響行為這一過程的假定卻是相似的。

這些可能暗示研究新方向的理論存在問題。我們的經驗研究間接表明私人政府、社會領域、社會網絡發(fā)揮著許多這些理論認為法律才具有的功能，形式法律制度至多只對數(shù)量有限的案件有效；只是作為一種威脅，在社會交互影響的邊緣起作用，并且，只是間接影響交易。例如，大公司除了有自己的、甚至可能執(zhí)行私人外國政策的情報機構外，還有自己的警力，所謂的“第二大刑事司法制度”通常處理“白領犯罪”。一個大公司無需顧慮不符合理懷疑規(guī)則或米蘭達規(guī)則的證據(jù)。據(jù)說，被懷疑從雇主處侵吞財物的人可能被解雇或換一份不可能再被提拔的工作。第一刑事司法制度中公訴的威脅可能用于達成某種賠償措施。第二刑事司法制度的運作既沒有憲法權利的好處，也沒有其負擔；它處于大公司而非地方和國家政制的控制之下。而且，公司可以買下非法竊聽設備或安裝監(jiān)測設備，而這些設備可能是任何警察部門

的預算無法企及的。

我們了解到引導商業(yè)的規(guī)則易由貿易委員會或由帶有習慣用語和條件的標準合同私下形成。長期持續(xù)的關系極有價值，關系雙方不愿采取可能危及特殊關系或他們商譽的行為方式。在許多情況下，這種商譽上的制裁比法不得不給出制裁有力得多。申言之，重要的商業(yè)巨大頭傾向于對法律制度中各個部分的法律官員如何行使自由裁量權造成影響。長期持續(xù)的關系往往向公共政府領域和私人商業(yè)領域滲透；以致模糊了兩者之間的區(qū)別，并使之難于區(qū)分。脫離社會力量的法律自治僅是相對的，我們永遠不應該高估法律自治。

經驗研究導致有關合法性和迷惑性理論的現(xiàn)實主義問題。大體而言，人們幾乎不了解他們的法律制度，他們知道的又多是被曲解的或錯誤的法律制度。少有證據(jù)證明法律影響態(tài)度、態(tài)度影響行為。如果人們從未聽說或從不知道某事，該事就不可能激發(fā)他們的行為。的確，這與這樣一種論法一樣其合理性，即：對于影響其所處社會的社會名流而言，法律大體上是一種私人語言。我們可能先行動然后使之理性化，而不是依賴指導行為的規(guī)范，在此過程中，我們可能依賴許多詞匯體系，法律似乎僅是其中之一。也許大部分正統(tǒng)化和神秘化源自一個含糊的、大體的假定，即我們的社會有一個適宜的法律制度，雖然它有其弊端，但大體而言，該法律制度是尚可的或者甚至良好的。不管事實如何，法律對人們態(tài)度和行為的影響可能是稀薄而間接的。

法律程序的經驗觀點似乎要求對結構功能主義和新馬克思主義理論進行某種提煉。首先，法是資本主義的直接工具這一假定與我們對許多其他社會制度研究的種種發(fā)明相矛盾。這些社會制度以與法律交叉重疊或甚至沖突的方式實現(xiàn)法律的工具功能。研究者可以擴展這些社會理論，以便所謂的“國家機器”獲得工具性功能。如果大膽地設想，所有的私人立法、執(zhí)法和制裁都可以融入國家這一概念。但這就可能制造一個由許多有著重大區(qū)別的事物堆砌而成的理論。社會功能是由一個城市的警力來實行，還是由一個大型多國公司的安全部門來實行事關重大嗎？在法律不明確之處的控辯交易是公眾法庭適用成文法規(guī)范的另一種形式呢，還是兩者之間互不相同而各有后果？一個已被規(guī)制者與受規(guī)制者之間的多重關系所滲透的規(guī)制系統(tǒng)與相對自治，并通過正式程序控制受制者的規(guī)制系統(tǒng)不同嗎？

可取之道是，研究者可以修改或調和社會理論，使之與經驗研究的發(fā)現(xiàn)相吻合。盧曼作為研究法律系統(tǒng)的先導型理論家，已經檢討了先進資本主義中的法律多元主義之種種發(fā)現(xiàn)，并調整了他的理論。盧曼認為公共法律制度起到整合的作用而對社會系統(tǒng)的穩(wěn)定有利；他發(fā)現(xiàn)將公共制度功能的一部分劃歸私人制度是危險的。他警告說，不再把社會問題視為關系正當性的事情這一趨勢可能“導致法律制度的枯竭”，從而將沖突之規(guī)制留給結構上的相容性可能有問題的其他機制。不管盧曼正確與否，這都是一個材料促進理論調整的例子。

其次，通過法律使事物獲得正統(tǒng)性、迷惑性的理論也需要予以重新思考。不同的人對法律有不同了解，而他們所了解的又大多是被曲解的法律。我們不應假定法律以某種一貫方式影響態(tài)度，這還是一個尚待研究的問題。研究者可以從檢討課本、學校、大眾傳媒、小說塑造的法和法律制度的形象開始。研究者也可以對有著不同宗教、文化、職業(yè)背景的集團的觀念進行研究。在研究者問有關法律的態(tài)度是否、何時、如何影響行為之前，他們必須就法律體驗和有關法律交流影響感覺和態(tài)度的過程提出有其理由的說明。研究者必須研究人們如何就他們接收的有關法律的信息作適合于他們的經歷、觀念、私利的解釋。有些學者的看法有一定道理，他們主張，處于不利地位的社會集團的成員不象新馬克思議理論所證明的那樣，受意識形態(tài)化的法觀念所迷惑。相反，與法律的接觸刺激他們對事情如何真正起作用和誰真正受益的問題產生了大量具諷刺意味的認知。那些被迷惑的人可能是希望證明其特權正當化非常富有的人。

令人滿意的理論除了討論迷惑性和正統(tǒng)性，還必須討論種種漠漠不關心、逆來順受、非合法性、具諷刺意味的認知，而不是僅論及正統(tǒng)性和迷惑性。我認為我們不可能發(fā)現(xiàn)法律對態(tài)度和行為有廣泛的影響。人們可能認為大多數(shù)法律與他們的即期利益不相干，或者認為法律是專家的事。甚至當他們必須與法律打交道時，他們也認為法律與避免麻煩的最簡單的方法一樣毫無意義。所以，很難舉出一個有其道理的事例證明這樣一種想法；即被人們視為非理性的、違背他們的利益的法律，只因為它們被貼上法的標簽人們就會遵守。

不過，我們有理由認為正統(tǒng)性或迷惑性的想法可能也有其道理。最起碼，人們有時談論法律，似乎認為一部法律通過或廢止將影響態(tài)度。出于某種原因各種各樣的組織都運用正式法制的象征性符號——私人警察穿著酷似公共警察的制服；私人行動往往模仿合法行為，并有其證據(jù)規(guī)則和一套正當程序，在私人社會的相互影響中，人們盡管并不總是成功實現(xiàn)言論自由，但他們的確主張這一權利；各種非政府組織制定政策并通過選舉分配權力。也許所有這些只是幾乎沒有影響的理性化和儀式化，但卻足以提醒我們反對那種認為這些都無關緊要的假定。然而，不論對材料進行理論研究還是經驗研究，我們仍不知道對合法行為的模仿多大程度、為什么有其重要性。

法律是資本主義的工具并提供正統(tǒng)性和迷惑性是批判法律研究會研究的重要主題。在1970年代后期，一群法律教授、法律歷史學家、實踐主義律師及其他一些人走到一起成立了批判法律研究會。其中包括一些馬克思主義者，但大多數(shù)人折衷地吸取馬克思主義者的著作、歐洲批判社會學理論、Gramsci的研究、1960年代新左派的視角，等等。他們通過友誼網絡和對法律研究領域中現(xiàn)時流行學說的反對結為一體；大多數(shù)人不滿于美國的社會狀況和自由主義改革家為改善那些處于社會底層的人們的境況而作的努力，他們認為這些努力大體上起粉飾作用而效果甚微。其中許多人反對經驗社會科學，或發(fā)現(xiàn)經驗社會科學與他們關注的問題基本上無關。該研究會的重點是批判自由主義法律思想，只有少數(shù)情況例外。除非使用最“一般的術語，對可替代性社會制度進行描述很困難；對從目前情況到一個更接近于大多數(shù)人分享的人類共同體之理想狀態(tài)的可能的轉變過程進行分析也很困難。該研究會的論著趨于抽象，包含特殊話語，局外人難以看懂。社會科學中屬于撒克遜式風格的大多數(shù)學者將無法看懂他們的論著。

乍一看，批判法律研究似乎要么反對法行為學，要么與之毫不相干。然而，再進一步就會發(fā)現(xiàn)，批判法律研究和其批評者的激烈辯論都為法社會研究暗示了可能的發(fā)展方向，這就使法社會研究拓寬視野并避免阿貝爾所謂的

“咔嚓聲”。在這里，我不可能描述所有批判法律研究的成果，不可能敘述所有的批判主義的觀點，也不可能對這些前衛(wèi)的觀點提出我自己的評價。相反，我將著重依賴于其他學者綜合和批評批判法律研究的許多分支所作的努力。。我將提出一個問題；即如果習慣于經驗研究的學者不轉向批判法律研究者的立場，他們可能從批判法律研究者那里獲得什么。

楚貝克已為調和法行為學和批判法律研究者的經驗研究作出了重大努力。他告訴我們，批判法律研究著作企圖發(fā)現(xiàn)并分析“法律意識”，即社會或集團中的成員所持的世界觀，它關系到在這一社會或集團中什么是尚可的、什么是必需的、什么是正義的。世界觀賦予人類相互影響的意義，藉此，批判法律研究者告訴我們，世界觀“建構”社會關系。世界觀凝結于法律之中，但法律的適用往往只是處于含糊不清的背景假定這一層面，批判法律研究者趨于將資本主義法律教義視為紊亂的或矛盾的或兩者兼而有之。然而，正是過些瑕疵為昂格爾所謂的“異端教義”開啟門扉。一個批判法律研究者在自由主義學說中能發(fā)現(xiàn)思想自由發(fā)展的種種分支，并能以這些分支的基石。例如，美國合同法趨向尊崇個人主義和自立，但也有信貸義務的概念；如果從邏輯上講，這可能促進人們對持續(xù)性關系中發(fā)生的問題采取更加利他的法律反應。

與主張中立性和客觀性的社會科學家不同，大多數(shù)從事批判法學研究的學者認為他們自己受政治學的一種轉化形式所影響。他們認為他們對法律教義的破譯在于揭露服務于統(tǒng)治者的法律的迷惑性。世界觀依賴于對真理的主張。因此通過顯示其背后的真理主張錯誤，世界觀可能面臨挑戰(zhàn)。從最極端的角度看，這一分析過程與佛洛伊德分析中的新視角有幾分相象，在一定條件下，它將促成個性變化。一旦學術研究揭開自由主義思想障目之處，人們可能看到他們曾如何受愚弄或自我愚弄。繼而，他們將自由地建立新世界觀。批判思想將有助于在自由發(fā)展的方向上形成新世界性。

大多數(shù)批判法律研究成果的表述幾乎必然激起反攻擊，其追求的目標已經表現(xiàn)出危機。讓我再一次強調，我的目的不是參與批判法律研究與其對手的論辯。更確切地說，這里的問題是，這一論辯是否暗示著解決法行為學某些問題的途徑。首先，我將看看已經出現(xiàn)的，或可能出現(xiàn)的對批判法律研究的反駁。繼而，我將指出批判法律研究和針對它的攻擊對法社會研究的某些意義。

對批判法律研究的攻擊可能指向在其論著中發(fā)現(xiàn)的一些共同論斷的合理程度和它對破譯法律實質的強調。首先考慮的是楚貝克告訴我們的基本論斷：意識或世界觀“建構”社會關系。從某種意義上講，這似乎無可辯駁。例如，正像在東歐實行的社會主義，它包含有關社會關系的精心設計的規(guī)范性話語，其世界觀無疑被這些國家的法律奉為神圣。Markovits對聯(lián)邦德國和民主德國法律制度的分析強調，在語言、歷史、文化大體相同的情況下社會主義和資本主義世界觀的對比。另一方面，世界觀的正式表達可能與公民實際的假定大相徑庭。法律宣稱的世界觀是抽象的，受相互沖突的各種變形和適用的約束。例如，盡管我們預期民主德國和波蘭法律反映相似的世界觀，但有理由認為這兩個社會主義國家公民的實際意識可能大不相同。法律總是可能異相于至少部分文化；存在一種官方意識和社會中人們持有的實際的世界觀，后者僅部分地依循正式宣布的世界觀。例如，美國世界觀包括注重奮斗、在競爭中擊敗他人的高揚的個人主義與至少對某些人的利他義務之間的張力。然而，我們的合同法卻僅注意一個方面而大大忽略了另一個方面。至少在早些年，司法見解通過劃出法律上的義務與更高的道德義務之間的明顯界線來承認這一點。批判法律研究者的許多成果都涉及破譯隱于法和法律文本之中的世界觀；當然，其中的法律歷史學家在他們的破譯過程中采納了更為寬泛的材料。然而，破譯試驗總是存在DavidMacaulay所著的《汽車旅館之迷》式的風險。書中講述的是：在1985年，當尚未固定的所有污染突然固定下來時，北美被垃圾洪流所毀并形成一層堅硬的外殼覆蓋在北美大陸上。一個世紀以后，考古學家探索并解釋1980年代的美洲文化。書中的一個考古學家發(fā)現(xiàn)了一個汽車旅館。在那里，他發(fā)現(xiàn)一個躺在床上的骷髏架面對著一個梳妝臺，梳妝臺上是我們所知道的電視機的殘骸。這個考古學家將其發(fā)現(xiàn)破譯為奇怪的宗教儀式：他斷定，梳妝臺是一個帶著抽屜的祭壇，抽屜放有呈獻給諸神的祭品，電視機本身是一個祭祀器物。這個考古學家假定，梳妝臺前的凳子是一個儀式上的項飾，當?shù)涠Y的沐浴帽被戴在頭上時，這一項飾被套在脖子上。此幽默故事圍繞考古得到的一些錯誤材料而展開。

破譯試驗可能告訴我們材料，但更多地是告訴我們破譯者的政見和意識。如果一個律師不能形成有理由的論證來支持寬泛的文化上的假定與上訴案件之間、或者這些假定與Mork和Mindy事件之間的聯(lián)系；或者支持優(yōu)秀法學院的結構，那么他或她就是一個拙劣的律師。問題是忽視了什么或錯誤解釋了什么。我不知道任一批判法律學者是否都曾忽視過重要情節(jié)或錯誤解釋過某一試驗。大多數(shù)批判法律學者是聰明而又富于想象力的人，以致他們的破譯似乎頗具合理性。然而，關鍵是我們不能確信他們的說明是否僅是想象力的有理由的運用，我們也不能確信他們所做的一切是否就是其智慧的運用。對經驗社會科學的激進評論也可用于破譯試驗。畢竟，我們必須承認看電視與宗教儀式之間有足夠的可比性，才能作出《汽車旅館之迷》中那種盡管不十分正確，卻有其道理的解釋。

即使我們假定某批判法律研究者已適當?shù)剡M行了破譯試驗，我們仍然能對這一實驗可能存在的影響提出疑問。批判法律研究包含一種受社會變化影響的無法言寓的理論。批判法律研究者聲稱深受政治學的轉化形式所影響，有時深受激進律師的煩惱所影響。在法律評論、書籍、課堂上，法律學生的為數(shù)不多的法律教授提供給他們一些論文，人們希望這些論文能使世界變得更美好。如果隱于自由主義法律中的假定在有著十分挑剔的、有限的聽眾的交流中被揭露出來，那么鋼鐵工人、移民勞工、抄寫員、美國土著人、拉丁語裔美國人、男女黑人都將以某種不被剝奪尊嚴的方式受益。

但是優(yōu)秀法律評論和《國內法律雜志》上的論文會影響有權制造和激起變化的那些人的觀念并指導他們的行為嗎？怡人的傳統(tǒng)思路繼續(xù)面臨精彩的分析，這些分析顯示傳統(tǒng)思路紊亂、矛盾、反對許多信仰該思路的人的利益。的確，在危機時刻，態(tài)度往往求助于批判法律研究者厭惡的世界觀。Watts認為批判法律研究是他所謂的文化馬克

思主義的一種形式，也帶有文化馬克思主義的許多難題。他說，文化馬克思主義者“希望民主地改變文化……，被迫接受現(xiàn)存的愚昧文化作為他們努力的最后評判者?！碑攦?yōu)秀的文化崇高種族平等、婦女自由、青少年權益，可替代性生活方式、對兵設的正直反對和一種新道德時，可能存在激烈的反應。可能Watts暗示，當傳統(tǒng)生活方式瓦解和存在經濟紛亂時，人們可能求助于“偏執(zhí)狂式的運動”，這些運動已在發(fā)動中，并發(fā)出了通過恢復過去浪漫的簡單生活方式，‘使人們的意識非現(xiàn)代化’的號召?！坝乙磉\動是人們”象他們現(xiàn)在那樣“進行民主參與的結果。呼吁恢復基督教基本主義之宗教信仰[③]，攻擊瓦倫法院的裁決，轉向盡力抵消自1950年代以來我們取得的消除種族隔離的有限成就，以及使貧窮者作替罪羊；以上種種均可能比一個激進的烏托邦倡導的主張更有力量，后者只陳述了結果，而到達希望之鄉(xiāng)的細節(jié)卻留待探索。迄今為止，批判法律研究者們缺乏一個有其道理的、闡明如何建立”時代正當性“的理論綱要以便他們的思想”得到傳播“并成為那些能影響變化過程的人的新常識。

令批判法律研究不者感到榮耀的是，他們也許無一例外地反對強迫人們接受他們對良好社會的憧憬。然而，這也形成兩難境地。如果研究者不愿接受先鋒政黨的解決方案，而該政黨又有權迫使他人接受其意識；那么研究者不得不提供少數(shù)優(yōu)秀分子的意識與所有其他人的意識之間的某種有理由的關聯(lián)，這些優(yōu)秀分子拒絕接受其社會中大多數(shù)人的常識，而其他人的世界觀必須在可能發(fā)生的進步性社會變化之前予以轉變。正如范。登。伯格所評論的，也許“我們內心深處有一個單一的、真正的人生本性?！绻覀兡軌蛱蕹性从谕庖虻?、對人類本性的曲解；那么對于什么是對、什么是錯等問題，我們將毫無障礙地取得一致意見?！比淮藭r此地，曲解存在，研究者不能忽視它們。例如，研究者不能假定，當法律學生成為律師時，教授教給他們的任何東西都會影響他們的觀點；或者帶有進步觀點的律師將影響商業(yè)委托人、政治領導人、學術雜志的撰稿人、或者那些電視節(jié)目策劃人。據(jù)說，有時哈佛法學院的思潮在右翼圈中流行，并足以影響合法行為，甚至得到大眾媒體的注意；但這一過程既不是自動的，也不是直接的。理想以復雜的方式起作用，我們必須過問何種思想將何時、如何影響何人。

我們將從批判法律研究與其反對者的論辯中得到些什么呢？批判法律研究者的著作和我敘述過的批判主義都暗示法社會研究可能因更多地注意理想、態(tài)度、基本假定、常識影響發(fā)生什么和不發(fā)生什么等在法律制度中的作用而獲益。這并非完全沒有探索過的領域，特別對法律歷史主義者而言是如此。然而，大體而言，關注法律的社會科學家傾向于認為世界觀、文化、背景假設幾乎就是法律制度中的噪聲，它們掩蓋了說明行動的“真正”因素。當然，至于我們訴諸愛國主義、宗教信仰、憲法和法律規(guī)范、所謂的常識，可能僅僅是我們用以愚弄自己和他人的合理化過程。申言之，那此能夠捕捉到這些因素的影響的方法僅僅是“軟”方法而不是“硬”方法。這些方法的運用危及其獨立地位尚不穩(wěn)定的種種法社會學。雖然如此，但是如果不作仔細的檢討就排除人們關于什么是尚可的、什么是必要的、什么是正義的等觀念的影響力是不明智的。在美國社會學發(fā)展的早期，湯瑪斯觀察到：人們認為什么東西是這樣；那么對他們而言，它事實上就是這樣。沒有新突破表明他的看法錯誤。。

更具體地來說，法社會研究將從注意關于社會行動的法律教條之意義、影響、效果成功能中獲得益。美國法律現(xiàn)實主義者的關鍵視點之一就是：我們不能從表面價值來理解教義，但他們的這一視點并不證明忽視教義是正當?shù)?。弗里德曼已經提出了與規(guī)則有關的判例、成文法、法官論著的影響的最好分析。他在一篇文章中警告說，規(guī)則懷疑主義已走得太遠；他提醒我們，在需要運用陪審制的案件中，我們可望發(fā)現(xiàn)決定，這些決定基于對簡單規(guī)則的簡單適用。例如，當法官必須處理大量積案時，基于違法“增減變化率”審判犯特殊罪行的人是最容易的，因為對此前先犯此罪的人已經有了給定的數(shù)字。這一增減變化率至少會受成文法和判例但這一罪行嚴重性所作說明的影響。然而，在弗里德曼的另一篇文章中，他描述了他認為能限制教義在法律制度和社會運作方面的力量的因素。他說，法能夠對社會行動產生“短期”影響。它為“集中利益、表達要求、將要求轉化為規(guī)則和決定提供結構”。他指出：“人們接受聯(lián)邦制并按照它行動，因為他們沒有發(fā)現(xiàn)其他真正可以想象的制度?？傊?，結構成了風俗或習慣。這就意味著懷疑或反叛的門檻變得更高了”。然而，弗里德曼看到，“長期來看”法律作為影響社會行動的偶然因素正漸漸消散。他告訴我們，

使老式法律繼續(xù)存在……阻止制定嚴格控制噪音和煙霧的規(guī)定，維護階級結構、維護殘酷的監(jiān)獄制度的，不是法律制度本身，不是結構，不是法律概念網絡，而是真實的力量，真實的人，是利益集團通過或在法律制度內表達的具體反對。

弗里德曼的分析產生了重要的問題。例如，研究者能夠說從大約本世紀之初到1930年代中期，法律思想在阻止福利國家要素的生成上起到了一些作用。像通過正當程序的實質正義這樣的教義，被具體利益集團或統(tǒng)治階級斷言合于理性，它們通過和在法律制度內表達出來。然而，“長期來看”，當經濟蕭條剝蝕了對傳統(tǒng)社會和經濟安排的公共容忍性時，最高法院和許多領導人轉向新的信仰，接受了使政府在經濟上的干預正當化的思想并限制最高法院對規(guī)制立法進行司法審查。在真正發(fā)生資本主義危機時，教義讓位于真正的力量。

然而，僅將文件貼上象長期和短期這樣的含糊措辭的標簽，似乎并不令人滿意。我想弗里德曼是強調這其中包含比時光變遷更豐富的內容的第一人。我們可以問一問停滯和法律的修辭上的要求是否影響羅斯福新政的長期效果。。批判法律研究者暗示它們有利于形成趨向社會改革的新政規(guī)劃，而不是形成趨向有些人倡導的更為激進的社會運動的新政規(guī)劃，后者能免于受規(guī)制和集體性的討價還價而比使工業(yè)國有化容易得多。我們不能說勸說法官、律師、研究人員和其他關心法律原則的人接