正當防衛(wèi)若干問題的法律探討

正當防衛(wèi)若干問題的法律探討

論文摘要

防衛(wèi)基于人的自然本能，因此是項自然權(quán)利。社會的制度選擇性地設(shè)置了防衛(wèi)正當化的必要條件。本文主要針對由于立法對正當防衛(wèi)的規(guī)定過于簡略，正當防衛(wèi)的前提—不法侵害并沒有作出明確的界定，造成了在正當防衛(wèi)理論上的爭論和實踐中的困惑，本文主要從不法侵害的含義及特征入手進行深刻剖析，以求對可以實施正當防衛(wèi)的不法侵害作一個科學的界定，并結(jié)合目前學術(shù)理論界的各主要觀點對正當防衛(wèi)的構(gòu)成及各項要素闡述幾點自己的理解和認識，以及對現(xiàn)行正當防衛(wèi)制度的建議。

關(guān)鍵詞：防衛(wèi)正當防衛(wèi)防衛(wèi)制度

我國在1997年3月14日由全國人大修訂頒布的《中華人民共和國刑法》①在懲罰犯罪、保護公民合法權(quán)利、維護正常社會秩序的要求下對正當防衛(wèi)的重新界定，擴大了正當防衛(wèi)的適用范圍，放寬了防衛(wèi)限度，對于鼓勵公民與違法犯罪分子作斗爭具有不可替代的作用。但是，在近幾年的司法理論及實踐中又形成了新的分歧和疑問。對正當防衛(wèi)成立的各種條件及防衛(wèi)過當?shù)葐栴}發(fā)生的爭論較多，在本文中筆者將著重闡述幾點自己對正當防衛(wèi)的不同理解及認識，希望引起有關(guān)方面對這一問題進一步關(guān)注。

一、正當防衛(wèi)的基本理論

關(guān)于正當防衛(wèi)，新刑法第二十條明確規(guī)定：“為了使國家、公共利益、本人或他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任。正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。對正在進行行兇，殺人，搶劫，強奸，綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任”。

1979年刑法②是在進入歷史新時期后，在人心思法、人心思治的歷史背景下出臺的，應該說，在當時的社會歷史條件下，它還是一部值得稱贊的刑法，但它的指導思想及目標使它具有了輕刑化、英雄化、經(jīng)濟化等特點，具體體現(xiàn)在正當防衛(wèi)這一立法上的，就是對犯罪分子反擊的保守，對正當防衛(wèi)要求過于苛刻，它造成的最直接后果就是打擊犯罪不力，公民的自我保護缺乏保障，甚至于在很長一段時期內(nèi)竟然出現(xiàn)過犯罪行為在眾目睽睽之下無人敢管的不正?，F(xiàn)象。所幸的是，我們的立法者也及時地認識到了這一問題的嚴重性，終于在其歷經(jīng)18年后對正當防衛(wèi)進行了重大修改，重新讓人民拿起了反擊利劍！

毋庸諱言，新刑法相對于舊刑法主要作了以下修改：1、增加了什么是正當防衛(wèi)的規(guī)定，進一步明確并擴大了正當防衛(wèi)的內(nèi)涵；2、修改了防衛(wèi)過當?shù)囊?guī)定，進一步明確了什么是防衛(wèi)過當?shù)男袨椋?、增加了對嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為不存在過當?shù)囊?guī)定，以鼓勵人民群眾勇于同犯罪作斗爭。

二、正當防衛(wèi)的構(gòu)成要件

正當防衛(wèi)的保護對象問題

根據(jù)新刑法第二十條的規(guī)定，正當防衛(wèi)的保護對象就是為了保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利。關(guān)于這點好像沒什么可爭議的，但是我覺得大家還是忽視了一點，就是所謂的“其他權(quán)利”。那么這個“其他權(quán)利”指的是什么呢？眾所周知，法律所確立的權(quán)利主要就是人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)和政治民主權(quán)。那么為什么在這里就唯獨沒有將政治民主權(quán)利給予明確規(guī)定呢？縱觀刑法及相關(guān)法律法規(guī)也沒有發(fā)現(xiàn)將其排除于正當防衛(wèi)之外的一點痕跡。筆者認為這并不是立法者的疏忽，而是基于更深一層的考慮，比如現(xiàn)行的基層民主選舉制度還很不完善，在實際運作當中，侵權(quán)行為主要是同政府的公務(wù)行為相聯(lián)系的，而且大多是以程序性違法來體現(xiàn)的，并沒有對公民造成實質(zhì)性危害，反過來說，即使發(fā)生了選民破壞選舉的沖突，也應當作人民內(nèi)部矛盾來處理，如果確實有個別不法分子出于某種原因趁機煽動群眾造成嚴重后果的，可以交由公安、司法機關(guān)追究其相應責任，而不能以刑法意義上的正當防衛(wèi)來對抗，否則就有可能造成更為嚴重的政治后果。但另一方面又沒有對其明確加以否認，我認為這在一定程度上是對其中可能造成嚴重后果的不法侵害行為允許政府采取緊急措施的一種默認。所以我的理解是：對政治民主權(quán)利中存在的不法侵害能不能行使正當防衛(wèi)權(quán)取決于基層的民主法制化進程，這就有待于我們的法律工作者隨著社會形勢的發(fā)展逐步加以完善了。

正當防衛(wèi)的時間性問題

正當防衛(wèi)開始的時間③。

對不法侵害行為在什么時候、什么階段可以實行正當防衛(wèi)，無論是新舊刑法，都采用了“正在進行”這一表述方式。但就是對它存有不同理解，從而導致了在司法實踐中的執(zhí)行偏差。目前被大多學者所普遍認同的觀點是犯罪行為已經(jīng)開始或者說正在進行、繼續(xù)當中。不法侵害行為的緊迫性，是正當防衛(wèi)條件中量化的特征。就是說，這種行為與危害結(jié)果之間的關(guān)系是緊密相聯(lián)的，即不法侵害行為一經(jīng)實施，危害結(jié)果就隨之可能發(fā)生。因而對侵害行為與危害結(jié)果之間的聯(lián)系并不是緊密相聯(lián)的侵害行為，并不具有緊迫性，就不能進行正當防衛(wèi)，這一特征排除了那些沒有緊迫性的不法侵害成為正當防衛(wèi)前提的可能性，從而使正當防衛(wèi)建立在現(xiàn)實的基礎(chǔ)上。

擴大正當防衛(wèi)時間段的必要性。

作為正當防衛(wèi)前提條件的不法侵害，不但要正在進行，還要具有侵害緊迫性。侵害緊迫性包括迫切性、破壞性、現(xiàn)實存在性三層涵義。筆者認為，不法侵害是直接攻擊合法權(quán)益的行為，并且這種侵害具有迫切性、現(xiàn)實存在性與直接的破壞性。如果不法侵害不具有迫切性、現(xiàn)實存在性與直接的破壞性，那么不法侵害與所能造成危害結(jié)果的關(guān)系就不可能是緊密相聯(lián)的，而是須經(jīng)過一個過程，才可能產(chǎn)生危害結(jié)果，或者是不法侵害的行為已經(jīng)結(jié)束后才可能產(chǎn)生危害后果，而對這種不法侵害的正當防衛(wèi)顯然是不符合立法規(guī)定的，因為這種不法侵害可以用向司法機關(guān)尋求保護的方法達到。因此，犯罪行為雖然屬于不法侵害，但并不是所有的犯罪行為都可以進行正當防衛(wèi)的，在新刑法規(guī)定的具體犯罪行為中，如用語言進行侮辱已經(jīng)情節(jié)嚴重的行為、重婚行為等就不能進行正當防衛(wèi)。因而，有必要將侵害的緊迫性列為正當防衛(wèi)的一個限制條件。

案例：無業(yè)游民趙某為還賭債于某日晚將一剛下晚自習走在回家路上的中學生錢某攔住，持刀架在其脖子上要求錢某把錢拿出來。在此過程中，趙某忽然想起自己年輕求學時的辛酸，遂良心發(fā)現(xiàn)，覺得學生可憐，便抽身離開。看著攔路搶劫者離去的背影，怒氣未消的錢某從地上撿起一石塊將趙某砸傷。

錢某的行為是正當防衛(wèi)嗎？不是，因為正當防衛(wèi)必須是不法侵害正在進行時才能實施，這是正當防衛(wèi)的時間條件。本案中，趙某在犯罪形態(tài)上屬犯罪中止，不法侵害已經(jīng)結(jié)束，此時進行防衛(wèi)屬事后加害或事后防衛(wèi)。

事后防衛(wèi)不是正當防衛(wèi)。除此之外在下列情況實施防衛(wèi)也屬事后防衛(wèi)：不法侵害人已被制服；不法侵害人已經(jīng)喪失侵害能力；不法侵害人已經(jīng)逃離現(xiàn)場；不法侵害行為已經(jīng)造成嚴重后果并且不可能繼續(xù)造成更嚴重的后果。另外，在不法侵害尚未開始進行所謂“防衛(wèi)”的，稱事前加害或事前防衛(wèi)。事前防衛(wèi)也不是正當防衛(wèi)。

同時，筆者認為在司法實踐中經(jīng)常出現(xiàn)的輕微的不法侵害，這種輕微的不法侵害構(gòu)不成刑事犯罪，有時連治安責任都無法追究，如筆者看到的一個離婚案件中，離婚的一方因不滿對方提起的離婚之訴，就采取了經(jīng)常性的尋釁滋事的方式，對另一方進行無理取鬧，先是經(jīng)常性地在夜里用電話進行搗亂，后發(fā)展到經(jīng)常性糾集數(shù)人，到對方家門口進行侮罵，不僅弄得對方一家人不得安寧，而且給對方一家?guī)砹司薮蟮木駢毫Γ@種過程一直延續(xù)到離婚案件的判決之后，當事人也先后到司法機關(guān)報案多次，但司法機關(guān)以家庭糾紛為由，無法真正作出制止，對這類案件無法追究刑事責任，甚至于治安處理都無法實現(xiàn)。筆者認為，對這樣的不法侵害的最好保護方式還是實施刑法賦予給公民的正當防衛(wèi)權(quán)。

有的學者把不法侵害的正在進行性作為不法侵害的內(nèi)容，并作為正當防衛(wèi)的時機條件。筆者認為，不法侵害的正在進行性是正當防衛(wèi)構(gòu)成的條件，而不是不法侵害的特征內(nèi)容，二者具有不同的特征。但我認為，如果不對各類犯罪的構(gòu)成、特點進一步加以區(qū)分，勢必會對正當防衛(wèi)造成新的局限。我們知道犯罪行為有預備、實施、既未遂等階段，而我們所忽略的正是犯罪行為最脆弱的犯罪預備階段。在刑法中，犯罪預備是比照既遂犯從輕、減輕或者免除處罰的。所以我認為對于犯罪預備階段中的不法侵害或不法分子也可以行使正當防衛(wèi)權(quán)。通常在司法實踐中，對于預備犯進行刑事處罰是十分罕見的，即使處罰，也是那些重罪的預備行為。因此如果能將犯罪預備階段也納入正當防衛(wèi)的范圍，那無疑會在加強打擊各類違法犯罪行為方面有不可估量的的積極作用。我曾經(jīng)看到過這樣一個案例，大致是在一個極偶然的情況下，張某獲知李某正在組織策劃一起搶劫行動，并準備召集其他同伙，張某認為如果先報警可能會耽擱時間，便趁李某不備將其制服，為了有利于警方抓捕，便迫使李某改變了集合的時間、地點，然后報警將其一網(wǎng)打盡。在此我想說的是，我們該如何為張某的行為定性呢？是見義勇為？還是學雷鋒？我們?yōu)槭裁淳筒荒茉诜缮辖o其一個名正言順的名字，那就是“正當防衛(wèi)”呢？！我們不能將正當防衛(wèi)理解為只有在不法侵害就要給我們造成危害結(jié)果時才可行使，或者說只有將不法侵害人打倒或擊斃才是正當防衛(wèi)，我的理解是只要是為了制止不法侵害或消除可能發(fā)生危害結(jié)果的某種威脅的行為就是正當防衛(wèi)。所以我認為適當擴大正當防衛(wèi)的行使時間段能更有效地打擊不法分子，保護公民的合法權(quán)利用職權(quán)。

防衛(wèi)的起因問題。

什么是防衛(wèi)起因。

防衛(wèi)的起因即不法侵害④。對不法侵害的含義，在新舊刑法中都沒有作出明確的界定，從新舊刑法的有關(guān)條文看，在刑法的立法技術(shù)上涉及“不法侵害”一詞時，可以看出并不只是限指觸犯了刑事法律應受刑罰處罰的犯罪行為，也包括與犯罪手段基本相同，但尚未觸犯刑法的一般違法行為和雖然觸犯刑法，但情節(jié)顯著輕微，危害不大的行為。

不法侵害的范圍。

結(jié)合我國79年刑法以及新刑法的規(guī)定，眾多的法律工作者都認為防衛(wèi)行為是針對不法侵害行為實施的，而不法侵害行為，既包括一般的違法行為，也包括犯罪行為⑤。如依照新舊刑法的規(guī)定，對盜竊、詐騙與搶奪罪可以實施正當防衛(wèi)；而對一般的盜竊、詐騙、搶奪行為，雖尚未構(gòu)成犯罪，但這種行為也是一種不法侵害，也可以實施正當防衛(wèi)行為。但是是否對所有的不法侵害的行為都可以實施正當防衛(wèi)？也就是說，是否如理論界一致認為的，只要存在違法行為，且行為具有侵害性就可以防衛(wèi)呢？對此筆者認為是值得商榷的。筆者認為構(gòu)成正當防衛(wèi)前提的不法侵害其含義應當有以下四個方面的特征，并且這四個特征相互聯(lián)系，缺一不可。

⑴正當防衛(wèi)必須具備起因條件，即存在現(xiàn)實的不法侵害，而且這些侵害必須是具有攻擊性、破壞性和緊迫性，在采取正當防衛(wèi)可以減輕或避免危害結(jié)果的情況下，才宜進行針對性正當防衛(wèi)。

⑵其次，侵害行為必須具有社會危害性，這是正當防衛(wèi)的本質(zhì)特征，亦即它是對法律所保護的合法權(quán)益的攻擊，或者會產(chǎn)生一種使合法權(quán)益感受危害的狀態(tài)。這種破壞被法律所保護的合法利益或妨害權(quán)利行使的行為，在理論上有危險說與實際危害說兩種見解。多數(shù)學者認為不限于實際危害，只須對權(quán)利的正常狀態(tài)發(fā)生不利影響，因而有致實際危害發(fā)生的危險，也屬于侵害。這種侵害包括目的行為與非目的行為、故意行為與過失行為、責任行為與非責任行為、作為與不作為、自然人的行為與單位的行為、侵害者直接實施的行為與利用動物間接實施的行為。有的學者認為純正不作為對現(xiàn)狀無顯著改變，不能作為正當防衛(wèi)的前提。但是通常認為只要具有不法侵害的行為，仍可主張正當防衛(wèi)。筆者認為，這種不法侵害行為必須具有發(fā)生實際危害的現(xiàn)實可能性，并達到一定的程度，才能成為正當防衛(wèi)的前提條件，

⑶“不法”是法律對侵害行為的性質(zhì)所作的否定評價，它與“違法”是同義語。侵害的違法性要素，就成為防衛(wèi)行為的合法性前提。侵害行為被認定為不法，即意味著這種侵害行為是違反現(xiàn)行法律規(guī)定的，為法律所不允許。對這種違背法律的強制規(guī)定或禁止規(guī)定的行為，被害人或者其他公民沒有容受的義務(wù)，所以可以進行正當防衛(wèi)。關(guān)于不法的性質(zhì)，在理論界也有客觀不法說與主觀不法說兩種解釋?？陀^不法說認為只須行為在客觀上具有違法性即可，主觀不法說則認為尚須侵害者具有責任能力，即主客觀都違法才能成為正當防衛(wèi)的前提。爭議的焦點在于可否對無責任能力人致人損害的行為以及意外事件、不可抗力、防衛(wèi)過當行為是否可以實行正當防衛(wèi)。有的學者依客觀說的解釋，認為對正當防衛(wèi)和緊急避險不能主張正當防衛(wèi)，因為二者在客觀上不具有違法性，所以不能對之實施防衛(wèi)。但是，對防衛(wèi)過當或避險過當，則可以防衛(wèi)，因為防衛(wèi)過當與避險過當都存在違法性，只不過防衛(wèi)過當也是對方引起的，因而只有在不得已的情況下才可以實行正當防衛(wèi)，對此筆者表示同意。當然也有的學者認為由于防衛(wèi)過當必須結(jié)果發(fā)生時才能成立，而這時防衛(wèi)的時機已過，已無防衛(wèi)的可能。筆者認為即使結(jié)果已經(jīng)發(fā)生，仍或有為制止結(jié)果擴大而防衛(wèi)的必要和可能，因而還是存在防衛(wèi)的前提。

⑷按照主觀不法說認為行為具有違法性外，尚須侵害者具有責任能力，即主客觀都違法才能成為正當防衛(wèi)的前提，理由是侵害者沒有責任能力，連法律都不得追究其責任，防衛(wèi)者個人的行為不得超過法律制裁權(quán)本身，所以對無行為能力人不得實施防衛(wèi)。筆者認為正當防衛(wèi)作為法律賦予公民的一項權(quán)利，其設(shè)立的宗旨就是為了及時保護公民的合法權(quán)益，這和法律制裁權(quán)是二個從本質(zhì)和內(nèi)容都具有不同含義的概念，因此不能以不得超過法律制裁權(quán)本身作為衡量的標準。因此對法律不制裁的行為或事件，如無責任能力人致人損害的行為、意外事件、不可抗力等，是可以主張防衛(wèi)權(quán)的。因為無責任能力人致人損害的行為、意外事件、不可抗力同樣具有非法侵害的特征，只是對這種特定的防衛(wèi)須如何加以必要的限定問題，因此，筆者認為侵害行為只要客觀上可能或已經(jīng)造成了對合法權(quán)益的侵害，且這種行為并不是合法而發(fā)生的，就可以成為正當防衛(wèi)的前提條件，而不管不法侵害人是否具有刑事和民事責任能力，是否具有主觀過錯。在不法侵害發(fā)生時，防衛(wèi)人不可能事先明確判斷加害人是否具有責任能力，主觀上是否存在過錯，因為只有專門的鑒定機構(gòu)和審判機關(guān)才有權(quán)對加害人的責任能力作出認定。

防衛(wèi)行為問題。

什么是防衛(wèi)行為。

防衛(wèi)行為就是通常采取的制止不法侵害的行為或者方式、手段等。新舊刑法都沒有明確規(guī)定或限制公民在行使正當防衛(wèi)權(quán)時所要采取的防衛(wèi)行為的方式。這是因為在當時情況下該怎樣去制止不法侵害行為，應該由防衛(wèi)人自己去選擇，只要是對制止不法侵害有利的、沒有明顯超過必要限度的措施都可以作為防衛(wèi)手段來使用。

在緊急狀態(tài)下才可行使正當防衛(wèi)權(quán)的觀點。

由于目前還有相當多的觀點認為只有在緊急狀態(tài)下才可行使正當防衛(wèi)權(quán)，所以相應地防衛(wèi)手段也僅限于以暴制暴。我認為這都是舊刑法采取的“消極防衛(wèi)”所造成的后果，它很明顯的先天性缺陷就是行使正當防衛(wèi)權(quán)的被動、運用防衛(wèi)手段的保守，最終造成的結(jié)果就是嚴重壓制了公民同不法分子對抗的勇氣，助長了犯罪分子的囂張氣焰。

在行使正當防衛(wèi)權(quán)時應遵循“效益原則”的觀點。

這種觀點認為如果明知防衛(wèi)行為不能達到防衛(wèi)效果的話，仍然行使防衛(wèi)行為是沒有實際意義的“正當防衛(wèi)”，而且還會增加對不法侵害人的額外損害。對此本人不敢贊同，因為在很多情況下，防衛(wèi)人是明顯處于劣勢的，誰都不能保證防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為就一定能達到有效的防衛(wèi)效果，如果說就因為不法分子的侵害行為是防衛(wèi)人所不能抵抗的，就不能對其實施正當防衛(wèi)的話，那么所造成的嚴重后果是不可想象的，而且更不能因為會給不法分子造成損害為由剝奪受害人的防衛(wèi)權(quán)，否則會更加使不法分子有恃無恐！我認為法律首先保護的應該是正常的社會秩序，只有社會穩(wěn)定了、人們安心了，經(jīng)濟建設(shè)才能步入正常的發(fā)展軌道。如果是以犧牲社會秩序為代價來換取經(jīng)濟效益的增長的話，這無疑是歷史的倒退。所以我認為這種觀點實不可取。

3、防衛(wèi)行為要同不法侵害行為的程度相當或者可適當超過其一點的觀點。

我以為這個觀點的本意是好的，但其實很不現(xiàn)實，這還是舊刑法的“消極防衛(wèi)”的傳統(tǒng)觀念在起作用。有個眾所周知的常識就是一個事物，如果要壓制或消滅另一個事物就必然要具有更高甚至于超高的能力。與此相同，如果不具體分析，一味片面性地強調(diào)正當防衛(wèi)行為與不法侵害行為的相當性，對打擊不法行為是極其不利的。當然，基于相同的考慮，為了防止防衛(wèi)權(quán)的濫用，新刑法也相應地作了有關(guān)防衛(wèi)過當?shù)囊?guī)定：正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。具體地說就是以下幾種情形不用負刑事責任：⑴沒有明顯超過必要限度也沒有造成重大損害的。⑵雖然防衛(wèi)行為明顯超過了必要限度，但并沒有造成重大損害。⑶雖然沒有明顯超過必要限度，但也造成了重大損害。我的理解就是：⑴“必要限度”指的是能夠制止不法侵害發(fā)生或繼續(xù)所必需的能力或范圍。“沒有明顯超過必要限度”正是對公民采取“升級防衛(wèi)”行為的一種默認甚至確認，因為它賦予公民在對不法侵害行為行使防衛(wèi)權(quán)時可以采取更為強有力的措施的權(quán)力，這對調(diào)動公民對違法犯罪行為作斗爭的積極性具有不可忽視的意義。⑵“沒有造成重大損害”是指防衛(wèi)人在采取防衛(wèi)行為時沒有因為防衛(wèi)方式的重大“升級”而給侵害人的人身及財產(chǎn)造成不必要的重大的損害。這就是說即使行為過分但對侵害人沒有造成損害或雖有損害但不明顯重大的，或雖有重大損害，但確屬必需的，都可不負刑事責任。這樣的話，防衛(wèi)人的可選擇性就大多了！⑶“明顯超過必要限度、造成重大損害”是一個問題的二個方面，并且這二方面具有相互獨立，又相互聯(lián)系的關(guān)系。修訂后的刑法將防衛(wèi)過當規(guī)定為“明顯超過必要限度造成重大損害”，意在強化必要限度內(nèi)的防衛(wèi)損害亦即合法損害的范圍，擺脫以往司法實踐中對防衛(wèi)損害衡量尺寸的苛求所構(gòu)成的羈絆，以鼓勵廣大公民充分行使正當防衛(wèi)權(quán)利，更有力地同違法犯罪行為作斗爭。同時，也為司法機關(guān)具體認定防衛(wèi)是否過當提供一個相對明確的判斷標準——只有造成不應有的“重大損害”，才可認定為“明顯超過必要限度”，也才能認定為防衛(wèi)過當。然而，何為不應有的“重大損害”？法律沒有明確規(guī)定，因而仍有必要給出一個可操作的具體量化標準。⑷這里所謂“重大損害”，筆者認為，就最為普遍的對不法侵害人的人身所造成的防衛(wèi)損害結(jié)果而言，這種損害結(jié)果應當以重傷以上作為認定標準，即認定“重大損害”的起點應當為重傷。換言之，只有當防衛(wèi)造成了不應有的重傷和死亡結(jié)果時，才可視為明顯超過必要限度的“重大損害”。

綜上所述，以重傷侵害者的方式予以防衛(wèi)，其防衛(wèi)強度僅就客觀損害結(jié)果而言，至多只能謂之“超過”或者“相當”，而絕不能認定為“明顯超過”。防衛(wèi)超過必要限度所明顯造成的不應有的重大損害，應當以不應有的重傷以上損害結(jié)果為認定標準。當然，對作為防衛(wèi)過當構(gòu)成條件中的“重大損害”的認定，不能認為構(gòu)成重傷就是防衛(wèi)過當，還必須結(jié)合制上不法侵害行為的有效性程度去加以分析、把握，從侵害行為與防衛(wèi)行為的強度及后果來對比判斷，我國刑法第20條第3款的進一步規(guī)定了無過當之防衛(wèi)，就是說防衛(wèi)行為均不存在法定的“明顯超過”標準，因而也不存在認定防衛(wèi)過當⑥的問題了。

防衛(wèi)客體問題什么是防衛(wèi)客體。

防衛(wèi)客體即正當防衛(wèi)行為所指向的對象。目前較一致的觀點都傾向于“不法侵害人”。顧名思義，不法侵害人即實施不法侵害行為的人。由此，一個具有理論和現(xiàn)實意義的問題擺在了我們面前：正當防衛(wèi)的對象是不法侵害人還是不法侵害行為呢？或者說，我們的行為防衛(wèi)的是什么？但我認為正當防衛(wèi)的對象應該采用“不法侵害行為”這一概念更為貼切，我不否認正當防衛(wèi)的直接目標就是實施不法侵害行為的不法分子本人，但是我們不能忽略了同時對其財產(chǎn)上也會造成損失，而且存在著雖然還沒產(chǎn)生了一定威脅的情形。

直接共犯。主要是指那些直接對受害人實施不法侵害行為的人。這點已被普遍認同，無需贅述。

⑵間接共犯。這主要是指那些雖不直接實施侵害行為，但對不法侵害行為的實施具有不可忽視的推進作用的人，在一定條件下對這類不法分子實行正當防衛(wèi)會起到意想不到的積極效果。比如預備犯、教唆犯等。在現(xiàn)實生活中，也不乏出現(xiàn)過普通公民對可疑不法分子的監(jiān)視、跟蹤甚至扭送公安機關(guān)的案例。對此類現(xiàn)象我們不能總是站在道德的立場上給予表揚一下或者說發(fā)個見義勇為獎什么的，我們就為什么不能在法律上給其一個明確的定性，就叫“正當防衛(wèi)”呢？如前所述，我們的正當防衛(wèi)制度應該定位于“積極防衛(wèi)”，無論在防衛(wèi)時間上、防衛(wèi)手段上還是防衛(wèi)對象上給予充分的主動性，使公民隨時都有保護權(quán)益、打擊犯罪的權(quán)利，這樣才能真正使不法分子成為過街老鼠，無遁形之處！

3、正當防衛(wèi)的對象應包括無民事行為能力人和限制民事行為能力人。

有人認為只有對具有刑事和民事責任能力，并具有主觀過錯的不法侵害才可以實施正當防衛(wèi)的行為。這不僅在理論上無法自圓其說，脫離了正當防衛(wèi)立法宗旨，而且在實踐上是非常有害的，使受害人無法用自己的行為或外在的力量來保障其合法權(quán)益，正當防衛(wèi)也就失去了應有的法律意義。一般說來，不法侵害的行為人主觀上具有故意的罪過形式。但是，在特定情況下，不法侵害人主觀上可能出于過失的罪過形式或主觀上毫無罪過。而將這種特例排除在防衛(wèi)的前提之外是不可取的。

法律沒有規(guī)定無責任能力人具有侵害他人的權(quán)力，只是規(guī)定了無責任能力人不承擔法律責任，法律的這一規(guī)定也說明無責任能力人可能會產(chǎn)生侵害他人的行為。筆者認為，正當防衛(wèi)的性質(zhì)決定了它只能通過對不法侵害人的人身或者財產(chǎn)造成一定損害的方法實現(xiàn)其目的。因而，行為人不知對方是無責任能力之行為人時，可以對其實施正當防衛(wèi)；即使在明知其為無責任能力之行為人時，為使公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受不法侵害，也可以實行正當防衛(wèi)。同樣，對于有外交特權(quán)和豁免權(quán)的外國人，只要正在進行不法侵害，也可對其實行正當防衛(wèi)；親屬之間發(fā)生的正當防衛(wèi)也完全適用我國刑法關(guān)于正當防衛(wèi)的一般規(guī)定筆者認為欠妥，因為這些弱勢群體雖因其自身原因，在多數(shù)情況下并不具有對其行為負責的能力，但絕不能因此而認為對其所實施的具有危害性的侵害行為就不能進行正當防衛(wèi)。我們不能只看到正當防衛(wèi)對不法侵害人本身會造成某種損害，而且還要清楚地認識到正當防衛(wèi)對公民合法權(quán)利的必要保護性，如果我們從保護合法權(quán)利的角度去對待這些弱勢群體，那么我想并不會產(chǎn)生什么不利后果。否則就是對公民合法權(quán)利的踐踏，也給了不法分子規(guī)避法律制裁的借口。

4、不法侵害必須是一種行為，可以是自然人的行為，也可以是單位的行為。

單位是否在被防衛(wèi)之列的問題，我認為不能一概而論。在司法實踐中由單位組織實施的侵害行為一般是受害人所防衛(wèi)不了的，但并不是說就要放棄維護自身合法權(quán)利。在有關(guān)司法解釋中不是就出現(xiàn)過如果犯罪嫌疑人逃脫，事后查明確屬錯案的，就不以脫逃罪論處的先例嗎？！所以我認為不妨就此建立一套“事后確認”制度，如果單位的行為被認定為非法，那么防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為即可成立；相反就要追究行為人的相關(guān)法律責任了。

很多學者都談到單位的不法侵害是否可以防衛(wèi)的問題。由于不法侵害是一種由人們故意或過失實施違反法律、侵害合法權(quán)益的作為或不作為。行為人就可能是單位法人。這樣就產(chǎn)生了一個對單位不法侵害的正當防衛(wèi)問題，單位可能存在不法侵害這是不爭的事實，如公安機關(guān)非法抓人，非法關(guān)押，司法實踐中，已經(jīng)發(fā)生由單位決定派遣本單位成員或雇傭他人挾持人質(zhì)、敲詐勒索、武力催債等案例。那么是否因為存在不法侵害就可以實施正當防衛(wèi)呢？筆者認為不能作全面的肯定，也不能作全面的否定，而應當以這種不法侵害是否具有可制止性為前提去客觀地分析。我國法律并未禁止對單位的正當防衛(wèi)，故從原則上講是可以對單位進行正當防衛(wèi)的。但筆者還是認為對單位致人損害的行為，一般可通過尋求司法保護加以制止，沒有必要正當防衛(wèi)。因為單位致人損害的行為一般不具有可制止性，如損害單位的財產(chǎn)并不一定能制止單位的不法侵害，而往往會造成不必要的損失。故對單位的不法侵害，一般不得正當防衛(wèi)。有的學者提出，由于單位的不法侵害，往往要通過單位組織中的自然人來實施，反擊這些自然人可以達到保護合法權(quán)利之目的，這種反擊行為應認定為正當防衛(wèi)。筆者對此也不完全贊同這一觀點，因為，這種不法侵害顯非單純的個人行為，而是一種組織的行為，對具體行為人而