民事訴訟兩基本原則之質(zhì)疑

民事訴訟兩基本原則之質(zhì)疑【摘要】

應(yīng)選擇何種訴訟模式是一個比較復雜的問題，學術(shù)界對此也爭論頗多，本文對此不多做討論，但在“以事實為根據(jù)，以法律為準繩的原則指導下”，法官依職權(quán)所享有的調(diào)查取證權(quán)卻值得質(zhì)疑，它顯然會帶來許多難以克服的弊端，甚至影響到了程序的公正與正義。

法官依職權(quán)取證，改變了民事訴訟當事人的力量對比，破壞了法官的中立性。

在民事訴訟中，當事人的法律地位是平等的，在訴訟中所享有的訴訟權(quán)利與訴訟義務(wù)也是平等的。產(chǎn)生爭議的雙方有責任對自己的主張負舉證責任，在無法舉證證明自己的主張時，則將面臨著舉證不能的不利后果。法官作為裁判者，則必須保持中立，并以一個居中者的身份對雙方的證據(jù)進行審查和判斷，而不得偏袒任何一方。所有這些，構(gòu)成了民事訴訟的基本框架。

而法官的介入，則顯然破壞了這種力量的平衡。首先，在法律規(guī)定當事人平等舉證責任的情況下，法官為查明事實真相，依職權(quán)主動取證，其結(jié)果必然是增強了一方當事人的證據(jù)證明力，而使對方當事人所舉的證據(jù)相對弱化。于是，法律賦予當事人的訴訟權(quán)利義務(wù)平等便因法官的主動參與而遭破壞，其結(jié)果可能是：一方在無法證明自己主張的情況下，卻因法官主動取證而免予承擔舉證不能的不利的法律后果；另一方當事人在擁有優(yōu)勢證據(jù)的情況下，卻因法官的主動取證而面臨敗訴的局面。這一來，“誰主張，誰舉證”的原則事實上已因法官的主動參與而可能流于形式。其次，法官主動取證破壞了一個裁判者應(yīng)有的中立性。在司法實踐中，民事案件的事實全部由法官查清的情況幾乎不存在，所以，無論法官所調(diào)取的證據(jù)對哪一方當事人有利，他在無形中都是已將自己置于對方當事人的對立面。所以，法官主動取證，實際上是在案件事實未查清之前，已經(jīng)偏向了一方當事人，于是作為裁判者所應(yīng)具有的中立地位便因此喪失。從程序上而言，中立是裁判公正的生命，當中立喪失時，其裁判的公正性是值得質(zhì)疑的。

法官依職權(quán)取證，使一方當事人失去了就所取得的證據(jù)公平辯論的機會，使得法院成為民事爭議的矛頭指向。

由于法官處于一種裁判者的地位，所以，即使法官所取得的證據(jù)存在缺陷，對方當事人也不可能就該證據(jù)是否合法有效與法官進行公平的辯論。于是，這就產(chǎn)生如下情形：法官通過取證證明某事實的存在或不存在,又通過裁判認定該事實的存在或不存在。在這個過程中，法官實際上是集事實的證明者和裁判者于一身。自己裁判自己所取得的證據(jù)合法有效，這本身就已陷入一種邏輯的混亂。

從程序正義上講，任何人不得充當自己與他人糾紛的法官。所以，正當?shù)某绦蛞蠓ü賾?yīng)當是中立的，與案件的裁判結(jié)果是無涉的。而當法官充當了案件事實的證明者之后，其對其所證明的事實便有了法律上的責任，也就是說，法官的中立地位已經(jīng)喪失，不再與案件無涉。于是，對案件事實的爭議也不再是民事訴訟雙方當事人之間的事，當事人往往將爭議的矛頭指向作出裁判的法院。

在“以事實為根據(jù)”指引下，法官的依職權(quán)主動取證權(quán)，將使當事人舉證不能的情況下，案件的裁判尋找不到一個公平的落腳點。

盡管我國民事訴訟法仍保留了很強的職權(quán)主義色彩，但在“誰主張，誰舉證”的原則下，法官卻對案件是否依職權(quán)取證享有很大的自由裁量權(quán)。即：在當事人無法舉證的情況下，法官既可以主動取證，也可以不主動取證，這兩者的區(qū)別就完全系于法官認為是否“案件審理的需要”，在這個彈性的標準規(guī)范下，無論法官作出何種選擇，均不違反法律的規(guī)定。于是，同一宗案子，也可能因為法官是否取證的不同選擇而產(chǎn)生截然不同的兩種的結(jié)果。

司法實踐中，在當事人無法舉證或舉證不足的情況下，法官主動取證的情況還是比較少的，通常的做法是由當事人承受舉證不能的法律后果。盡管這種做法符合民事訴訟的特點，也為各國民訴立法所采納，但從另一方面來看，我們卻不難發(fā)現(xiàn)，這種訴訟規(guī)則與“以事實為根據(jù)”的基本原則相違背。因為，“當事人無法證明的事實”并不等于不是事實。于是，當法院認為當事人舉證不足時，事實上已尋找不到一個公平的落腳點：由于法官未能否認該事實存在的可能性而只是認為證據(jù)不足，那么，對當事人的訴求不予支持無疑不是根據(jù)“事實”，當事人也完全有理由抱怨法官不行使調(diào)查取證權(quán)而使事實未能查清，并將這種怠于行使職權(quán)的后果轉(zhuǎn)嫁給當事人；而法官也可以認為當事人未按照“誰主張，誰舉證”的原則舉證而將責任推給當事人。

如果說把“以事實為根據(jù)，以法律為準繩”作為民事訴訟的基本原則加以規(guī)定使法官為查明事實而主動取證是一種必然的話，那么，“以事實為根據(jù)，以法律為準繩”這一原則產(chǎn)生的另一后果就是：它混淆了法律上的事實與客觀事實的區(qū)別，混淆了民事訴訟與刑事訴訟證據(jù)采用規(guī)則的區(qū)別。

所謂法律上的事實，是指由各種證據(jù)所支持的，對案件的處理結(jié)果有影響的事實。這種事實的認定以證據(jù)的審查認定為基礎(chǔ)。于是，這便又涉及到一個證據(jù)證明力與不同案件證據(jù)規(guī)則不同的問題。

在刑事訴訟中，由于犯罪行為侵犯的已不僅僅是個人的權(quán)利，而是侵犯了國家的法律秩序。因此，為證明犯罪，必須由強大的國家力量參與調(diào)查取證，證明犯罪行為的存在或不存在。即使被害人與犯罪嫌疑人達成諒解也不能阻止國家機關(guān)對犯罪行為的追訴。在訴訟實力上，公訴人與被告人處于一種不對等的位置，故此，法律對刑事案件的證據(jù)要求已達到“排除一切可能性懷疑”的程度。

而在傳統(tǒng)的分類上，民法屬于私法，貫穿民法始終的是當事人的意思自治原則。在民事訴訟中，當事人的法律地位是平等的，這種平等性也衍生了訴訟權(quán)利義務(wù)的平等以及民事權(quán)利的可處分性。當事人在自己民事權(quán)利受到侵害而不行使訴權(quán)時，法院并不主動干涉；法律甚至允許當事人在訴訟過程中撤訴與和解。為維系民事訴訟中當事人的這種平等，法律強調(diào)“誰主張，誰舉證”。同時，由于訴訟雙方訴訟地位、實力的平等性，法律不能對其中任一方的證明責任提出更高要求，所以，對民事訴訟的證據(jù)證明要求事實上是遠遠低于刑事訴訟，法律對民事證據(jù)的要求遠沒有達到“排除一切可能性懷疑”的程度，在這種情況下，要求法官要“以事實為依據(jù)”顯然不現(xiàn)實。因為，只要存在哪怕是萬分之一的其他可能性，就不能認為現(xiàn)有的證據(jù)所支撐的事實是客觀事實。

與刑事訴訟相比，民事訴訟的證據(jù)規(guī)則事實上是一種優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則。例如：A向法院提供一份由B親筆所寫的借條，請求判決B償還借款，而B則主張該借條是在A采取脅迫措施的情況下所寫，但卻無充分的證據(jù)證明對方的“脅迫”。于是，作為本案唯一證據(jù)的借條，事實上存在兩種可能性：一是脅迫所寫，一是自愿所寫。但依優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則，在B無法證明“脅迫”事實的情況下，法院只能認為借款事實的存在。雖然這是以證據(jù)為基礎(chǔ)，也符合民事訴訟的特點，但卻顯然與“以事實為依據(jù)”的原則相違背。若將“以事實為依據(jù)”作為民事訴訟的基本原則，則意味著民事訴訟中，在當事人無法證明自己主張時，法院不能簡單的“不予支持”，而是負有證明其主張的事實存在或不存在的義務(wù)。即：須排除合理性之懷疑。但這顯然與民事訴訟的特點相沖突，如前所分析，其帶來的最大后果就是法官中立地位的喪失，以及訴訟的高成本和低效率。而即便如此，用證據(jù)證明的事實仍無法與客觀事實完全等同，而只能最大限度的接近客觀事實；有些事實甚至無法用證據(jù)來證明，而只能靠法律的推定，如當事人的默示以及民法上的過錯推定等。

所以，所謂“以事實為根據(jù)”，其實是用證據(jù)來證明的所推出的“事實”，而不是客觀事實，更準確一點講，“以事實為根據(jù)”其實是“以證據(jù)為根據(jù)”。

筆者認為，將“以事實為根據(jù)，以法律為準繩”改為“以證據(jù)為根據(jù)，以法律為準繩”至少有以下幾個好處：

1、當一方當事人證據(jù)不足時，法官依現(xiàn)有的證據(jù)作出判決有法律上的依據(jù)；

2、強化當事人的證據(jù)意識。

在這種規(guī)定下，當事人在民事活動中，將注重保留證據(jù)，而不是依賴于法官事后對案件事實的調(diào)查取證；

3、淡化法官的職權(quán)主義，保證法官的中立地位，從而保證了程序的公正；

在該原則下，法官將只負責證據(jù)的審查判斷，避免民事訴訟法官的主動干預而導致訴訟當事人訴訟權(quán)利、義務(wù)的失衡；

4、不至于產(chǎn)生法律上事實與客觀事實的混淆。

二、關(guān)于法院調(diào)解原則

法院調(diào)解，是指在民事訴訟中，雙方當事人在人民法院的主持下，就爭議的問題進行協(xié)商，或通過協(xié)商而達成協(xié)議。

法院調(diào)解制度產(chǎn)生于新民主主義革命時期，對這一制度的形成有直接作用的是中華人民共和國成立以前解放區(qū)的紛爭的裁判方式，即著名的“馬錫五審判方式”。“馬錫五審判方式”最主要的特點就是：案件的裁判者在深入群眾，調(diào)查收集證據(jù)、了解紛爭形成的過程中，對當事人進行說服和教育，最終化解糾紛。馬錫五審判方式是對我國傳統(tǒng)的民間糾紛的解決方式的直接繼承和發(fā)揚。在這種審判方式的影響下，我國民訴立法歷來注重調(diào)解，并將其提到民事訴訟基本原則的高度來加以規(guī)定，如1982年《民事訴訟法》規(guī)定的“著重調(diào)解原則”以及現(xiàn)行《民訴法》第9條規(guī)定的“法院調(diào)解原則”等。

盡管法院調(diào)解制度在新民主主義革命時期以及計劃經(jīng)濟時代起過不可替代的積極作用，但在商品經(jīng)濟日益發(fā)達、法制日益健全的市場經(jīng)濟條件下，是否應(yīng)該繼續(xù)將其作為民事訴訟的基本原則卻值得質(zhì)疑。

作為民事訴訟的基本原則，必須是在民事訴訟整個過程中起著指導作用的準則，而不可能是可適用，也可不適用的可選擇選項。但依據(jù)我國民事訴訟法的規(guī)定，法院調(diào)解卻必須以當事人自愿為前提。也就是說，當事人對是否調(diào)解具有選擇權(quán)，而這種選擇權(quán)則決定著民事案件是否經(jīng)過調(diào)解這一程序。因此，有學者認為，法院調(diào)解并不具有民事訴訟基本原則所具有的高度概括力和涵蓋力，其適用具有局限性，既不能對民事訴訟起指導作用，更不能夠統(tǒng)帥其他規(guī)則，它只是一種工作方法和審判作風，因此，在立法上不必將其單列為基本原則，其應(yīng)有的位置只是一項訴訟制度。

然而，只靠改變法院調(diào)解制度的立法地位并不能夠從根本上解決問題。隨著我國法制化程度的進一步提高和商品經(jīng)濟的進一步發(fā)展，法院調(diào)解制度在實踐中暴露出來的弊端和缺陷已引起越來越多學者的關(guān)注。在回顧和反思這一制度的同時，許多學者紛紛提出如何完善或改革的主張。其中，頗具代表性的有“調(diào)審適當分離制”和“調(diào)審完全分離制”兩種觀點。然而，在分析法院調(diào)解制度產(chǎn)生的歷史背景及其自身缺陷的基礎(chǔ)上，筆者卻認為，法院調(diào)解不僅不應(yīng)作為一項基本原則在民訴法中予以確立，甚至已無作為一種制度在民事訴訟程序中加以規(guī)定的必要。

在論及法院調(diào)解制度的作用時，學術(shù)界一般認為，其具有以下三方面的立法價值：1、調(diào)解是當事人自愿達成協(xié)議解決糾紛，且不存在上訴的問題，當事人一般都能自覺履行調(diào)解協(xié)議，因而有利于徹底解決糾紛；2、調(diào)解系當事人之間平等協(xié)商解決糾紛，因而不傷和氣，有利于增強團結(jié)，維護社會治安；第三、法院的調(diào)解工作，可以使當事人受到法制教育，提高他們的法制觀念，從而預防糾紛，減少訴訟。然而，在法制化程度不斷提高的今天，這三方面的積極作用卻已逐漸的淡化甚至喪失。首先，在目前“調(diào)審合一”的體制下，很難保證當事人接受調(diào)解是完全出自“自愿”，這一點，筆者將在下文進一步論述。在非自愿的情形下達成的協(xié)議，自然談不上糾紛的徹底解決。其二，調(diào)解制度已喪失了其存在的社會基礎(chǔ)。從歷史上看，調(diào)解產(chǎn)生于新民主主義革命時期，出于對敵斗爭的需要，必須團結(jié)一切可以團結(jié)的人，以避免人民內(nèi)部矛盾的激化，故此，馬錫五審判方式應(yīng)運而生，并產(chǎn)生了極大的影響。而計劃經(jīng)濟時代，由于商品經(jīng)濟受到否定及遏止，人們之間的關(guān)系相對單純。民事糾紛也一般局限在婚姻、家庭、相鄰、人身傷害等少數(shù)領(lǐng)域，民事活動跨領(lǐng)域的情形并不多。而糾紛當事人之間往往存在著相對固定的關(guān)系，在很多情況下，維護這種關(guān)系比追求少量的利益更為重要，因而，法院調(diào)解制度有很大的生存空間。但在社會主義市場經(jīng)濟體制下，案件適合調(diào)解的社會條件卻已逐步的瓦解和喪失。商品經(jīng)濟的發(fā)展，使得“跨地域的商品交換活動越來越頻繁，規(guī)模也越來越大。進行這種活動并可能卷入其中糾紛的人，彼此之間往往既不是熟人，也不一定存在或必須長期保持的關(guān)系。從本質(zhì)上說，商品經(jīng)濟是一種匿名的、非人格的關(guān)系，只要服從一般規(guī)則，任何人都可以自由的進入和退出?！痹诖藯l件下，當事人之間維持關(guān)系的必要性大大降低，他們對利益得失的重視程度往往甚于對彼此關(guān)系的維護。因此，利用當事人對彼此之間關(guān)系的重視來說服當事人達成諒解協(xié)議的可能性也隨之大大降低。在此條件下，當事人因糾紛導致關(guān)系惡化而危及社會治安的可能性也大大降低。而從另一方面講，法律追求的也無非公平和正義，因此，正當?shù)呐袥Q應(yīng)具有能夠消除當事人及社會一般人可能產(chǎn)生的懷疑和不滿的性質(zhì)，即具有“讓人服氣”或“不得不服”的性質(zhì)。如果正確的判決也可能引起當事人失和、損害團結(jié)和影響社會治安，“那么只能說明是國民法律意識和法律素質(zhì)的低下。這樣，我們更不能用調(diào)解去容許和遷就他們，否則，公民的法律意識和法律素質(zhì)永遠得不到提高?！蓖瑫r，正當?shù)呐袥Q具有懲戒違法者，保護公民合法權(quán)益的作用，其法制教育功能比調(diào)解書更強、更直接。所以，以調(diào)解具有法制教育功能為由保留調(diào)解制度便顯得多此一舉。

而現(xiàn)行的調(diào)解制度存在的弊端和局限性也不容忽視，歸納起來，主要有以下幾點：

“調(diào)審合一”的體制，很難保證當事人接受調(diào)解的自愿性。

由于法官在調(diào)解過程中處于主導地位，且集案件的調(diào)解者和案件的裁判者雙重身份于一身，因此，其在當事人面前具有一種優(yōu)勢地位，而不僅僅是一個中立的調(diào)解者。法官的意見很大程度上可以迫使當事人放棄初衷。因為得罪法官、一味拒絕調(diào)解的代價很可能就是不利的判決。而許多情況下，法官提出的調(diào)解方案本身就是其對案件作出裁判的基本思路，當事人與其得罪法官拒絕調(diào)解去換取相同的結(jié)果，還不如忍痛放棄部分權(quán)利，接受調(diào)解方案。于是，所謂的“自愿”已蛻變成表面現(xiàn)象。

現(xiàn)行的調(diào)解制度由于缺乏有效的監(jiān)督機制，使得當事人在民事權(quán)利受到侵害的時候，缺乏救濟手段。

如前所分析，由于調(diào)解法官同時還掌握著案件的裁判權(quán)，因此，其完全有可能利用這種優(yōu)勢地位去迫使當事人接受調(diào)解或接受其提出的調(diào)解方案。在雙方當事人達成調(diào)解協(xié)議而當事人又予以簽收的情況下，當事人事實上已喪失了對被迫作出讓步的民事權(quán)利的救濟權(quán)。因為，調(diào)解書一經(jīng)簽收即生效，并且，該調(diào)解具有“自愿”的表面特征，當事人根本無法證明自己當初是“非自愿”。這意味著當事人只能默認這一不利后果。從程序上而言，由于調(diào)解不存在上訴問題，法院作出的又不屬生效的判決和裁定，因此，對該調(diào)解哪怕是法院的內(nèi)部審級監(jiān)督或是檢察監(jiān)督都已對其無可奈何。

現(xiàn)行調(diào)解制度為法官規(guī)避法律、辦人情案提供了方便，有可能滋長司法腐敗。

盡管法律仍規(guī)定調(diào)解須在查清事實的基礎(chǔ)上遵循合法、自愿的原則進行，但畢竟，調(diào)解活動對證據(jù)以及法律適用的要求遠不能與白紙黑字作出的判決相比。而基于民事權(quán)利的可處分性，當事人在調(diào)解活動中自愿放棄自己的合法權(quán)利法律是允許的。因此，法官完全可以利用自己的優(yōu)勢地位迫使一方作出讓步，為另一方謀取利益而不必擔心受到“裁判是否公正”之質(zhì)疑。于是，這便在制度上為法官辦人情案提供了一條安全而隱蔽的綠色通道。

法院調(diào)解制度容易在司法實踐中導致重調(diào)輕判的后果，使法院成為一個事實上的糾紛的調(diào)解機關(guān)而不是審判機關(guān)。

如前文所述，由于調(diào)解缺乏行之有效的監(jiān)督機制，調(diào)解書一生效，法官便幾無“案件發(fā)生改判”或“辦錯案”的風險顧慮。對于法官來講，這是一種可求利益，于是，司法實踐中法官具有的調(diào)解偏好也就順理成章了。盡管現(xiàn)行民訴立法將“八二立法”中的“著重調(diào)解原則”改為“自愿、合法進行調(diào)解原則”，但實踐中的調(diào)解率卻仍是居高不下，甚至還在法院系統(tǒng)內(nèi)部產(chǎn)生了“八二立法”期間未曾有過的集受案、審案、執(zhí)行案件于一身的經(jīng)濟糾紛調(diào)解中心這一怪胎。雖然調(diào)解為主已被廢除，但事實上卻在組織上得到加強。這使得人民法院在實際上更接近一個民事糾紛的調(diào)解機關(guān)而不是審判機關(guān)。毫無疑問，這與我國憲法確定的人民法院為國家審判機關(guān)這一性質(zhì)是相違背的。

綜上，筆者認為，立法上應(yīng)徹底廢除法院調(diào)解制度，完善人民調(diào)解制度，

我國民事訴訟法第16條已規(guī)定：人民調(diào)解委員會是基層人民政府和基層人民法院指導下，調(diào)解民間糾紛的群眾性組織；人民調(diào)解委員會依據(jù)自愿的原則進行調(diào)解；調(diào)解如違背法律，人民法院應(yīng)當予以糾正。據(jù)此不難看出，人民調(diào)解委員會的調(diào)解也應(yīng)當以自愿、合法為原則，完全可以通過立法完善這一制度以取代法院調(diào)解制度。畢竟，法院調(diào)解與人民調(diào)解委員會調(diào)解盡管在效力上、性質(zhì)上有所區(qū)別，但在工作方式、工作原則上卻基本相同。沒有必要累贅的重復保留兩種調(diào)解制度。筆者的基本思路是：

1、通過立法完善人民調(diào)解委員會調(diào)解這一民間調(diào)解方式。如參照《仲裁法》的有關(guān)規(guī)定可以在有法律等專業(yè)知識的人當中選任人民調(diào)解員。當事人可以通過協(xié)商共同選擇雙方認可的調(diào)解員或各自選擇調(diào)解員，