物權法不宜規(guī)定征收、征用制度

物權法不宜規(guī)定征收、征用制度

關鍵詞:物權法草案/征收/征用/物權法

內容提要:征收、征用權雖然是一種超越私權的獨立權力,但在現代社會,法律確認或規(guī)定征收制度的意旨不在于強調此權力的合理性,而在于如何限制其對私人財產權所可能造成的剝奪與限制。世界各國因此在以憲法對征收加以確認之同時,多制定系統(tǒng)的征收征用法。將與物權法規(guī)范異質的征收制度規(guī)定進物權法,既會加劇我國征收征用制度的混亂,又會破壞物權法的純潔性、科學性,同時也可能降低人們對限制征收征用權之必要性的認識。應加緊制定系統(tǒng)的征收征用法。

對一些急切盼望物權法盡快頒行的人來說,物權法草案的推遲審議多少算個打擊；但對許多一直對制定一部科學的物權法而孜孜以求、精心沉思的人而言,草案的延期通過無疑等于給人一個難得的檢討、總結物權法草案之瑕疵、缺漏的機會。物權法應否規(guī)定征收、征用制度就是一個有待反思的重要問題。

一、征收的本質與立法選擇

所謂征收,就是國家對單個公民的所有權所實施的終極性干預,其目的在于剝奪私人所有權地位,或加負擔于私人所有權地位。[1]根據近現代以來的法制觀念,國家或政府之所以能夠不遵守平等、自由交易的市場法則而借權力之力將私人財產收為其所有,原因在于,相對于以保護私益為要旨的私人所有權而言,為了公共福利,作為國民代表的國家享有一項對私人財產的征收權。對于這種產生于市民社會與政治國家相分離之背景下的征收權,人們盡管對其存在的理論基礎一直存在不同意見,但其相對于私人所有權的根本性卻得到現代社會的廣泛承認。時至今日,人們已很少再追問征收權的合法性。

征收權既然是一種正當、獨立的權力,是國家享有的超越私人財產權的特權,將其視為“物權之絕對性”的一種例外就不那么合理了。從私人所有權之角度看,我們只能說,征收權行使之結果會構成對“物權之絕對性”的限制,征收權的不當行使難免會使私人財產權遭受不測損害。因此,如何處理私人財產權與征收權之間的關系成為一道制度難題。

近現代以來的國家理論認為,國家源于保護私人利益之需要,個體利益相對于國家之存在更具根本性,保護私有財產權因此成為近現代憲政制度的基石。經2004年修正后的我國憲法第13條的規(guī)定也彰顯了私有財產之保護相對于國家征收權的首要性的特征。以此推理,征收權的正當性須建立在不對私人財產權構成過分強制或完全剝奪的前提下,因此,自17世紀的自然法學代表人物格勞秀斯在其《戰(zhàn)爭與和平法》中明確提出“國王能夠通過征收權……從國民處取得財產”以來,“滿足公共福利”與“對損失者予以補償”就成為征收權的實質構成要件。另外,根據現代憲政理論,權力之行使必須遵循適當的程序要求,尤其是在涉及限制或剝奪私人財產權的情形時更是如此。因此,在滿足實質構成要件之前提下,征收權之行使須遵守嚴格的法定程序。

總之,對征收而言,其本質并非對私權之強制的合理性,而在于如何限制其對私人財產權所可能造成的剝奪與限制。因此,我們看到,關于征收權的討論無不集中于如何限制該權力的行使上。從物權法的邏輯分析,對征收權的限制其實意味著對私人財產權的保護。基于此,限制征收制度下的公權力之行使成為絕大多數國家規(guī)定征收制度的基本出發(fā)點。這決定了各國關于規(guī)定征收制度的立法選擇。

世界各國一般將征收制度首先在憲法上予以確認,然而再以部門法或特別法的形式將抽象的征收憲法規(guī)范規(guī)則化,以便實際操作。例如,法國在1789年的《人權與市民權宣言》第17條規(guī)定“所有權為不可侵犯的神圣權利,非經合理證明的確是為公共需要并履行正當補償,不得加以剝奪”之同時,于1810年又頒發(fā)了“第一個對公用征收作出全面規(guī)定的法律”,并于1977年施行了系統(tǒng)的公用征收法典；再如德國,除了德國基本法第14條的規(guī)定之外,尚存在“聯(lián)邦與州法上的特別征收法,以及州法上的普通征收法”。

我國1982年憲法第10條第3款規(guī)定了“土地征用”制度。[10]鑒于該規(guī)定的模糊性,尤其是對被征收人的補償性規(guī)定的遺漏,2004年憲法修正案對其作了重大修正:[11]分區(qū)了征收與征用；拓寬了征收的范圍,不再僅僅限于土地,而且還包括“公民的私有財產”；確認了征收的補償原則。相比于其他國家,憲法對征收制度的確認,雖然仍有瑕疵,[12]但與舊規(guī)定相比,已算進步不少。

除了憲法的概括規(guī)定外,我國目前關于征收的具體規(guī)則主要散見于像《土地管理法》、《城市房地產管理法》、《土地管理法實施條例》、《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》、《確定土地所有權和使用權的若干規(guī)定》、《關于建立建設用地信息發(fā)布制度的通知》、《村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃建設管理條例》、《國土資源部關于征用土地公告辦法》、《文物保護工程管理辦法》、《城市房屋拆遷估價指導意見》之類的法律、法規(guī)、部門規(guī)章之中。系統(tǒng)的征收、征用法尚付闕如。

二、征收制度與物權法規(guī)范的異質

如何將憲法確認的征收制度具體化？在由農村土地征收引發(fā)的社會矛盾愈演愈烈的現實下,憲法修正案甫一通過該問題即成為理論及實務界的關注焦點。在立法機關無意于制定系統(tǒng)的征收、征用法的情勢下,正積極準備中的以財產歸屬關系為調整對象的物權法被絕大多數人寄予落實憲法規(guī)范的厚望。物權法的立法者為順乎民意,分別在物權法草案第49條、第68條、第128條、第137條對不同情況下的征收作了明確規(guī)定。[13]與憲法的規(guī)定相比,上述規(guī)定的新穎之處為:明確了征收的權力主體:縣級以上人民政府。明確了補償的標準:有國家規(guī)定標準,按國家規(guī)定給予補償；沒有國家規(guī)定的,應給予合理補償。物權法草案關于征收制度的規(guī)定在學界引起強烈爭議,爭議之焦點不是物權法是否應該規(guī)定征收制度,而是應如何規(guī)定此項制度。與此相關的重要議題是:如何理解“公共利益”概念？[14]如何確定補償的標準？[15]

如前所言,征收本質上是對私人財產權地位的剝奪,不管采取何種補償原則,其展現的是強權與私力之間的利益角逐,[16]表示的是一種行政法律關系,而非平等主體間的民事法律關系。從社會效益的角度分析,國家之所以不愿采取具有等價交換性的買賣方式取得私人財產權,在于防止與私人“討價還價”會延緩公共事業(yè)的開展,避免私人的“漫天要價”所導致的高成本以及對發(fā)展公共事業(yè)的阻礙。因此,“即使在保證公正補償的大前提下,征收也只是模仿自愿交易的結果。征收畢竟是私有產權的強制剝奪,因而和自愿交換具有本質區(qū)別?！盵17]

從各國關于征收制度的具體規(guī)定看,征收制度雖然也牽涉到像所有權從私人向國家的移轉、征收未果時原所有權人的回復取得權之類的私法規(guī)范——僅此而已,但征收制度主要由程序性規(guī)范構成,即其不但應嚴格履行像審批、財產評估、補償標準公示、聽證、強制拆遷之類的行政程序；而且涉及像行政裁決、仲裁裁決、訴訟裁決之類的司法程序等。上述程序必須明確、完善,尤其是要避免地方政府同時充當決策者、規(guī)則制定者、征用方與被征用方之間糾紛的最后裁決者。

如以上述標準來衡量,物權法草案關于征收制度的規(guī)定仍屬原則性規(guī)定,其并未實現將原則性的憲法性條款予以規(guī)則化的立法期待,因而也談不上有多大的可操作性。其實,立法者不可能不會感知到將征收制度規(guī)定在物權法所為自身施加的立法尷尬狀況:細化的征收制度必然牽涉到一系列程序性規(guī)范,如此規(guī)定則明顯與物權法的精神格不入；太粗疏的征收制度實際上難以達到實用的目的,而且還會造成與憲法規(guī)范的重復。從學者們僅將討論的對象限定在“公共利益概念之理解”與“合理補償之判斷”之內來看,我們大致可作出這樣的判斷:他們明顯或潛在地意識到,征收并非一項民事法律制度；因為即使像很受私法學者關注的“公共利益”概念,由美國法的經驗可知,它“并不是一個理論問題,而是一個涉及到幾乎所有人利益的實際問題”。[18]既然如此,立法者與學者為何“明知不可而為之”——將征收制度重復規(guī)定在物權法草案中？除了意欲宣示立法的政治功能之外,我們實在找不出像樣的解釋。

在對由“縣級以上人民政府”操縱的征收權缺乏程序性約束、對被征收人的財產權缺乏司法救濟措施的情況下,物權法草案規(guī)定的征收制度能實現“保護百姓利益”的政治功能嗎？不能。如此顯然的問題,不知立法者又是如何思考的？！在我國現行法制體系下,完全可以想象的是,在系統(tǒng)的《征收征用法》尚未頒行之情況下,物權法一旦頒布,“為便于物權法規(guī)定的征收制度的實施,切實保護自然人、法人的財產權”,最高人民法院會迅即頒發(fā)有關“公共利益”、“合理補償”的司法解釋。如此這般,無異于將只能由全國人大享有的限制或剝奪的公民或法人基本權利的立法權授予了法院！

具體來看,將征收制度規(guī)定在物權法中存在如下嚴重問題:

1.造成征收制度的混亂

從世界各國關于征收的規(guī)定看,征收的對象最初僅限于不動產所有權,以后逐漸擴張到不動產的其他物權以及無體財產權。我國1982年憲法第10條規(guī)定征收的標的僅限制于土地。經過2004年的修正后,憲法確認的征收標的不再局限于土地,還包括“公民的私有財產”?！八接胸敭a”之用語為司法解釋提供了足夠的空間。

從物權法草案規(guī)定的征收看,其標的主要限于兩類:不動產所有權,土地承包經營權。建設用地使用權是否可作為征收的對象呢？物權法草案無明確規(guī)定,從草案第128條關于“因不動產被征收致使用益物權消滅或者影響用益物權行使”的規(guī)定中,也難以得出建設用地使用權被征收的結論,因為“不動產被征收”之規(guī)定主要是指不動產所有權被征收,而國有土地所有權不存在征收問題。根據《土地管理法》第58條及《城市房地產管理法》第19條的規(guī)定,[19]國家為公共利益的需要提前收回土地使用權的行為,實際上是典型的征收行為。

由上述情況可推測出,在物權法難以將憲法上的征收完全具體化之情況下,其他法律必須在以下方面彌補物權法規(guī)定的不足:一是將“物權法”、《土地管理法》、《城市房地產管理法》未規(guī)定的可予以征收的財產分別加以規(guī)定；二是將上述法律有關征收的抽象性規(guī)定以更加具體的規(guī)則予以細化。在此情況下,物權法草案關于征收制度的規(guī)定非但無助于征收制度的化繁為簡——系統(tǒng)化征收制度,而且會使已經相當繁雜的征收制度更趨于雜亂無章。

2.造成物權法體系的混亂

不同于其他法律,物權法是由權限性規(guī)范所構成的私法體系。所謂權限性規(guī)范,是對權利種類與內容作出明確規(guī)定,不許當事人自由創(chuàng)設的規(guī)范。從糾紛裁決的角度看,物權法旨在通過權限性規(guī)范的應用以實現分止爭的功效。所謂私法體系,恰如物權法草案第2條所明示的那樣,物權法“調整平等主體之間因物的歸屬和利用而產生的法律關系”。“平等主體之間”即是私人之間、此權利主體與彼權利主體之間,而非權利主體與權力主體之間。而法律規(guī)定征收制度之目的在于“限制征收權之行使、防止其對私人所有權地位的不當剝奪,征收關系是以行政機關為主導的行政關系。因此,征收的法律規(guī)范與物權法規(guī)范在功能、性質上皆存在顯著差異,將異質的征收規(guī)范寫入物權法必會破壞物權法的邏輯順序,在法律適用上帶來某些混亂。

如此而言,并非意味著征收與物權法規(guī)范之間是根本絕緣的。從物權法看,征收權的行使會造成財產權主體的變更,根據物權變動的基本理論,征收是一種普遍的引發(fā)物權變動的法律事實；因此,有些采取列舉規(guī)定物權變動事由之立法技術的民法典,將征收明定為物權變動的事由之一,如臺灣民法典第759條的規(guī)定；而一些采取概括規(guī)定物權變動事由之立法技術的民法典,如日本的民法典,則看不到有關征收的規(guī)定。從將征收明定為物權變動事由的民法典看,其規(guī)定模式一般為:因繼承、征收等方式取得的不動產物權,非經登記不得處分其物權。[20]如此規(guī)定的目的,不在于突出“征收”之意義,而在貫徹“物權登記要件的要旨,并維護不動產物權的公示原則”。[21]由此可知,即使將征收規(guī)定在物權法中,其本身并無任何規(guī)范意義,充其量只是想表明,征收是物權變動的一種重要原由。此種語境下的征收顯然不可以制度相稱。物權法在使用征收概念時顯然隱含著其他法律已對征收制度有明確規(guī)定的意思。

有人也許會反詰說,除上述意義上的征收概念之使用外,在大陸法諸國的民法典中,我們仍可看到關于征收的其它立法例。如1804年的《法國民法典》第545條規(guī)定,“非因公益使用之原因并且事先給予公道補充,任何人均不受強迫讓與其所有權”；《意大利民法典》第838條規(guī)定:“在所有權人放棄保存、耕種或者使用涉及國民生產利益的財產,嚴重損害了國民生產的情況下,可以由行政機構支付合理補償后,對上述財產實行征收?！陨弦?guī)定準用于因財產的殘損而使城市的形象、藝術、歷史和公共衛(wèi)生利益遭受嚴重損害的情況?！钡仨氈赋龅氖?法國民法典的上述規(guī)定并非想表達征收之必要性,而是意欲與《人權與市民權宣言》宣示的法治精神相呼應,強調所有權的神圣不可侵犯性,并以此鞏固法國資產階級革命的成果,[22]防止征收權對私人所有權造成剝奪。意大利民法典的上述規(guī)定明顯也不是旨在對征收制度作出規(guī)定,而是在于貫徹“所有權附有社會義務”的思想,避免私人所有權損及社會公共利益。總之,在現代法治理念下,法律關于征收制度的規(guī)定屬典型的公法規(guī)范,其與私法規(guī)范存在顯著區(qū)別。物權法草案可借鑒臺灣民法第759條的做法；否則,如維持草案的現有方案必然會造成物權法體系的混亂。

3.降低人們對限制征收權之重要性的認識

贊成將征收規(guī)定在物權法中的一個主要理由是:在征收關系中,當事人雙方應按市場原則就征收補償問題進行討價還價。其實,如前所述,從經濟效益的視角分析,憲法確認征收權的主要理由,在于盡力避免征收中的討價還價對發(fā)展公共事業(yè)的阻礙。因此,征收中的討價還價只是學者的一種美好設想,被征收人的一種美好期待；我國近年來大量發(fā)生的征收糾紛,一再向人們說明,只有建立完備征收程序,才能真正保證被征收人的利益。如此說來,將征收制度規(guī)定在私法中,很有可能迷亂不具法律知識的普通百姓對征收制度的理解,降低他們對限制征收權之重要性的認識。果真如此,問題就大了。

三、結語:盡快制定《征收征用法》

根據以上分析,尤其是從近年來由土地征收引發(fā)的諸多社會問題看,制定系統(tǒng)的《征收征用法》已是大勢所趨、人心所向。建議借鑒法國的《公用征收法典》、日本的《土地收用法》的有關規(guī)定,從以下方面對《征收征用法》作出明確規(guī)定。

1.征收征用的權力主體。

2.征收征用的標的范圍。

3.“公共利益”的立法模式,是采取概括規(guī)定的方式,還是以列舉規(guī)定為主。如采概括規(guī)定的模式,是否屬于“公共利益”的決定權是由大人決定還是由法院、地方政府享有？如采列舉規(guī)定的模式,“公共利益”的可表現為那些類型。[23]

4.征收程序,包括一般程序和特殊程序。一般程序包括行政階段和司法階段。行政階段包含四個程序:事前調查批準公用目的具體位置調查可以轉讓決定。司法階段包括:公用征收征用法庭移轉所有權的裁判確定補償金的程序。特殊程序是由特別法做出的規(guī)定。

5.補償標準的確定。

注釋:

[1][德]鮑爾/施蒂爾納.德國物權法[M].張雙根譯,北京:法律出版社,2004:254.

近現代以來的民法典均明確規(guī)定,征收是物權變動的事實之一。

“保留權利”理論和“內在權力”理論政府的征收權存在的兩種傳統(tǒng)理論。保留權利理論假定,國家對一切財產具有原始和絕對的所有權,公民對財產的占有取決于主權國家的授權,因而,國家可在任何時候為了公共目的而收回財產。內在權力理論則認為公民擁有全部的財產權,沒有必要經過政府授權；但在滿足憲法規(guī)定的前提條件下政府可根據需要擁有征收財產的權力。兩種理論事實上都賦予政府以幾乎絕對的征收權力。參見張千帆:《“公共利益”的困境與出路——美國公用征收條款的憲法解釋及其對中國的啟示》,載《中國法學》2005年第5期。

憲法第13條首先規(guī)定了“公民的合法的私有財產不受侵犯”,然后規(guī)定了國家的征收權。

以德國憲法為例,針對其基本法第14條第3款對征收權的兩項限制,德國學者認為,“這種限制之目的,并不僅僅在于為所有權人提供一項補充性擔保,更主要的還在于——如國家法理論所正確強調的——為立法者設置一個‘控制閥’,以阻卻立法者制定一些有欠考慮的征收立法。”參見[德]鮑爾/施蒂爾納:《德國物權法》,張雙根譯,法律出版社2004年版,第254頁。

德國學者多如是理解。參見[德]鮑爾/施蒂爾納:《德國物權法》,張雙根譯,法律出版社2004年版,第254頁。

如美國憲法第5修正案規(guī)定:“不給予公平賠償,私有財產不得充作公用”；日本憲法第29條規(guī)定:“私有財產,在正當的補償下得收歸國有”；意大利憲法第24條規(guī)定:“為了公共利益,私有財產在法定情況下得有償征收之”；德國憲法第14條規(guī)定:“為公眾利益起見,財產可予征收”；等等。

王明揚.法國行政法[M].北京:中國政法大學出版社,1988:366～367.

[德]鮑爾/施蒂爾納.德國物權法[M].張雙根譯,北京:法律出版社,2004:254.裴80.

[10]國家為了公共利益的需要,可以依照法律規(guī)定對土地實行征用。

[11]修改后的第10條第3款規(guī)定:“國家為了公共利益的需要,可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或者征用并給予補償。”第13條增加規(guī)定:“國家依照法律規(guī)定保護公民的私有財產權和繼承權?！薄皣覟榱斯怖娴男枰?可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產實行征收或者征用并給予補償?！?/p>

[12]憲法第10條與第13條關于征收制度的規(guī)定,在思路上有明顯區(qū)別。第10條是以客體為指向的立法,而第13條是以主體為指向的立法。從邏輯、體系的觀念看,憲法修正案遺漏了關于集體經濟組織、法人私有財產權的征收的規(guī)定。

[13]第49條規(guī)定:“為了公共利益的需要,縣級以上人民政府依照法律規(guī)定的權限和程序,可以征收單位、個人的不動產或者動產,但應當按照國家規(guī)定給予補償；沒有國家規(guī)定的,應當給予合理補償?！钡?8條規(guī)定:“國家保護私人的所有權。禁止以拆遷、征收等名義非法改變私人財產的權屬關系。拆遷、征收私人的不動產,應當按照國家規(guī)定給予補償；沒有國家規(guī)定的,應當給予合理補償,并保證被拆遷人、被征收人得到妥善安置。違法拆遷、征收,造成私人財產損失的,應當依法承擔民事責任和行政責任；構成犯罪的,依法追究刑事責任?！钡?28條規(guī)定:“因不動產被征收、征用致使用益物權消滅或者影響用益物權行使的,應當按照國家規(guī)定給予補償；沒有國家規(guī)定的,應當給予合理補償?！钡?37條規(guī)定:”征收承包期內的土地的,應當對土地承包經營權人給予合理補償。征地的補償標準、安置辦法應當告知土地承包經營權人。土地補償費等費用的使用、分配辦法,應當依法經村民會議討論決定。任何單位和個人不得貪污、挪用、截留土地補償費等費用?！?/p>

[14]張千帆教授根據對美國公用征收條款的憲法解釋指出,“公共利益”的困境是,“它不是一個理論問題,而是一個涉及到幾乎所有人利益的實際問題”；“美國經驗告訴我們,這個問題不應該由法官決定,更不應由行政官決定,而應該由人民代表來決定,因為他們是‘公共利益’的最可靠的保障者。”參見張千帆:《“公共利益”的困境與出路——美國公用征收條款的憲法解釋及其對中國的啟示》,載《中國法學》2005年第5期。王利明教授認為,“公共利益”是一個極難界定的概念,物權法不宜對此例舉規(guī)定,由法官根據實際狀況判斷。參見王利明:《物權法草案征收征用制度的完善》,載《中國法學》2005年第6期。

[15]王興運.土地征收補償制度研究[J],中國法學,2005,:135；王利明.物權法草案征收征用制度的完善[J],中國法學,2005,:57.

[16]程潔.土地征收征用中的程序失范與重構[J],法學研究,2006,:62.

[17]張千帆.“公共利益”的困境與出路—