轉(zhuǎn)型中國轉(zhuǎn)型中國的法律體系建構(gòu)三的應(yīng)用

年4月19日轉(zhuǎn)型中國轉(zhuǎn)型中國的法律體系建構(gòu)三的應(yīng)用文檔僅供參考，不當(dāng)之處，請聯(lián)系改正。AthesissubmittedtoXXXinpartialfulfillmentoftherequirementforthedegreeofMasterofEngineering轉(zhuǎn)型中國的法律體系建構(gòu)(三)二、中國當(dāng)下法律體系建構(gòu)的主要技術(shù)特點對于中國特色社會主義法律體系的特點，立法當(dāng)局方面已經(jīng)有明確的概括，主要是以下五個方面：(1)在指導(dǎo)思想上，體現(xiàn)了馬列主義、毛澤東思想、鄧小平理論的指導(dǎo);(2)在本質(zhì)上，體現(xiàn)了社會主義性質(zhì)和“三個代表”重要思想的要求;(3)作為正在建設(shè)成長中的法律體系，體現(xiàn)出穩(wěn)定性與變動性、階段性與前瞻性、原則性與可操作性的統(tǒng)一;(4)作為單一制結(jié)構(gòu)的國家，體現(xiàn)了統(tǒng)一性與多層次性的結(jié)合;(5)作為有五千年歷史的文明古國以及不斷改革開放的社會，體現(xiàn)了繼承中國優(yōu)秀法律傳統(tǒng)與學(xué)習(xí)借鑒外國有益經(jīng)驗的統(tǒng)一?！拔鍌€方面的特征作為一個整體，充分表明中國的法律體系是中國特色的社會主義法律體系，與其它國家的法律體系有本質(zhì)的不同。”分析起來看，立法當(dāng)局方面所說的特征主要涉及的是中國特色法律體系在本質(zhì)內(nèi)容、基本價值取向方面的特點，而這樣一些特點的揭示，則是基于與其它國家法律體系的區(qū)別。有比較才有鑒別，對任何事物特點的認(rèn)識，其功能都在于標(biāo)識自身、區(qū)別她者，因而都是在比較的意義上說的。下面我想順著立法當(dāng)局比較的思路，就迄今為止中國政府特別是立法當(dāng)局在法律體系建設(shè)的認(rèn)識和實踐上所表現(xiàn)出的主要技術(shù)特征，做如下四個方面的概括，即理性主義的建構(gòu)思路、國家主義色彩、立法中心-行政配合的運(yùn)作模式以及簡約主義的風(fēng)格。應(yīng)該特別說明的是：(1)由于中國政府特別是立法當(dāng)局所說的“法律體系”在構(gòu)成技術(shù)上主要涉及的是法律淵源、法律分類和法律位階等概念，本文所論及的技術(shù)特征也主要限于這些方面;(2)本文就技術(shù)特征所做的比較，既是在不同于她國意義上的比較，也是在不同于學(xué)界相關(guān)理論研究狀況意義上的比較;(3)本文就中國官方法律體系認(rèn)識和實踐所扣的四個“帽子”，盡管多處用上了帶有意識形態(tài)和政治哲學(xué)色彩的“主義”一詞，但基本意圖還是在于法律或法治技術(shù)上的分析，不宜在理解上過度引申。(一)理性主義的建構(gòu)思路中國政府特別是立法當(dāng)局在法律體系的認(rèn)識和實踐上首先表現(xiàn)出來的技術(shù)特征，是在基本思路上所呈現(xiàn)的理性主義的建構(gòu)態(tài)度。在這種態(tài)度下，立法者從事和完成法律體系建設(shè)的能力和手段被肯定，經(jīng)過事先的立法努力而達(dá)成自足圓滿的法律體系的目標(biāo)被確信——事在人為、志在必成。而這與我們所看到的其它國家(除去前蘇聯(lián))的景象明顯不同，既不同于普通法系國家，也有別于大陸法系國家。普通法系國家能夠說在法學(xué)理論和制度實踐上都基本找不到與中國相當(dāng)?shù)陌_整個制定法、結(jié)構(gòu)嚴(yán)整的“法律體系”概念。這些國家當(dāng)然也有自己的現(xiàn)實管用的法律系統(tǒng)和成熟的法律運(yùn)作機(jī)制，但從其普通法、衡平法和制定法的生長過程看，表現(xiàn)出在一個漫長的歷史過程中經(jīng)驗主義的、自然而散漫的特征。由于各種原因，在歷史上，甚至直到今天，法治理論和實踐中的體系化思路(如“法典編纂”等)一直被懷疑和抵制。比較法學(xué)者的研究表明：“英國的法律技術(shù)熱衷于精細(xì)而現(xiàn)實地探究生活問題，并傾向于在具體的歷史關(guān)系中處理這些問題，而不是系統(tǒng)或抽象地思考它們?！痹谝晃粊碜詺W洲大陸國家的法律家看來，“諸如民法典、商法典、民事訴訟法典和經(jīng)合理安排的完整的法律概念結(jié)構(gòu)，都是絕對必不可少的，而許多這些東西，她在英國法律生活中卻看不到。”大陸法傳統(tǒng)特別是德國的法學(xué)理論和制度實踐中最能呼應(yīng)中國的“法律體系”現(xiàn)象的是有關(guān)法典編纂、法律位階的概念。法典編纂的觀念以及作為其實踐結(jié)果各種“法典”和“法律全書”，如羅馬法大全、法國民法典、德國民法典、“六法全書”等，皆體現(xiàn)了將法律體系化或系統(tǒng)化的努力，確信立法者的理性，倚重語言的確定性和形式邏輯的力量(如法律概念形成上的類型化作業(yè)，法律概念運(yùn)用上同一律、矛盾律、排她律和充分律的遵行等[3])。法律位階的理論則主要從縱、橫兩個方向?qū)Ω鞣N法律規(guī)范或法律淵源的關(guān)系進(jìn)行了效力等級和相互依存意義上的梳理整合，以求法律的融洽自足。這些也是中國法律體系建設(shè)思路中主要考慮的內(nèi)容。但進(jìn)一步辨析看來，中國在構(gòu)建法律體系過程中所涉及的“法律位階”的系統(tǒng)化作業(yè)方面，似乎做了減法，將法律規(guī)范或法律淵源基本限于各種抽象一般的國家法形態(tài)，而不涉及非國家的規(guī)范性文件以及各種具體個別的規(guī)范形態(tài)(后文還將涉及此問題)。與此不同，在與“法典編纂”概念相關(guān)的方面，中國的法律體系構(gòu)建活動則做了一個很大的加法。中國努力構(gòu)建的“法律體系”顯然范圍更為宏大，按照法律體系-法律部門-法律部門的分支-(法典和單個法律文件)[4]-法律規(guī)范的概念序列，作為法典編纂對象的“法典”層次比較低，其中所包含的理性建構(gòu)的力度也相形要弱。而且值得注意的是，歐洲各國的法典編纂似乎都前置有一個對傳統(tǒng)習(xí)慣法的甄別、記錄和整理的過程，充滿了經(jīng)驗主義色彩的歷史選擇(最有代表意義的是薩維尼的歷史法學(xué)派的理論和實踐)。從標(biāo)識方面看，也沒有看到關(guān)于“法律體系形成”的明顯宣稱。從社會現(xiàn)代化的角度看，中國屬于后發(fā)現(xiàn)代化國家，與許多已經(jīng)完成現(xiàn)代化的發(fā)達(dá)國家相比，在各個方面皆有“趕超”的特點。在法治和法律體系的建設(shè)方面也不列外。如果按預(yù)先設(shè)想到形成中國特色的社會主義法律體系，那么從1978年中共十一屆三中全會提出強(qiáng)加社會主義民主和法制建設(shè)起算，也只有32年;從1992年中共十四大提出建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制，立法當(dāng)局啟動從計劃經(jīng)濟(jì)模式的法律體系向市場經(jīng)濟(jì)模式的法律體系的轉(zhuǎn)變算，則是;從1997年中共十五大明確提出“建設(shè)法治國家”、“到形成有中國特色的社會主義法律體系”從而有了比較清晰的“法律體系”觀念算，則只有。法治國家所涉及的法律體系構(gòu)建是一項極其宏大的社會現(xiàn)代化工程，在那么短的時間里要完成這樣一項復(fù)雜而龐大的任務(wù)，使得擬議建成的“法律體系”不但在數(shù)量上足夠的多，實現(xiàn)對應(yīng)由法律調(diào)整的社會生活關(guān)系的充分覆蓋，而且在法律體系構(gòu)成上實現(xiàn)有機(jī)整合，符合系統(tǒng)性要求，能夠說，在基本思路上的理性主義建構(gòu)態(tài)度而非經(jīng)驗主義的自然形成態(tài)度的選擇也是一種宿命，勢所必然，別無選擇。中國立法當(dāng)局把法律體系界定為“一個國家所有法律規(guī)范依照一定的原則和要求分類為不同的法律部門而形成的有機(jī)聯(lián)系的統(tǒng)一整體”，盡管此定義屬于說明描述性質(zhì)，可是其中所體現(xiàn)的觀念及其支配的實踐，則充滿了法律體系構(gòu)建中的一種理性主義的思路。(二)國家主義色彩國家主義色彩是中國政府特別是立法當(dāng)局在法律體系的認(rèn)識和實踐上明顯表現(xiàn)出來的第二個技術(shù)特征。這里所說的國家主義當(dāng)然沒有必要從政治哲學(xué)的意義上加以理解，因為作為一種政治理念和實踐的國家主義與各種非國家主義如自由主義、社會主義等皆不相同，它的基本確信是，人是社會動物，必然要在諸如國家這樣的政治體中生活，認(rèn)為國家是一個自足自洽的存在，國家利益、國家意志和國家目的相對于個人和其它非國家的組織，是更高層次的“善”，具有不容置疑的優(yōu)越性。這當(dāng)然是一種關(guān)于人類社會生活及其秩序原理的宏大理論，與本文在法律體系建設(shè)這樣一個狹小的話題上使用“國家主義”一詞盡管有某種勾連，即都是相對于個人和非國家組織的角色和作用而言，但有顯著的不同。在中國的法學(xué)理論和立法實踐中，法律被界定為是“由國家制定和認(rèn)可并由國家強(qiáng)制力保障實施的行為規(guī)范的總和”，法律體系構(gòu)建中的國家主義色彩主要表現(xiàn)是：(1)從立法主體看，只有國家組織才可能擁有權(quán)力創(chuàng)制法律體系中所說的“法律”。這些國家組織具體包括全國人民代表大會，全國人民代表大會常務(wù)委員會，國務(wù)院，省級(包括自治區(qū)和直轄市)人民代表大會及其常務(wù)委員會，省級人民政府所在地的市、經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市及國務(wù)院批準(zhǔn)的較大市的人民代表大會及其常務(wù)委員會，民族自治地方的人民代表大會，國務(wù)院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機(jī)構(gòu)，省級人民政府及省級人民政府所在地的市、經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市及國務(wù)院批準(zhǔn)的較大市的人民政府，中央軍事委員會，等等;(2)與上述立法主體的類別相對應(yīng)，法律體系中“法律”的形式限于國家法的范圍，包括憲法、法律、法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章等六種形式。其中法律分基本法律和非基本法律;法規(guī)包括行政法規(guī)和軍事法規(guī);地方性法規(guī)包括省級人大及其常委會制定的法規(guī)，省會市、經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市及國務(wù)院批準(zhǔn)的較大市的人大及其常委會制定的法規(guī);自治條例和單行條例主要指自治州和自治縣人大制定的法律規(guī)范性文件(自治區(qū)人大及其常委會制定的自治條例和單行條例屬于地方性法規(guī)層次);規(guī)章有部委規(guī)章，省級政府規(guī)章，省會市、經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市及國務(wù)院批準(zhǔn)的較大市的政府規(guī)章。從組織結(jié)構(gòu)上看，社會一般由社會成員個體和社會組織所構(gòu)成，而社會組織又大致能夠區(qū)分為國家組織、社會組織和經(jīng)濟(jì)組織三個部分。在社會法律秩序的形成過程中，個人之間的各種協(xié)議或契約，作為個體集合的人群中的習(xí)俗，眾多社會組織和經(jīng)濟(jì)組織的自治章程和其它規(guī)范性文件，皆大量存在，并發(fā)揮著與國家法相比毫不遜色的作用。任何社會法律秩序的建立都是國家法則和非國家法則、正式法則和非正式法則協(xié)同作用的結(jié)果。故而，在關(guān)于法律位階的理論看來，法律體系在構(gòu)成上包括三個基本層級，即基本規(guī)范、一般規(guī)范和具體規(guī)范，其中具體規(guī)范除了將具體的行政裁決和司法裁決納入外，還將個人和社會生活領(lǐng)域諸多的私法行為規(guī)范一并包羅。[5]在域外各法治發(fā)達(dá)國家，基于法律對私法自治、個人自治和社會自治的首肯，也在法律體系的縱向位階序列中賦予個人、社會組織和經(jīng)濟(jì)組織各種依法形成的規(guī)范一席之地，從而使法律體系中“法律”的創(chuàng)制主體突出了國家組織的范圍。按照“立法民主”、“立法工作必須走群眾路線”的要求[6]，在中國特色法律體系的構(gòu)建中，各種社會個體和社會組織也會有各種形式的參與，如立法機(jī)關(guān)組織立法聽證會、論證會和座談會等聽取社會各方面意見，或者將法律草案向社會公布征求意見等，可是，這些并不等于改變國家主義的色彩和基本立場。另外，盡管在認(rèn)識上法律被認(rèn)為是國家制定和國家認(rèn)可的結(jié)果，但相對于“國家制定”的概念，“國家認(rèn)可”迄今基本上還處于一種概念的空置狀態(tài)，其含義并不清晰。因此，即使認(rèn)為在中國的立法理論和立法實踐中存在不限于國家范圍對待“法律”的可能，迄今為止在法律體系構(gòu)建問題上所表現(xiàn)出來的，也還是與其它法治發(fā)達(dá)國家不同的鮮明的國家主義特色。(三)立法中心-行政輔助的運(yùn)作模式以立法機(jī)關(guān)特別是作為最高立法當(dāng)局的全國人大及其常委會為中心，以高層政府行政當(dāng)局為輔助的運(yùn)作模式，是中國特色法律體系的構(gòu)建在認(rèn)識和實踐上表現(xiàn)出來的第三個方面的顯著技術(shù)特征。由于這個特征，在國家組織的范圍內(nèi)，司法機(jī)關(guān)特別是法院在法律體系形成中的角色和作用被明確排除。立法中心-行政輔助這種運(yùn)作模式上的特征表現(xiàn)在一系列現(xiàn)象上。首先，盡管憲法規(guī)定全國人大是國家最高權(quán)力機(jī)關(guān)，但全國人大及其常委會在現(xiàn)實生活中最顯著的角色則是最高立法機(jī)關(guān)。全國人大有權(quán)修改憲法，有權(quán)制定和修改刑事、民事、國家機(jī)構(gòu)和其它基本法律;全國人大常委會有權(quán)解釋憲法和法律，有權(quán)制定和修改除應(yīng)當(dāng)由全國人大制定的法律以外的其它法律，有權(quán)在全國人大閉會期間對其制定的法律進(jìn)行部分補(bǔ)充和修改(可是不得同該法律的基本原則相抵觸)，有權(quán)撤銷國務(wù)院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)、決定和命令，有權(quán)撤銷省級國家權(quán)力機(jī)關(guān)制定的同憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸的地方性法規(guī)和決議，有權(quán)決定同外國締結(jié)的條約和重要協(xié)定的批準(zhǔn)和廢除，等等。在中國特色法律體系的構(gòu)建實踐中，全國人大及其常委會也一直是最重要的擔(dān)當(dāng)者，在總體上承擔(dān)了法律體系建設(shè)的設(shè)計、部署、協(xié)調(diào)和實施工作。換言之，如果在法律體系構(gòu)建的問題上出了什么問題，全國人大及其常委會自然也難辭其咎。其次，在立法的主體、法律規(guī)范性文件的范圍上，只有相關(guān)的立法機(jī)關(guān)和政府行政機(jī)關(guān)被納入法律體系構(gòu)建的范疇;在不同法律形式的位階關(guān)系上，行政法規(guī)、部委規(guī)章和地方政府規(guī)章等盡管在絕對數(shù)量了遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過立法機(jī)關(guān)制定的法律規(guī)范性文件，但相對于最高立法機(jī)關(guān)或地方立法機(jī)關(guān)制定的法律或法規(guī)，皆構(gòu)成從屬關(guān)系。第三，盡管現(xiàn)實中司法解釋在中國法律體系的構(gòu)建過程中具有重要作用，但在立法當(dāng)局的法律體系觀念中卻沒有得到確認(rèn)。按照1981年五屆全國人大第19次常委會經(jīng)過的《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》的規(guī)定，最高人民法院和最高人民檢察院有權(quán)就審判工作或檢察院檢察工作中具體應(yīng)用法律、法令的問題進(jìn)行解釋;按照《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》第二十七條：“司法解釋施行后，人民法院作為裁判依據(jù)的，應(yīng)當(dāng)在司法文書中援引”[7]，從而改變了此前司法解釋在裁判中只能參照執(zhí)行，不能直接應(yīng)用的做法。從司法解釋的實際運(yùn)用情況看，數(shù)量也相當(dāng)可觀，特別是最高人民法院就立法機(jī)關(guān)制定的法律所作出的抽象系統(tǒng)的解釋，更是引人注目甚至頗遭越權(quán)越位之非議。有趣的是，在中國政府特別是立法當(dāng)局的法律觀念中，法官在具體個案的裁判中只是適用法律而無需也不能解釋法律;在立法當(dāng)局所認(rèn)定的法律體系的構(gòu)成形式中，也排除了司法解釋。與此形成對比，政府規(guī)章是不是正式的法律淵源，能不能在司法裁判中應(yīng)用，[8]此前一直存在爭議，而在立法當(dāng)局對法律體系構(gòu)建所涉及的法律形式的認(rèn)定中，相關(guān)的政府規(guī)章則被明確地歸入其中。中國法律體系構(gòu)建中這種以立法為中心、以行政為輔助的運(yùn)作模式，與其它法治發(fā)達(dá)國家的做法顯然是不同的。這一點與普通法國家的情況截然不同自不待言，因為在這些國家的法律傳統(tǒng)和現(xiàn)實中，存在“法官造法”、“遵行先例”的理論和實踐，甚至在法治理論上這些國家的法治實踐被刻劃為“司法主治”，司法在法律秩序形成上的作用可見一般。即使與大陸法傳統(tǒng)各國的情況相比也有明顯差別。在大陸法國家的傳統(tǒng)和現(xiàn)實中，立法機(jī)關(guān)及其制定法也處于法律體系構(gòu)建的中心地位，政府行政部門則在廣泛的行政管理領(lǐng)域承擔(dān)了細(xì)化立法機(jī)關(guān)制定法、制定更具體的法律規(guī)則的任務(wù)，這些與中國的情況大致無二。不同的是，這些國家并不否定或排除司法在法律體系構(gòu)建中的重要角色擔(dān)當(dāng)和應(yīng)有的作用。因為這些國家早已放棄了制定法圓滿自洽的概念，而以不同的方式承認(rèn)了法官解釋法律和填補(bǔ)法律缺漏的作用。[9]另外，這些國家“憲法法院”的制度和實踐，則更凸顯了司法在法律體系構(gòu)建中不容忽視的作用。(四)簡約主義的風(fēng)格除了上述三個方面明顯的技術(shù)特征外，中國政府特別是立法當(dāng)局在法律體系的認(rèn)識和實踐上的特征還或隱或現(xiàn)地表現(xiàn)在其它一些方面，我想能夠概括地稱之為簡約主義的風(fēng)格。如上所述，中國立法當(dāng)局采行的是對法律體系的一種比較主流而傳統(tǒng)的理解，即法律體系“一般是指一個國家所有法律規(guī)范依照一定的原則和要求分類為不同的法律部門而形成的有機(jī)聯(lián)系的統(tǒng)一整體”，其構(gòu)建方面的主要問題，在理論上則被化約為兩個：一是法律規(guī)范在范圍上包括哪些規(guī)范性法律文件;二是法律規(guī)范在法律部門意義上如何進(jìn)行分類。這樣一種條理清晰的認(rèn)識直接服務(wù)于法律體系的立法構(gòu)建，相對于更大范圍、更為深入的關(guān)于法律體系建設(shè)的理論探討和實踐操作，給人以明顯的化繁就簡的印象。以立法當(dāng)局關(guān)于“法律規(guī)范”一詞的認(rèn)識和運(yùn)用為例。乍一看來，中國立法當(dāng)局在因循的意義上將法律體系化約為“法律規(guī)范的統(tǒng)一整體”，但稍加分析就會發(fā)現(xiàn)，立法當(dāng)局并沒有在微觀、內(nèi)在視角的意義上運(yùn)用“法律規(guī)范”一詞，因為：其一，立足于法律體系建構(gòu)的目的，法律規(guī)范或者被指認(rèn)為“規(guī)范性法律文件”，或者被指認(rèn)為“法律部門”，而無論是前者還是后者，都是法律規(guī)范個體在集合意義上的存在，而不觸及法律規(guī)范個體或法律規(guī)范自身。從這個意義上能夠認(rèn)為，在中國立法當(dāng)局的觀念中，法律體系的基本構(gòu)建單元是法律規(guī)范的集合，而非法律規(guī)范。比照法學(xué)理論中將法律規(guī)范視為法律體系的基本元素或構(gòu)建單元的認(rèn)識，這給人造成了似是而非的錯覺。其二，由于將法律體系構(gòu)建中的“法律規(guī)范”元素化約為“法律規(guī)范的集合”的概念，也就避開了從細(xì)致的意義上回答法律規(guī)范是什么、法律規(guī)范的標(biāo)準(zhǔn)結(jié)構(gòu)、法律規(guī)范的類型、法律體系的構(gòu)建單元是不是法律規(guī)范等各種復(fù)雜問題。比如，在法學(xué)理論中，法律規(guī)范在傳統(tǒng)上一般認(rèn)為是指法律規(guī)則，而法律則被認(rèn)為是法律規(guī)則的“總和”或體系?？墒牵絹碓蕉嗟膶嵺`和研究表明：法律規(guī)范除了法律規(guī)則外，還包括法律原則、法律概念等，甚至還包括其它各種“法律材料”，如政策、習(xí)慣、協(xié)議、命令、法理等。[10]這些法律規(guī)則以外的“法律材料”，也有大小程度和表現(xiàn)方式不同的法律效力，具有法律上的規(guī)范意義，因此，如果說法律體系構(gòu)建的目的服務(wù)于法律秩序的形成，那么從這個角度看，將法律體系的構(gòu)建單元化約為法律規(guī)范，將法律規(guī)范指認(rèn)為法律規(guī)則，顯然是非常簡單實用的做法。再以立法當(dāng)局關(guān)于“法律分類”一詞的認(rèn)識和運(yùn)用為例。中國立法當(dāng)局主要是從法律的調(diào)整對象和調(diào)整方式的角度進(jìn)行法律分類，具體采取的則是具有抉擇性或決疑意義的劃分“法律部門”的做法，將中國