法律解釋的沖突與調(diào)和：中庸精髓的再現(xiàn)

法律解釋的沖突與調(diào)和：中庸精髓的再現(xiàn)

引言：法律解釋存在的必要性及操作可行性

法律，微言大義。我們生存的空間是一個由法律構(gòu)建的規(guī)范系統(tǒng)，但是，“法律是什么”這個命題卻并沒有得到過很好的解決。古希臘詩人海希奧德“把非理性的自然界的nomos同人類理性的世界的規(guī)則相對照”，在對詭辯派的論戰(zhàn)后，認(rèn)為“法律乃是建立在公平基礎(chǔ)上的一種和平秩序”.[1]后世的自然法學(xué)家們則相繼給出了內(nèi)容不同但是本質(zhì)相同的對于法律的理解，認(rèn)為“真正的法律乃是一種與自然相符合的正當(dāng)理性”。雖然以后的法學(xué)又經(jīng)歷了康德的先驗唯心的洗禮，經(jīng)受了薩維尼的歷史法學(xué)、邊沁為代表的功利主義法學(xué)、約翰·奧斯丁為代表的分析法學(xué)及社會學(xué)法學(xué)運動和現(xiàn)實主義法學(xué)運動的沖擊，每個偉大的法學(xué)家都在自己的立場上給出了自己對法律的不同理解，卻或多或少缺乏一種可操作性的表述在里面，但是，法律的權(quán)威卻從幾千年前的古希臘流傳至今。

法律解釋的歷史同法律存在和發(fā)展的歷史同樣悠久，但是，法律解釋的真正勃興卻是在概念法學(xué)的式微之后。在盛行于19世紀(jì)的西方的概念法學(xué)看來，“適用法律的過程，就是把某個生活事實歸入到某個特殊的概念中的過程”，在這種完美而和諧的法律適用觀下，“通過邏輯演繹推理，就可以對任何一個法律問題提供了確切的答案”.這種法律觀當(dāng)然是建立在法律語言的確定性和形式邏輯的完備性的基礎(chǔ)上，但是，從理論上來說，語言本來就是一個具有開放性的因子，它會因語境的改變而改變，出現(xiàn)歧義和模糊，法律語言作為語言的分支自然也逃脫不了變化的宿命；現(xiàn)代生活的急劇變化也使得立法語言不能在采取充分理性思維下進行，因為，現(xiàn)在的立法最缺乏的就是時間，這樣的立法往往缺乏充分的法理分析，其不確定性和模糊性表現(xiàn)的則更為明顯；立法者自身的偏見或者說自身的學(xué)識也多少會造成自己的真實意思不能通過一個最準(zhǔn)確的語詞表達(dá)出來，這自然也造成了法律適用的困難……如此等等，便成就了法律解釋存在的根源。因此，季先生在他的文章的第一段就借用了沈宗靈先生的話來表達(dá)了自己對法律解釋存在的推崇，“法律只有通過解釋來發(fā)現(xiàn)、補充和修正，才會獲得運用自如、融通無礙的彈性”.就像政治家所說的，“法律如果沒有法院來闡說和界定其真正含義和實際操作，就是一紙空文”.

接著，季先生在下面的文章中用了“關(guān)鍵是怎樣進行解釋、怎樣認(rèn)識解釋”這樣的字眼來表達(dá)自己對法律解釋操作性的關(guān)注。對法律解釋的研究，大致可以區(qū)分為理論和操作兩個有機聯(lián)系的方面。理論方面的探討以厘定概念為依歸，它要回答的基本問題是何謂法律解釋；操作方面的分析以指導(dǎo)行動為指向，它包括解釋技術(shù)和解釋制度兩個層面，要回答的基本問題是如何操作法律解釋。但是，顯而易見的是，無論是在理論層面，還是在操作層面，首要解決的問題卻是進行法律解釋的基石觀念是什么，即站在什么立場上來進行法律解釋。季先生顯然是看到了這個問題的研究在中國的不深入性，于是在接下來的行文中，他丟出了兩種法律解釋的“基本立場”——客觀主義與主觀主義，并將讀者引入了接下來他要論述的自己的認(rèn)識：在他看來是一種“天人合一”式的解釋觀。

一、兩種解釋觀的沖突：法律決定論與法官主觀論的抉擇

季先生在推出法律決定論之前，先簡要介紹了大陸法系和英美法系的在對待條文態(tài)度上的區(qū)別，不過在這里，我卻是對他提到的“要把握某種社會秩序的基本特性，其實只須看法官和法律條文的關(guān)系”這樣的論斷有所懷疑，須知，社會秩序包含了很多龐雜的內(nèi)容，有經(jīng)濟、政治、文化等等，而不僅僅是通過看法官與法律條文的關(guān)系就能看出來的，因此，對于治學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)募鞠壬鷣碚f，我覺得還是把社會秩序改為“社會法律秩序”更為妥當(dāng)。在這部分中，先生把兩種觀點的對立展示得一覽無余。

法律決定論

季先生在介紹這樣一種觀點的同時，將薩維尼作為了這種觀點的支持者，還將凱爾森的純粹法學(xué)作為了典型。在他的介紹說，“按照決定論的思維模式，法是全知全能的；法官不能以無法可依為理由來拒絕作出判決，而必須通過解釋發(fā)現(xiàn)包括在法律體系之中的具體的規(guī)范。法被理解為一個自我封閉、自我準(zhǔn)據(jù)、等級森嚴(yán)的體系，一切事實關(guān)系都必須而且能夠包攝其中”。這樣的看法的提出似乎與盧曼的“系統(tǒng)理論”有著不謀而合之處。在盧曼看來，后現(xiàn)代社會的法律如活的生命體一樣，是“自我塑成的”。季先生的“系統(tǒng)自足性”的字眼表彰著法律是一個能夠“自我選擇、自我優(yōu)化、自我完善”的系統(tǒng)。我覺得奇怪的是，對于持這個觀點的學(xué)派，季先生卻只是詳細(xì)介紹了法國的注釋學(xué)派，卻沒有對概念法學(xué)的對法律條文的終極崇拜作一番介紹，難免有點美中不足的感覺。

法官主觀論

在這部分的論述中，季先生一開始就明確指出這種思想的內(nèi)涵：作出判決的活動其實只是一種主觀性行為，法庭的辯論以及法律解釋只不過是掩蓋其主觀任意性的偽裝。接著，他舉了耶林、決斷主義、科學(xué)法學(xué)的例子來說明這個道理：進行社會利益衡量的實質(zhì)便是主觀推理。在這里，季先生顯示了他的博學(xué)，對各家學(xué)說如數(shù)家珍，信手拈來，眾多的學(xué)說之后的實質(zhì)卻還是在說明了法律解釋的出發(fā)點在于法官。

在對待司法主觀性的問題上，季先生首先肯定了司法主觀性的不可避免性，接著提出了兩種對待這個問題的觀點：一為在客觀性和科學(xué)性的統(tǒng)一理論前提下，通過經(jīng)驗科學(xué)的素材、方法來保障和加強審判的客觀性以及通過先例、現(xiàn)象的分析來預(yù)測判決結(jié)果的嘗試；二為在承認(rèn)主觀價值判斷和保持演義思維的結(jié)構(gòu)的同時，通過對于各種價值判斷的先后、輕重、優(yōu)劣進行科學(xué)的理由論證和交換計算來實現(xiàn)法律決定的客觀性、妥當(dāng)性的嘗試。第三個觀點是采用“法律學(xué)的解釋學(xué)”的方法，在給出一定的限定的情況下，讓讀者根據(jù)自己的主觀價值來解釋文本。

之后，季先生還介紹了德沃金的解釋觀，側(cè)重介紹了法的“統(tǒng)合性”，用他的話來說，是“在過去的政治決定的積累和由此推導(dǎo)出來的權(quán)利義務(wù)之間都保持了特殊的一致性的整體結(jié)構(gòu)”。但是，德沃金把法律解釋的客觀化機制基本上局限在職業(yè)法律家的語言共同體的范圍之內(nèi)，甚至沒有考慮律師的解釋、檢察官的解釋與法官的解釋的關(guān)系，當(dāng)然更不像麥考密克那樣把法院之外的市民個人間的互動關(guān)系和社會常識也納入法律推論的視野。雖然，德沃金希望自己構(gòu)建一套新的解釋理論，但是，其指出的背后的規(guī)則實際上還是沒有逃出決定論的錮囿。

二、法律議論的法哲學(xué)思索：抽象兩種法律解釋觀的共性

言及于此，季先生只是把兩種解釋觀的對立與沖突展現(xiàn)在世人面前，但是，具體如何解決，季先生則采取了站在法律解釋的上位概念——“法律議論”的基礎(chǔ)上，求取兩種法律解釋觀的共性的方式來解決。

在這種方法的運用中，季先生引用了托爾敏的法律議論的三段論、阿列克西的合理性論證理論、哈貝馬斯的對話性論證理論來闡述了法理學(xué)的發(fā)展趨勢，即“在復(fù)雜化的現(xiàn)代社會中，法律解釋必須在程序、議論、合意等‘函三為一’的多元結(jié)構(gòu)中來把握”。事實上，我們可以看到的是，阿列克西的法律論證理論是在法學(xué)領(lǐng)域試圖走出“明希豪森困境”所邁出的堅實的一步，這種觀點在自身的邏輯上還是站得住腳的。

在介紹完西方學(xué)者的觀點之后，季先生又將中國傳統(tǒng)的法律解釋的方式做出了一反客觀而又深刻的探討。他指出，傳統(tǒng)中國法律解釋的在于：一是“不可言說”，主要是基于禮制的考慮；二是“無窮之辭”，推論和前提及貫穿于其中的邏輯規(guī)則的永無止境的追加過程；三是“以吏為師”，側(cè)重于通過官吏的職權(quán)來保障法令的統(tǒng)一和實效；四則為“以和為貴”，這是最后要達(dá)到的理想的和諧狀態(tài)。他還指出了中國古代還存在的另一種解釋方式，用他的話來說是“一定限度內(nèi)的解釋的當(dāng)事人主義”，法官在某種程度上將法律模糊交給當(dāng)事人自己衡量，法官只起到一個中介作用，負(fù)責(zé)將糾紛推向一個平衡的結(jié)果。季先生對中國傳統(tǒng)法律解釋的研究可謂精辟至極，他的在接著的對中國當(dāng)代的法律解釋的議論中，字字珠璣。季先生指出，當(dāng)代中國法律解釋與古代法律解釋“并無本質(zhì)的不同”，斯芬克司式的解釋方法仍然得以沿用，在尋乎合乎正義的法律決定的巡禮過程中，當(dāng)事人可望逐步吐盡故事和意思之絲，蛻化成規(guī)規(guī)矩矩的“法律之蛹”。如果當(dāng)事人自己妥善地解決了問題，法官和法律就溶解在當(dāng)事人的協(xié)議之中僅僅作為媒體而存在。但是，如果當(dāng)事人之間不能達(dá)成共識，那就必須即時進行判決并強行執(zhí)行之。他還介紹了我國司法解釋權(quán)的構(gòu)成情況，指出了中國的司法解釋其實就是細(xì)則化的立法。

在對法律議論的探討中，季先生詳盡地介紹了托爾敏、阿列克西和哈貝馬斯的學(xué)說，粗略地看來，似乎比較混亂，但是，早混亂之中，卻有一根主線，即尋找法律議論中主觀于客觀的最佳的結(jié)合點，從而為下文作好堅實的鋪墊。

三、兩種解釋觀的調(diào)和：站在中庸主義的立場上

在談?wù)撁艿恼{(diào)和之前，我們有必要先對中庸做一下正名。不知道從何時起，中庸被貼上了“和稀泥”的標(biāo)簽，中庸被象征著沒有創(chuàng)造性的代名詞。但是，真正的中庸主義卻不是如此含義。中者，不偏也，庸者，乃不倚也?？鬃诱f過：“君子和而不同，小人同而不和?！笔钦f有德人交友雖然要重視和，但必須掌握一個分寸，不能不管是與非、正與邪，一律采取一致的態(tài)度；所謂“同而不和”，是說小人之交什么都采取一致的態(tài)度，實際上是內(nèi)心各懷鬼胎，并不是真和。前者為交友，后者為結(jié)黨?？鬃舆€說過：“君子周而不比，小人比而不周?！笔钦f君子出于公心，普遍對人親厚，不偏黨少數(shù)人；而小人則出于私心，偏黨少數(shù)人，不能普遍對人親厚。這兩段話說明中庸之道所提倡的關(guān)系協(xié)調(diào)是極有原則性的。為了協(xié)調(diào)各種人際關(guān)系，孔子闡明了許多道德規(guī)范，其中的“仁”就是一切道德規(guī)范的基礎(chǔ)。仁，就是現(xiàn)在所謂的“愛心”?？鬃涌偸前选叭省焙汀皭邸边B在一起的，如“泛愛眾而親仁”、“樊遲問仁，子曰：‘愛人’”、“唯仁者能好人，能惡人?！庇纱丝梢?，中庸之道主張協(xié)調(diào)人際關(guān)系，具有十分崇高的目的，亂和稀泥之說是沒有根據(jù)的。[10]有了這樣的理念做前提，我們來分析季先生提出的第三條道路就好理解得多。

在他的“對在哪里？錯在哪里？”這個部分的文章中，季先生提出了本文的歸宿：“本文所說的中國實用法學(xué)生成及發(fā)展的第三條道路，也就是指以程序和議論為雙軌的法律解釋學(xué)的規(guī)范化、體系化、制度化?！比绾蝸砝斫馑摹俺绦蚺c議論為雙軌”？程序的提出是因為基于司法環(huán)境的考慮。是出于“確保對話性論證的環(huán)境不被情緒化、防止輿論壓力左右法官的推理和心證”的選擇結(jié)果，而議論的提出則是考慮到“我國的司法實際工作中還沒有真正建立起有關(guān)推理、論證的一系列規(guī)則，沒有形成整合性概念，沒有充分的學(xué)理研究的積累”的使然。而這種“議論”模式的選擇的卻在其第二部分就已經(jīng)明顯的給出，即：“用法治國家原理以及程序性條件來限制法官的專斷，用議論以及對話性論證來實現(xiàn)理想意義上的合意，通過各種論據(jù)之間的整合性和序列性來協(xié)調(diào)主觀和客觀的關(guān)系來限制合意的無限反復(fù)”。這種“天人合一”的狀態(tài)下的模式的選擇，是一種在理論上完全美化的選擇，是一種典型的中庸思想的反映，也許在實踐中是難以操作的。季先生的文章中也沒有談到具體制度的建構(gòu)，是為一大遺憾。

結(jié)語：法律解釋的最終依歸

法治是人類社會借助于法律進行自我調(diào)控的事業(yè)，在法律與人之間，人是一種能動的因素：無論是法律的創(chuàng)制還是法律在現(xiàn)實生活中的付諸實施，都是人的一種活動；缺少人的因素，法律不足以自成，不足以自行。[11]然而人的獸性因素，或者是因為“熱忱也往往會使擁有職權(quán)者濫用權(quán)力”[12]，恣意因素自然也應(yīng)受到客觀的限制——遵循條文的原則也就成為應(yīng)當(dāng)。只是在如何結(jié)合上面，古往今來的法學(xué)家們始終沒有一個合理又十分可行的方案。季先生的文章無疑是黑暗中的一道曙光，即使這樣的文章難免也沒能逃出實行難的窠臼，但是，我們至少有了一種方法，一種思維的角度。在《真理與方法》中，伽達(dá)默爾寫道：“法律不是擺在那兒供歷史性地理解，而是要通過被解釋變得具體地有效?！盵13]同樣可以理解為，我們做出法律解釋的結(jié)果并不只是作為供人鑒賞的花瓶，而應(yīng)該作為一種工具，發(fā)揮法律的治理作用。也像季先生的結(jié)尾說的那樣：“如果法律解釋學(xué)不能最終落實到判決理由上，那么一切便成為空談”。

注釋

[1][美]E·博登海默：《法理學(xué)法律哲學(xué)與法律方法》，中國政法大學(xué)出版社，2004年1月修訂版鄧正來譯

謝鴻飛：“論法律行為概念的緣起與法學(xué)方法”，載于法律思想網(wǎng)，2003年7月12日訪問

參見劉楠：“變法模式下的中國民法法典化”，《中外法學(xué)》2001年第1期

參閱沈宗靈：“論法律解釋”，《中國法學(xué)》1993年第6期，第58頁

參見漢密爾頓、杰伊、麥迪遜：《聯(lián)邦黨人文集》，商務(wù)印書館1980年版，第111-112頁，程逢如、在漢、舒遜譯

張志銘：《法律解釋操作分析》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，

這種觀點實際上就是強調(diào)對判例的研究，指導(dǎo)后來的解釋工作

此種觀點在我看來，指的是先要進行一個價值排序的程序，而后按照價值的輕重來進行思維和解釋

指的是就任何陳述或命題的理由、基礎(chǔ)或根基提出疑問時，可能出現(xiàn)的三種結(jié)果：一為無窮地遞歸，以至無法確立任何論證的根基；二為在相互支持的論點或者論據(jù)之間進行循環(huán)論證；三為在某個主觀選擇的點上斷然終止論證過程，如通過宗教信仰、政治意識形態(tài)或其他方式的“教義”來結(jié)束論證的鏈條。參見舒國瀅：“走出明希豪森困