當(dāng)前企業(yè)法制中的若干重大問題

當(dāng)前企業(yè)法制中的若干重大問題

物權(quán)法、公司法、證券法和破產(chǎn)法，是今年立法中直接涉及企業(yè)的四部重要法律

在今年的立法計(jì)劃里面涉及到企業(yè)法制工作的有四部法律。

第一部是物權(quán)法，它是落實(shí)財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的非常重要的法律。物權(quán)法的起草，剛剛在廣西開完會，全國人大常委會法工委也透露要通過物權(quán)法，這可以說是保護(hù)私人財(cái)產(chǎn)、保護(hù)企業(yè)財(cái)產(chǎn)的一部重要法律。憲法的修改，也加強(qiáng)了對私人財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。

第二部是公司法的修改。公司法的修改對于企業(yè)具有至關(guān)重要的意義。有限責(zé)任公司和股份有限公司，這兩種公司是企業(yè)組織形態(tài)發(fā)展的基本形式。大家都感覺到現(xiàn)在公司法有一些東西已不太適應(yīng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，束縛了經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，有些東西還需要更多地去與國際接軌?，F(xiàn)在很明確，公司法需要改哪些就改哪些，幅度需要大一些就改的大一些。按照計(jì)劃，年底要拿出公司法修改的草案，最后通過還要到明年。

第三部重要的法律就是證券法。證券法的修改比公司法的修改更早一些也會更快一些。國務(wù)院發(fā)布了關(guān)于證券市場的九條指導(dǎo)意見，證券法的修改大致就在這個(gè)意見的范圍內(nèi)進(jìn)行修改。

第四部法律就是破產(chǎn)法。這部破產(chǎn)法起草已經(jīng)有十年，而現(xiàn)在的破產(chǎn)法是1986年通過、主要是對國有企業(yè)而言的。這一部新的破產(chǎn)法將適用于任何企業(yè)，所以叫企業(yè)破產(chǎn)法，它將跟國際的破產(chǎn)規(guī)則完全接軌。破產(chǎn)不需要有什么政府批準(zhǔn)，行政權(quán)力的介入。破產(chǎn)只要是到期債務(wù)不能清償，債權(quán)人都可以向法院來申請確定這個(gè)企業(yè)破產(chǎn)。為什么這部破產(chǎn)法要推遲這么長的時(shí)間呢？很重要的一個(gè)原因就是考慮到破產(chǎn)法相應(yīng)的配套措施，必須有社會保障制度和相應(yīng)的制度來配合。

公司法的靈魂是資本真實(shí)

如果資本不真實(shí)，哪里來的信用呢？所以，不論從民事責(zé)任還是刑事責(zé)任來說，公司法第一個(gè)要抓的就是出資者的責(zé)任

對于企業(yè)來說，市場經(jīng)濟(jì)的行為，從法律上概括無非兩大行為：投資行為和交易行為。作為投資的形態(tài)來說公司法是最主要的；任何交易行為，都要表現(xiàn)為法律的形態(tài)，這個(gè)交易的法律形態(tài)就是合同法。作為企業(yè)的法制工作者，要牢牢地把握這兩部法：一個(gè)公司法、一個(gè)合同法。公司法是投資行為的法律規(guī)定，合同法是交易行為的法律規(guī)定。

公司法現(xiàn)在正在修改，也出現(xiàn)了很多問題。公司本身是作為資本性質(zhì)的，只以資本作為信用，我投資一百塊錢就承擔(dān)一百塊錢責(zé)任，我投資五千萬就承擔(dān)五千萬的責(zé)任，完全以資本的多少和公司資產(chǎn)的多少來承擔(dān)責(zé)任，所以公司法的靈魂是資本真實(shí)。一個(gè)公司拿自己的全部財(cái)產(chǎn)對外承擔(dān)責(zé)任，全部財(cái)產(chǎn)是一百萬，結(jié)果你沒有這么多，你注冊資本沒有到位，資本不真實(shí)，哪里來的信用呢？所以，不論從民事責(zé)任還是刑事責(zé)任來說，公司法第一個(gè)要抓的就是出資者的責(zé)任。今天的公司法是這樣，修改后的公司法也不會變。所以對于在座的企業(yè)家也好、對于我們的公檢法執(zhí)法人員、政府管理人員來說也好，首先在一個(gè)以資本作為信用的公司里，要看出資人出了資沒有，當(dāng)然還要看這個(gè)出資人抽逃沒有，還要看出資以后財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移了沒有。

那么，沒有出資的人能不能叫股東，能不能取消他股東的資格，否認(rèn)他的股東資格，這是一個(gè)現(xiàn)在爭論很大的問題。我給大家舉一個(gè)很有意思的案例，法制日報(bào)曾經(jīng)用三分之二版面作專門報(bào)道，這就是商務(wù)部敗訴案件。

這個(gè)案子涉及的是北京一家中外合作企業(yè)。中方出資的是北京的二商集團(tuán)，香港出資方是嘉利來公司。公司剛合作后發(fā)生了爭議。北京市的工商部門認(rèn)為，嘉利來公司出資有問題，合資企業(yè)里面寫的是應(yīng)該是用外幣出資，可是驗(yàn)資報(bào)告里面寫的是用人民幣出資。北京市工商管理部門要求嘉利來公司拿出證明，你如果要用人民幣出資你就必須要證明你的人民幣是在中國的境內(nèi)的你的外商投資企業(yè)里面所獲得的利潤轉(zhuǎn)投資的人民幣，否則你得用外匯投資。香港嘉利來公司始終沒有拿出證明，緊接著驗(yàn)資部門把原有的驗(yàn)資報(bào)告撤銷。原有的驗(yàn)資報(bào)告一撤銷，北京市外經(jīng)貿(mào)委就作出了決定，既然原來的驗(yàn)資報(bào)告撤銷而香港嘉利來公司又拿不出用人民幣出資的依據(jù)，就撤銷了他的股東資格，決定由另一家香港公司作為合資的一方。這樣一來嘉利來公司當(dāng)然不干了，你怎么把我掃地出門了？所以，就向外經(jīng)貿(mào)部提起了行政復(fù)議，外經(jīng)貿(mào)部在行政復(fù)議的過程中認(rèn)為北京市外經(jīng)貿(mào)委作出的決定是錯(cuò)誤的。外經(jīng)貿(mào)部作出的行政復(fù)議決定是這樣寫的：香港嘉利來公司用人民幣來出資不是用外匯來出資，并不構(gòu)成他沒有出資，只能夠認(rèn)為他是出資有瑕疵，本來應(yīng)該用外匯現(xiàn)在用人民幣，所以北京市外經(jīng)貿(mào)委作出了把他的股東資格取消的決定是侵犯了投資者的利益。外經(jīng)貿(mào)部作出決定，撤銷北京市外經(jīng)貿(mào)委的決定，要求恢復(fù)嘉利來公司的股東資格。

中方的二商集團(tuán)向北京市第二中級人民法院提起行政訴訟要求撤銷外經(jīng)貿(mào)部的行政復(fù)議決定。北京市第二中級人民法院作出判決決定撤銷外經(jīng)貿(mào)部的行政復(fù)議決定?，F(xiàn)在，商務(wù)部又向北京市高級人民法院上訴。這個(gè)案子已經(jīng)變成一個(gè)爭論很大的一個(gè)問題，人們在拭目以待北京市高院究竟怎么來判。

我為什么要把這個(gè)案子作為一個(gè)重要的案例來談呢？因?yàn)檫@個(gè)案子具有很大的普遍性。北京市二中院判決說，香港嘉利來公司在這家合作經(jīng)營的公司里出資是委托廣東的匯通公司，把錢打入到合作公司的賬戶上。請大家注意，是香港嘉利來公司委托國內(nèi)的一家公司，廣東匯通公司把錢拿來。判決上緊接著講，香港嘉利來公司與匯通公司兩家是有合作關(guān)系的，再多話就沒有了。

商務(wù)部為此也找了一些專家，我參加了，討論在這種情況下到底嘉利來公司出資了沒有？如果出資了，北京市外經(jīng)貿(mào)委把他的股東資格撤銷是完全錯(cuò)誤的，如果你根本沒有出資按照我們現(xiàn)行法律的有關(guān)規(guī)定，北京市外經(jīng)貿(mào)委有權(quán)撤銷他的股東資格。所以這個(gè)案子本身涉及到究竟出資沒出資。

在座的企業(yè)家要是在一個(gè)企業(yè)里出資一百萬，委托另外一個(gè)公司把錢打入，算是你的出資還是不算你的出資？當(dāng)然應(yīng)該算是你的出資。你委托另外一個(gè)人把錢打入那還是你的出資，當(dāng)然必須在打入的款里面寫清楚是出資款。如果你打入的是貨款，那法院當(dāng)然不能認(rèn)定你出資。你說我用偽裝的方式寫的是貨款，實(shí)際上我是出資款，那也不行，你打進(jìn)的是什么款就是什么款，出資款就是出資款，貨款就是貨款。也就是說，只要我打的是出資款，那就是我的出資款，你管錢是從哪里來的呢。這錢就是從銀行借來的，也沒問題。這是我對銀行欠錢的，仍然算是我的出資。

可是北京市中院的判決里講，香港的嘉利來跟匯通公司有合作關(guān)系，那就是說出資以后分配的利潤按合作投資、按合作關(guān)系來分，這是現(xiàn)在判決里面寫得不夠清楚的，爭議就在這。如果嘉利來公司一分錢也沒有出，實(shí)際上都由匯通公司來出，而賺了錢以后卻是匯通公司跟他分，在這種情況下，廣東的匯通公司名義上不是合作企業(yè)的股東，但實(shí)際上錢是他打進(jìn)來的，嘉利來公司是一分錢也沒有出。廣東的匯通公司事實(shí)上只是一個(gè)隱名的股東，嘉利來公司只是名義上的股東，利用這樣一個(gè)虛假的東西來套取外資企業(yè)的優(yōu)惠待遇，那北京市二中院所作的判決又是對了。

隱名股東不宜寫進(jìn)公司法

隱名股東要寫進(jìn)公司法，這危險(xiǎn)可就大了

這次公司法修改有人

建議我們能不能把隱名股東也寫進(jìn)去，我說這可危險(xiǎn)。公司如果允許有隱名股東，那么將來我們的企業(yè)也好、出資也好，名義上是張三，實(shí)際上是李四出的，究竟股東的權(quán)益是張三享有還是李四享有？我們法律應(yīng)該只能按照工商注冊確定股東身份，在這公司的股東名冊項(xiàng)下的是股東，你不能說他不是公司的股東，不能說股東的背后還有一個(gè)真正的出資人呢！我們股東的資格認(rèn)定就是股東的名冊，以這個(gè)為準(zhǔn)。

我們現(xiàn)在的法律規(guī)定，如果用虛假的出資、驗(yàn)資證明騙取注冊，或者出資以后抽逃資本，或者出資以后轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)，可以對公司的主管責(zé)任人員和直接責(zé)任人員，判五年以下有期徒刑。

我們企業(yè)家最容易觸犯刑律的有兩個(gè)方面，一個(gè)是偷稅、漏稅，一個(gè)是注冊資本虛假、抽逃資本。

在國內(nèi)公司方面，股東資格爭議，只能由法院或仲裁機(jī)構(gòu)來判決、裁決，但是在三資企業(yè)，還有一個(gè)批準(zhǔn)機(jī)關(guān)，批準(zhǔn)機(jī)關(guān)有權(quán)來決定。這條要改。中國參加WTO以后有這么一條承諾，所有的糾紛只能由法院來解決，而不能再由行政機(jī)關(guān)來解決。一個(gè)行政機(jī)關(guān)怎么能來做決定他出資沒出資呢？

這是首先要搞清的問題：出資沒有，有沒有出資、誰來認(rèn)定，怎么樣來認(rèn)定他出資沒到位，出資沒到位應(yīng)承擔(dān)什么樣的責(zé)任，當(dāng)然出資沒有到位還可以承擔(dān)連帶責(zé)任。

評估意見只能是參考意見

評估意見只能是參考意見，任何東西的價(jià)格都只能由市場決定

在這里，我也想跟大家通報(bào)一個(gè)很有意思的新信息，這就是我們國家評估機(jī)構(gòu)的評估問題應(yīng)該怎么辦。最高人民法院曾經(jīng)作過一個(gè)司法解釋，說評估機(jī)構(gòu)如果評估了虛假，那么評估機(jī)構(gòu)要對于虛假的那一部分承擔(dān)連帶責(zé)任。最近財(cái)政部頒布了一個(gè)關(guān)于評估規(guī)則的新規(guī)定。按照現(xiàn)在的這個(gè)評估規(guī)則規(guī)定，評估意見只是參考意見，誰也不能夠拿我的評估的東西作為你的交易的價(jià)格的依據(jù)。評估的東西是給你一個(gè)參考的依據(jù)，任何東西的價(jià)格只能是市場決定，這是一個(gè)非常重要的精神。評估是賬面上的價(jià)格，賬面上的價(jià)格并不等于市場上的價(jià)格?，F(xiàn)在在這個(gè)問題上，逐漸開始有了新的認(rèn)識，最高人民法院不久前頒布了關(guān)于公司的司法解釋里面有一個(gè)很新的規(guī)定，我覺得這一條的規(guī)定就很理智，很符合市場經(jīng)濟(jì)的要求，它是這么講的，國有的股權(quán)要轉(zhuǎn)讓的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)評估，但是沒有經(jīng)過評估不影響合同的效力。這句話就跟過去不一樣了。過去認(rèn)為國有股權(quán)的轉(zhuǎn)讓要經(jīng)過評估，沒有經(jīng)過評估的無效。

保護(hù)小股東利益的四個(gè)重要措施

保護(hù)小股東利益包括公司法第111條、派生訴訟、特別情況下小股東退股、以及累計(jì)投票制四個(gè)方面

對于小股東利益的保護(hù)，我們大致可以看到有這么幾條東西。

第一條現(xiàn)在的公司法第111條的規(guī)定。即股東大會的決議、董事會決議違法，侵犯了其他股東的利益，其他股東可告到法院要求撤銷股東大會、董事會的決議，這是給予小股東的第一個(gè)權(quán)利。

第二條，保護(hù)小股東利益的就是我們剛才講的派生訴訟問題。如果大股東控制了公司，從公司里面謀取了不當(dāng)?shù)睦妫瑥谋豢氐墓纠锩鏌o償?shù)娜〉昧素?cái)產(chǎn)，低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，或者放棄權(quán)利，母公司欠子公司的錢，子公司不要了，甚至子公司為母公司借錢作擔(dān)保，這一些行為小股東都應(yīng)該可以行使代位權(quán)來保護(hù)自己的利益。

第三個(gè)權(quán)利，就是在特別的情況下，應(yīng)該允許小股東退股，這是保護(hù)小股東利益的措施。世界上不少國家有這樣規(guī)定。股東大會的決議，如果違法，我可以告到法院；如果不違法，但是小股東認(rèn)為侵犯了他的利益這種情況下要允許有異議的、少數(shù)股東退股。平常不允許退股現(xiàn)在應(yīng)該允許退股。為什么？因?yàn)樗Ｗo(hù)自己的利益，這個(gè)就是民主里面的最重要含義。

第四個(gè)保護(hù)少數(shù)股東的利益的又一重要措施就是要在法律上寫進(jìn)去累計(jì)投票制。沒有累計(jì)投票制的情況下你認(rèn)為是你控股的，董事會的人都是你的。但如果按照累計(jì)投票制的話，擁有10%的股權(quán)，在一個(gè)有限責(zé)任公司董事會里面，比如說董事會里有九個(gè)成員，那我必然有一個(gè)；你擁有51%的股權(quán)，你最多只能有5個(gè)。所以將來的公司法也要寫進(jìn)累計(jì)投票制。累計(jì)投票制說透了就是小股東，在董事會里面也會有他的一席之地，防止所有的董事會成員都由控股股東一家包辦。

控股公司承擔(dān)責(zé)任的問題

控股公司承擔(dān)的責(zé)任包括揭破公司面紗、次級債權(quán)和派生訴訟三方面

關(guān)于股東責(zé)任，除了民事責(zé)任和刑事責(zé)任，還有另外一個(gè)問題，那就是控股公司作為股東，對于被控股公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)什么責(zé)任。

揭破公司面紗：如果控制一個(gè)企業(yè)，這個(gè)企業(yè)實(shí)際上相當(dāng)于你的一個(gè)部門，你也要承擔(dān)責(zé)任我想講三個(gè)問題：第一個(gè)就是揭破公司面紗的問題。這個(gè)問題在公司法里面沒寫，但是最高人民法院在1994年的一個(gè)司法解釋里面實(shí)際上把這個(gè)原則用另外一個(gè)詞匯寫進(jìn)來了，那個(gè)司法解釋是這么說的：一個(gè)企業(yè)設(shè)立另外一個(gè)企業(yè)，如果被設(shè)立的企業(yè)實(shí)際上不具備獨(dú)立法人資格的話，那么這個(gè)企業(yè)的一切債務(wù)要由設(shè)立這個(gè)企業(yè)的企業(yè)承擔(dān)。

最高人民法院征求意見稿里面有幾條標(biāo)準(zhǔn)，母公司、子公司使用同一個(gè)賬號，資金混同，子公司的利潤完全被母公司拿走了，交易混同不清，子公司的交易完全由母公司來規(guī)定，他的價(jià)格、交易方式等等都由母公司來控制，這些就可以認(rèn)定他不具備獨(dú)立法人資格。

民營企業(yè)家現(xiàn)在應(yīng)該看到，你如果控制了一個(gè)企業(yè)，但這個(gè)企業(yè)實(shí)際上完全跟你一樣，相當(dāng)于你的一個(gè)部門了，你就要承擔(dān)責(zé)任。

次級債權(quán)：子公司只有在償還了自己的債權(quán)人后，剩下還有錢再給母公司，否則先給母公司就是違法第二個(gè)問題就更有意思了，這就是次級債權(quán)。什么是次級債權(quán)規(guī)則？就是當(dāng)子公司既欠母公司的錢又欠自己的債權(quán)人錢的時(shí)候，當(dāng)他的財(cái)產(chǎn)不足以抵債，必須先還自己的債權(quán)人，不能先還母公司的錢，母公司對于子公司的債權(quán)，只能夠叫作次級債權(quán)，不能是優(yōu)先債權(quán)。子公司只有在償還了自己的債權(quán)人以后，剩下還有錢再給母公司，否則，先給母公司是違法的。理由很簡單，既然子公司被母公司完全控制，所以子公司跟母公司之間有沒有這個(gè)債權(quán)關(guān)系，究竟是多少，無須查清。

企業(yè)家要注意，給子公司的錢，那不是隨時(shí)可以拿回來的。如果拿回來的是投資的錢你是違法抽逃資本，如果是你借給他的錢你是次級的債權(quán)，你不是優(yōu)先權(quán)。這是保護(hù)一個(gè)企業(yè)的債權(quán)人的利益非常重要的措施。

派生訴訟：保護(hù)小股東利益重要措施母公司和子公司之間的第三個(gè)非常重要的規(guī)則是派生訴訟。最高人民法院的司法解釋用代表訴訟這個(gè)概念。

我給大家舉一個(gè)例子，報(bào)紙?jiān)?jīng)登過三九集團(tuán)把上市公司三九藥業(yè)的資金占用一事。我那次在上海講到這個(gè)問題時(shí)，三九的副老總對我說：“這個(gè)事情有點(diǎn)出入，三九集團(tuán)不是占用，是借用”。可是借用也有問題