海外并購：中國企業(yè)如何應(yīng)對美歐的反壟斷挑戰(zhàn)

海外并購：中國企業(yè)如何應(yīng)對美歐的反壟斷挑戰(zhàn)

摘要：伴隨著中國經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展和政府出臺的一系列政策的鼓勵，越來越多的中國企業(yè)開始走出國門并購海外企業(yè)，嘗試著跨國產(chǎn)業(yè)重組。然而，國外的反壟斷法使得一些中國企業(yè)的跨國并購功敗垂成。因此，通過對歐美反壟斷法體系及近來反壟斷規(guī)制趨勢的具體分析，結(jié)合中國企業(yè)的實(shí)際情況，嘗試性地為中國企業(yè)進(jìn)軍歐美，順利進(jìn)行跨國并購重組提供應(yīng)對策略。

關(guān)鍵詞：海外并購；中國企業(yè)；美歐；反壟斷

近年來，中國企業(yè)海外并購屢出大手筆，聯(lián)想、海爾、五礦、中海油、中集集團(tuán)等大型企業(yè)紛紛進(jìn)軍美國、歐洲，實(shí)施跨國的產(chǎn)業(yè)重組。但并購與市場支配地位一樣，是一柄“雙刃劍”，既有促進(jìn)競爭的市場功能，也存在著自發(fā)的和不可避免的壟斷趨勢。因此，歐美等發(fā)達(dá)國家都把反壟斷作為控制并購的首要任務(wù)。號稱歐盟對華反壟斷第一案的中集集團(tuán)對荷蘭博格公司的并購就是一例。2006年7月27日，歐盟委員會正式宣布，根據(jù)歐盟合并準(zhǔn)則的深入調(diào)查，決定不予批準(zhǔn)中國國際海運(yùn)集裝箱(集團(tuán))股份有限公司間接并購荷蘭博格公司，歐盟委員會認(rèn)為，中集集團(tuán)在此次并購中構(gòu)成“準(zhǔn)壟斷”局面。此前一周，中集集團(tuán)已根據(jù)對審查進(jìn)程的判斷，主動宣布放棄并購。因此，海外反壟斷法規(guī)可能成為中國企業(yè)海外并購的一道重大障礙。本文擬通過對歐美反壟斷法體系及近來反壟斷規(guī)制趨勢的具體分析，嘗試性地為中國企業(yè)進(jìn)軍歐美、順利進(jìn)行跨國并購提供應(yīng)對策略。

一、美歐對跨國并購的反壟斷立法回顧

企業(yè)并購一直是反壟斷法所關(guān)注和規(guī)制的重點(diǎn)，傳統(tǒng)的反壟斷法在實(shí)體法上的三大支柱包括禁止卡特爾、禁止濫用市場支配地位和控制企業(yè)并購中，其中控制企業(yè)并購是反壟斷法的核心問題。在對企業(yè)并購的反壟斷控制上，美國和德國分別代表了兩種不同的政策理念和立法模式，并都對其他國家的反壟斷法產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。反壟斷法主要約束三種行為，即壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位和企業(yè)集中，而并購正是企業(yè)集中的主要形式，通過協(xié)議、人事安排或其他方式取得另一企業(yè)控制權(quán)的情形也是約束的對象。目前，已有70多個國家建立了企業(yè)并購控制機(jī)制，其中也包括中國。

(一)美國的反壟斷法律規(guī)制

美國堪稱反壟斷法的發(fā)源地，國內(nèi)反壟斷立法體系較為完備。美國并購反壟斷規(guī)制的法律體系由《謝爾曼法》、《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》和《克萊頓法》、法院積累而成的判例法以及司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會頒布的《企業(yè)并購指南》構(gòu)成。《謝爾曼法》是反壟斷的基本法，其對壟斷的判斷依據(jù)主要有兩點(diǎn)，一是按區(qū)域和產(chǎn)品劃分的市場份額認(rèn)定，如果某個企業(yè)的產(chǎn)品市場占有率為80％－90％，則構(gòu)成壟斷；二是當(dāng)事企業(yè)如果采取了某些掠奪性定價或者排他性行動也視為構(gòu)成壟斷?？死最D法還限制削弱企業(yè)間競爭和形成壟斷的產(chǎn)權(quán)交易，對從事交易活動或者對交易活動有影響的任何企業(yè)以直接或間接的形式獲得其競爭對手的部分或全部權(quán)益或資產(chǎn)的行為進(jìn)行規(guī)制?？死最D法的處罰條款極其嚴(yán)厲。

美國對企業(yè)合并作出詳細(xì)規(guī)定的是1968年出臺的《合并準(zhǔn)則》，對橫向、縱向和混合合并進(jìn)行規(guī)制，后來又于1984年對其進(jìn)行了修訂。1992年推出新的《橫向合并準(zhǔn)則》，新準(zhǔn)則在判斷有無橫向合并時，要求分析如下因素：合并是否明顯導(dǎo)致市場集中；是否產(chǎn)生潛在的反競爭效果；是否影響充分的市場進(jìn)入；能否獲得合理的效益，而且該效益是否為當(dāng)事人能通過合并獲得的；是否為可免使當(dāng)事人破產(chǎn)或被擠出市場的唯一途徑?？v向合并主要考慮生產(chǎn)商的市場份額，銷售商的市場份額，當(dāng)前進(jìn)人市場的條件等因素?；旌虾喜⒅饕紤]被兼并企業(yè)所占的市場份額，及該企業(yè)是否為同類市場中最大的廠商之一等因素。美國法院判例法理論主要考察潛在的競爭、構(gòu)筑防御措施、互惠交易等。

(二)歐共體的反壟斷法與并購政策

歐共體國家的反壟斷法有兩個層次。一是由歐共體委員會制定的條約，主要是促進(jìn)競爭的法規(guī)，例如《羅馬條約》第85條禁止共謀，第86條禁止具有支配市場地位的企業(yè)濫用其支配力。二是各國又有自己的反壟斷法規(guī)。歐共體條約對合并問題沒有具體規(guī)制，1989年歐共體部長理事會制定了《歐共體企業(yè)合并控制條例》。根據(jù)該條例，如果合并被視為對共同體或?qū)餐w的一個重大部分具有影響，應(yīng)當(dāng)由歐共體委員會作出決定是否批準(zhǔn)合并。批準(zhǔn)與否的決定性因素是這個合并是否與共同體市場相協(xié)調(diào)。根據(jù)條例第2條第3款，如果一個合并可能產(chǎn)生或者加強(qiáng)市場支配地位，從而使共同體或者一個重大部分的有效競爭嚴(yán)重受到阻礙，該合并將被視為與共同體市場不協(xié)調(diào)。

在歐共體委員會的實(shí)踐中，要認(rèn)定一個合并是否與共同體相協(xié)調(diào)，委員會首先要界定與合并相關(guān)的市場，然后判斷合并后企業(yè)的市場地位。合并控制條例沒有相關(guān)市場的概念，但委員會在其發(fā)布的1994年第3394號條例之附錄中，對市場作了詳細(xì)規(guī)定，規(guī)定合并后企業(yè)的市場勢力應(yīng)當(dāng)從相關(guān)產(chǎn)品和相關(guān)地域市場兩個方面來確定。對于合并后的企業(yè)是否由于合并能夠在該市場上產(chǎn)生或者加強(qiáng)市場支配地位，委員會考慮的最重要的因素是參與合并的企業(yè)在相關(guān)市場上的市場份額。在實(shí)踐中，絕大多數(shù)的市場支配地位產(chǎn)生于合并后企業(yè)的市場份額達(dá)到40％—75％之間，如果超過70％—75％，雖然不是絕對推斷，但這些企業(yè)一般會被視為占市場支配地位的企業(yè)。市場份額雖然是判斷合并后企業(yè)市場地位的一個基本測度標(biāo)準(zhǔn)，但不是絕對和唯一的標(biāo)準(zhǔn)。其他因素包括合并后企業(yè)能否將多數(shù)競爭者排擠出市場，能否具有漲價能力，能否構(gòu)成市場進(jìn)入障礙等。

二、美歐對于跨國并購的反壟斷新動態(tài)

(一)美國反壟斷的新特征

近年來，美國司法部門在壟斷界定、市場份額、提高效率、保護(hù)消費(fèi)者、技術(shù)創(chuàng)新的評價等方面也發(fā)生了一些新的變化。

首先，更加重視從經(jīng)濟(jì)全球化背景評估反壟斷。在經(jīng)濟(jì)全球化背景下，要根據(jù)國際市場結(jié)構(gòu)評估、判斷壟斷。當(dāng)年美國司法部審查惠而浦公司并購美泰克時，不但對美國國內(nèi)的白色家電生產(chǎn)、銷售情況進(jìn)行過調(diào)查評估，而且對全球家電市場的競爭情況也進(jìn)行了調(diào)查評估。美國司法部反壟斷局認(rèn)為美國家電市場已不僅限于國內(nèi)，而是世界市場。兩家公司合并后，新公司仍面臨著韓國LG、日本松下、中國海爾等外國同行的競爭壓力。美國司法部反壟斷局在評估了國際市場、國內(nèi)市場的集中程度后，認(rèn)為惠而浦公司和美泰克兩家公司在全球家電市場的占有率加起來也不能主導(dǎo)市場，認(rèn)為惠而浦和美泰克的合并將促進(jìn)公司生產(chǎn)更高質(zhì)量的產(chǎn)品，提高企業(yè)效率，使美國企業(yè)在全球家電行業(yè)競爭中更有力量。所以，美國反壟斷局批準(zhǔn)了惠而浦公司并購美泰克。

第二，更加重視從維護(hù)國家利益出發(fā)評估反壟斷。維護(hù)國家利益就要維護(hù)本國大企業(yè)利益，因?yàn)榇笮涂鐕敬砹艘粋€國家經(jīng)濟(jì)競爭力。在波音兼并麥道案例中，美國政府在后臺對兼并活動的支持和參與發(fā)揮了重要作用。波音公司兼并麥道，最終體現(xiàn)的是美國政府的意圖。單從市場結(jié)構(gòu)看，合并后的波音屬于超級壟斷企業(yè)，明顯違反了《反托拉斯法》，也遭到了歐盟的強(qiáng)烈反對，但美國政府還是支持合并。為了完成兼并，波音公司對歐盟做出了放棄三家美國航空公司今后20年內(nèi)只購買波音飛機(jī)的合同后，歐盟同意波音兼并麥道。1997年8月，新的波音公司開始正式運(yùn)行。

第三，更加重視從提高經(jīng)濟(jì)效率角度創(chuàng)新反壟斷規(guī)制。壟斷優(yōu)勢是市場競爭的結(jié)果，是高效率的證明，反壟斷規(guī)制要有利于提高企業(yè)效率。美國政府已往更重視從市場結(jié)構(gòu)、市場份額方面來規(guī)制反壟斷，但現(xiàn)在司法部門越來越重視從經(jīng)濟(jì)效率角度來處理反壟斷問題，波音公司兼并麥道就是一個很好的例子。

20世紀(jì)90年代以來，隨著經(jīng)濟(jì)全球化的快速發(fā)展，市場競爭更加激烈。為了保持美國在經(jīng)濟(jì)全球進(jìn)程中的領(lǐng)先地位，美國司法部門越來越把提高本國企業(yè)經(jīng)濟(jì)效率作為反托拉斯法追求的目的。這種政策取向的理論基礎(chǔ)是芝加哥學(xué)派，芝加哥學(xué)派有關(guān)壟斷理論認(rèn)為，壟斷企業(yè)是競爭中的優(yōu)勝者，壟斷地位是“效率性的證明”，是高市場績效的結(jié)果。但是，壟斷利潤的獲得并不是長期穩(wěn)定的現(xiàn)象，因?yàn)閴艛嗥髽I(yè)如果濫用權(quán)力，獲得超額利潤，必然誘發(fā)新的企業(yè)進(jìn)入，新廠商的進(jìn)入自然會使原廠商的壟斷地位消失。企業(yè)規(guī)模大能夠提高經(jīng)濟(jì)效益，市場績效好，政府就不必管制。經(jīng)濟(jì)的活力就是追求卓越的經(jīng)濟(jì)效率，高效率自然會使消費(fèi)者福利最大化。

第四，更加重視在反壟斷規(guī)制中促進(jìn)技術(shù)創(chuàng)新。阻礙技術(shù)創(chuàng)新是壟斷的必然結(jié)果，因而必須遏制妨礙創(chuàng)新的“壞壟斷”市場行為。微軟案很能說明問題，美國司法部門在判決該案時表現(xiàn)出的重視“技術(shù)創(chuàng)新”取向具有劃時代意義。微軟公司基本上是以知識產(chǎn)權(quán)和知識創(chuàng)新為基礎(chǔ)發(fā)展起來的壟斷公司。美國司法部在微軟訴訟案件中，認(rèn)為擁有壟斷地位或企圖獲得壟斷地位并不違法，但是通過“不正當(dāng)行為”來維持或獲得壟斷地位是違法的。

第五，特殊行業(yè)禁止或限定非控股比例。在一些特殊行業(yè)中禁止或限制跨國并購是主權(quán)國家行使經(jīng)濟(jì)控制權(quán)的重要標(biāo)志，同時也成了一種國際慣例。即使是美國、英國等一直標(biāo)榜實(shí)行自由企業(yè)制度的國家，也對涉及國家安全等領(lǐng)域的跨國并購予以禁止或?qū)κ召彽墓煞萦枰試?yán)格限制，以防外國公司控制這些領(lǐng)域。

反對壟斷對技術(shù)創(chuàng)新的阻礙，是美國保持經(jīng)濟(jì)活力和競爭力的一個秘訣。美國1999年的《總統(tǒng)經(jīng)濟(jì)報告》專門辟出一章，討論政府管制和創(chuàng)新的關(guān)系，強(qiáng)調(diào)新技術(shù)的創(chuàng)新對美國經(jīng)濟(jì)的長期增長至關(guān)重要，能否保持創(chuàng)新的活力是美國經(jīng)濟(jì)能否繼續(xù)領(lǐng)先于世界的關(guān)鍵。前幾年，美國司法部否決了洛克希德·馬丁公司對諾思羅普·格魯曼公司的兼并，理由就是這兩大軍火公司的合并將阻礙美國關(guān)鍵性防務(wù)技術(shù)領(lǐng)域的創(chuàng)新。也正是因?yàn)檫@個原因，美國反壟斷政策的重點(diǎn)逐步從維護(hù)價格競爭轉(zhuǎn)向促進(jìn)創(chuàng)新，促使大企業(yè)的市場行為推動技術(shù)創(chuàng)新，以增強(qiáng)美國經(jīng)濟(jì)的活力和競爭力。

(二)歐盟反壟斷的新特征

首先，歐盟反壟斷的政策態(tài)度近年來日趨強(qiáng)硬，方法手段也日趨合理完善，立法水平大大提高。歐盟在2004年5月對企業(yè)合并的相關(guān)法律進(jìn)行了修訂。按照新修訂的法律，對當(dāng)?shù)仄髽I(yè)的并購達(dá)到一定金額時，需向歐盟相關(guān)部門申報，并待相關(guān)方面的審查。歐盟的反壟斷法是全球執(zhí)行力最強(qiáng)的，將產(chǎn)生實(shí)質(zhì)效力。無論是米塔爾收購阿賽洛引發(fā)的反壟斷調(diào)查，還是美國的微軟公司捆綁性銷售的反壟斷調(diào)查，都印證了歐盟的反壟斷決心。

其次，歐盟反壟斷調(diào)查所考察的行業(yè)影響范圍呈現(xiàn)擴(kuò)大的趨勢。在中集、博格并購案中，歐盟負(fù)責(zé)競爭事務(wù)的委員內(nèi)莉·克勒斯表示，歐委會必須確保這宗收購不會對集裝箱租賃公司和物流企業(yè)等客戶造成“有害的后果”，要確保這項(xiàng)交易“不會給下游的客戶，如租賃公司、物流從業(yè)者、化工和食品行業(yè)帶來不良影響”。歐盟委員會通過調(diào)查判斷這一收購是否會阻礙歐洲經(jīng)濟(jì)區(qū)的市場競爭，反映其從上下游產(chǎn)業(yè)鏈考察涉及壟斷的并購案件的全面影響，也反映了歐盟將反壟斷行動置于歐洲經(jīng)濟(jì)大系統(tǒng)的宏觀利益保護(hù)角度進(jìn)行的定位。有專家認(rèn)為歐洲有一種“規(guī)范文化”，它傾向于注重具體案件中的事實(shí)，而非建立一種規(guī)則來讓企業(yè)規(guī)范自身行為，這使得歐洲人更像“干涉主義者”。正因?yàn)榇?，從長遠(yuǎn)來看，歐盟的反壟斷措施將會不斷嚴(yán)格，對企業(yè)兼并的審查也會日趨嚴(yán)格。

近年來，在歐盟各國的協(xié)調(diào)努力下，歐盟內(nèi)部反壟斷立法和執(zhí)行的力度大大增強(qiáng)，其背景既有合理的維護(hù)市場自由競爭秩序、保護(hù)合理競爭的因素，也不可避免地受到歐盟內(nèi)部民族主義、貿(mào)易保護(hù)主義和保守主義勢力抬頭的影響。站在歐盟自身的立場而言，反壟斷的大棒是真正揮向類似微軟這樣的全球性壟斷企業(yè)以保護(hù)歐洲市場的自由競爭，還是屈服于保守主義的壓力濫用誤用反壟斷手段，不僅僅影響到歐盟反壟斷執(zhí)法的權(quán)威和信譽(yù)，也會影響到歐盟的政策信用。因此，有學(xué)者認(rèn)為中集收購博格引發(fā)反壟斷調(diào)查，說明反壟斷調(diào)查已經(jīng)成為歐盟保護(hù)自身產(chǎn)業(yè)發(fā)展的利器。

三、中國企業(yè)如何應(yīng)對歐美反壟斷的挑戰(zhàn)

(一)對國外反壟斷法及其實(shí)踐加強(qiáng)調(diào)研

目前，中國企業(yè)在進(jìn)行跨國產(chǎn)業(yè)重組，尤其是企業(yè)兼并方面將不可避免地要與歐盟和美國打交道。如能對歐美反壟斷能力加強(qiáng)調(diào)研，熟悉研究東道國的反壟斷法，認(rèn)清形勢并未雨綢繆，會有利于中國企業(yè)在中國劃時代的跨國產(chǎn)業(yè)重組進(jìn)程中減少挫折。值得注意的一個例子是，2001年同為飛機(jī)發(fā)動機(jī)生產(chǎn)商的通用電氣與霍尼韋爾(Honeywell)“聯(lián)姻”案。此案在美國獲準(zhǔn)，但在布魯塞爾卻遭遇“滑鐵盧”。原因在于通用電氣的對手聞風(fēng)而動，在短時間內(nèi)調(diào)集力量對歐盟展開攻勢強(qiáng)大的游說，最終促使歐盟“下了殺手”。

中國企業(yè)應(yīng)在實(shí)施并購前積極了解對方國家關(guān)于國家安全審查及反壟斷審查方面的法律法規(guī)及產(chǎn)業(yè)政策等，從而決定是否進(jìn)行并購及設(shè)計合理的并購方案。做到在案件發(fā)生前防患于未然，積極避免有壟斷的行為。企業(yè)自己必須弄清楚每個國家給所劃定的行為界限，并努力遵循這些界限，或至少能做到與之接近，使未來的調(diào)查和處罰后果最小化。

(二)積極應(yīng)訴

首先，一旦調(diào)查正式開始，中國企業(yè)能做的主要工作就是積極應(yīng)訴。當(dāng)然，基于近年美國和歐洲貿(mào)易保護(hù)主義的勢頭，中國企業(yè)還必須采取有效措施，防止反壟斷問題的政治化。

其次，中國企業(yè)還可以上訴或者主動尋求與投訴企業(yè)達(dá)成和解。如果判決對自己不利，還可以向更高一級的反壟斷部門上訴或者與起訴自己的公司達(dá)成和解以減少損失。在歐洲和美國，中國企業(yè)可以向歐洲和美國的更高一級反壟斷部門上訴爭取推翻最初的裁決，雖然這樣做勝算不是很大，但是可以積累經(jīng)驗(yàn)。此外，中國企業(yè)還可以與那些現(xiàn)在或者將來會在此方面起訴自己的公司達(dá)成和解，以期損失最小化。

(三)以己之矛克彼之盾

中國已經(jīng)頒布實(shí)施自己的反壟斷法，中國企業(yè)應(yīng)通過中國政府與外國政府及利益集團(tuán)進(jìn)行溝通，防止外國政府實(shí)施區(qū)別對待的國家安全審查及反壟斷審查等。根據(jù)主權(quán)原則，一個主權(quán)國家無權(quán)干涉另一個主權(quán)國家實(shí)施什么樣的企業(yè)合并控制政策，也即無權(quán)指責(zé)對方國家的企業(yè)合并控制政策歧視本國企業(yè)。但是根據(jù)對等原則，一個主權(quán)國家可以以己之矛克對方之盾，即通過本國的企業(yè)合并控制政策來牽制對方的企業(yè)合并控制政策。反壟斷法與規(guī)模經(jīng)濟(jì)之間不存在根本的沖突，尤其是在企業(yè)合并控制問題上。反壟斷法主要是對外而不是對內(nèi)的，反壟斷法不但不會對我國企業(yè)做大做強(qiáng)構(gòu)成障礙，而且可以在一定程度上為本國企業(yè)并購海外企業(yè)增加一個法律砝碼，也就是根據(jù)對等原則。當(dāng)外國以反壟斷法為由禁止我國企業(yè)并購對方國家的企業(yè)時候，我國也可以根據(jù)反壟斷法禁止外國企業(yè)并購本國的企業(yè)，在反壟斷法和反壟斷制度之間的博弈之下，有望實(shí)現(xiàn)新的“并購均衡”。

(四)曲線并購

并購可以繞過法律藩籬，方式可以更加隱蔽和多樣化，比如聯(lián)合持股，以及通過東道國企業(yè)間接持股等方式，甚至還可以通過成立諸多的中小公司進(jìn)行化整為零的蠶食并購，進(jìn)而繞過政府審批或法律限制。中國企業(yè)可以在東道國當(dāng)?shù)胤诸^注冊多個公司，這些公司在法律地位上是平等的，都是獨(dú)立法人，但在內(nèi)部管理上，卻可以由中資總部進(jìn)行操盤控制，并藉此一點(diǎn)點(diǎn)蠶食目標(biāo)產(chǎn)業(yè)，直到有一天，將目標(biāo)企業(yè)基本吃掉。這樣的做法即使被最終發(fā)現(xiàn)，所受到的懲罰也會較輕微。

(五)尋求政府支持

首先，中國政府要充分利用經(jīng)濟(jì)、政治、文化和外交手段為中國企業(yè)營造良好的外部環(huán)境，為企業(yè)的海外并購提供更多的服務(wù)。隨著中國加入WTO，中國政府更應(yīng)該以非常規(guī)范的市場經(jīng)濟(jì)國家的形象出現(xiàn)在世人的眼前。西方成熟的市場經(jīng)濟(jì)本能地對大企業(yè)的壟斷十分警惕，特別是對政府的介入更是反感。中海油公司無論如何定位，在美國市場上總是被看作大企業(yè)(尤其指壟斷地位)和大政府的結(jié)合體，美國公眾對其反應(yīng)過度也是可以理解的。西方成熟的市場經(jīng)濟(jì)本能地對大企業(yè)的壟斷十分警惕，特別是對政府的介入更是反感。

另外，政府還可以鼓勵國內(nèi)非政府組織發(fā)揮作用，學(xué)會掌握用民意說話的方法，有時這樣會勝過政府出面。即使在確實(shí)無法以溝通和訴求解決問題的情況下，政府必要時應(yīng)該能夠有理有力有節(jié)地采取對等性措施。因此，要加快向市場和法治社會的轉(zhuǎn)軌進(jìn)程，盡快走出“非市場經(jīng)濟(jì)國家”的行列。

(六)編織良好的公共關(guān)系網(wǎng)絡(luò)

中國企業(yè)走出國門僅有無畏的勇氣顯然是不夠的，更要有耐心和技巧，這些技巧則只能通過自時間和學(xué)習(xí)慢慢地積累。對于準(zhǔn)備進(jìn)軍歐美的中國企業(yè)來說，為了更好地實(shí)施在歐美市場的并購戰(zhàn)略