德日犯罪論體系中的可罰性理論

德日犯罪論體系中的可罰性理論

關(guān)鍵詞:可罰性犯罪論體系罪刑關(guān)系刑事政策

內(nèi)容提要:可罰性不應(yīng)被還原為其他犯罪成立要件的要素，應(yīng)成為犯罪成立的獨立要件；可罰性的內(nèi)涵除包含客觀處罰條件與客觀不處罰條件外，還應(yīng)包含預(yù)防必要性因素；作為體系范疇的可罰性具有平衡罪刑關(guān)系和作為與刑事政策溝通節(jié)點的功能。

在德日犯罪論體系中，傳統(tǒng)意義上的犯罪成立要件是由構(gòu)成要件該當(dāng)、不法和有責(zé)構(gòu)成的三階層體系，可罰性并不是獨立的犯罪成立要件。但一直以來，也有很多刑法學(xué)者對于可罰性的地位和作用提出了不同的觀點：如有的學(xué)者認(rèn)為可罰性應(yīng)屬于刑罰阻卻事由，有且只有阻卻刑罰處罰的性質(zhì)，但卻并不是犯罪的成立要件，因此，事實上將可罰性排除出了犯罪論體系⑴；也有的學(xué)者認(rèn)識到可罰性與犯罪成立具有內(nèi)在的聯(lián)系，但認(rèn)為可罰性不可能成為獨立的犯罪成立要件，于是將可罰性內(nèi)化為構(gòu)成要件該當(dāng)、不法和有責(zé)的內(nèi)容，也即將可罰性還原到原有三階層體系中，維持了三階層體系的穩(wěn)定性⑵；還有的學(xué)者不但主張可罰性與犯罪成立具有關(guān)聯(lián)性，而且進(jìn)一步主張可罰性應(yīng)成為獨立的犯罪成立要件，從而突破了三階層體系，構(gòu)建了新的犯罪論體系。⑶持該主張的學(xué)者通常認(rèn)為“可罰性，是特指作為犯罪成立要件的可罰性，即‘作為體系范疇的可罰性’，它是在構(gòu)成要件符合性、違法性和責(zé)任之外，對行為進(jìn)行的“值得處罰”這種實質(zhì)的評價，因此，可罰性是繼構(gòu)成要件符合性、違法性和責(zé)任之后的第四個犯罪成立要件。”⑷

一、德日犯罪論體系中可罰性的發(fā)展變化

在德日犯罪論體系的發(fā)展歷程中，作為頗多爭議的問題之一，可罰性理論一直在犯罪論體系的邊緣徘徊。早在李斯特時代，可罰性即已經(jīng)為理論界所論及。李斯特在其《德國刑法教科書》中將“作為可罰的行為的犯罪”作為犯罪的第四個標(biāo)志，盡管沒有明確使用可罰性一詞，但其基本內(nèi)容是關(guān)于客觀的可罰性條件，仍然是可罰性的問題。及至當(dāng)代，有日本刑法學(xué)者進(jìn)一步明確提出了可罰性作為獨立的犯罪成立要件，即把可罰性評價視為犯罪論體系上的一個評價階段。日本學(xué)者莊子邦雄認(rèn)為：“應(yīng)該與刑罰權(quán)的發(fā)動密切相連來考慮‘犯罪’的實質(zhì)，在刑罰權(quán)發(fā)動時才認(rèn)為成立犯罪……，犯罪是符合構(gòu)成要件的、違法和有責(zé)的行為，并且是具備可罰性的行為?！雹扇毡緦W(xué)者松原芳博認(rèn)為客觀的處罰條件和一身的處罰阻卻事由不僅是決定行為的犯罪性的條件，而且可罰性不屬于構(gòu)成要件符合性、違法性和責(zé)任這種傳統(tǒng)的犯罪成立要件的內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)在犯罪論內(nèi)部確立可罰性獨立的體系地位。他還進(jìn)一步將作為范疇體系的可罰性與作為包含構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性和責(zé)任的全體的可罰性區(qū)分為狹義的可罰性與廣義的可罰性。⑹日本學(xué)者板倉宏則進(jìn)一步將可罰性區(qū)分為當(dāng)罰性與要罰性。他認(rèn)為，當(dāng)罰性是實質(zhì)的可罰性，它說明行為本身受處罰是相當(dāng)?shù)?；而要罰性則是基于預(yù)防犯罪的目的，說明刑罰的必要性。⑺

德國刑法學(xué)家施米德霍伊澤明確將可罰性作為第四個犯罪范疇的標(biāo)準(zhǔn)?！斑@種客觀的刑事可罰性的條件，‘另外還是犯罪行為的特征’。這些條件必須在具體的犯罪行為的構(gòu)成中，附加在行為構(gòu)成性的不法和行為構(gòu)成性的罪責(zé)之上，以便在構(gòu)成行為的刑事懲罰性方面，為有關(guān)的犯罪行為提供基礎(chǔ)?！雹痰聡谭▽W(xué)家洛克辛則從不同的角度去解決可罰性問題。洛克辛將客觀處罰條件作為其犯罪論體系中的第五部分即其他處罰條件，與行為、構(gòu)成要件、違法性和答責(zé)性并列。而且在答責(zé)性部分創(chuàng)造性地將預(yù)防必要性引入了犯罪論體系⑼。洛克辛認(rèn)為：“對于罪責(zé)這個各種刑罰必不可少的條件，總還必須補(bǔ)充進(jìn)刑事懲罰的預(yù)防必要性。因此，罪責(zé)是和預(yù)防必要性相互限制的，然后才能共同產(chǎn)生引起刑罰的行為人個人的‘責(zé)任’。這種把傳統(tǒng)的罪責(zé)范疇與預(yù)防性目標(biāo)設(shè)定相結(jié)合的做法，對許多問題的解釋具有重要意義。”⑽基于對刑事政策刑法化的考慮，洛克辛把他的刑法體系稱之為“目的論和刑事政策性的體系”?！敖⑦@個刑罰體系的主導(dǎo)性目的設(shè)定，只能是刑事政策性的。刑事可罰性的條件自然必須是以刑法的目的為導(dǎo)向。根據(jù)這個觀點，支持這個傳統(tǒng)體系的基本范疇，就作為刑事政策的評價工具表現(xiàn)出來了，從而，這些范疇本身對于一種目的論體系來說，也是不可舍棄的。人權(quán)與法治國和社會國的基本原則會在刑事政策評價中被接受，并且將通過其超國界的適用而成為‘歐洲刑法的基石’?！雹媳M管洛克辛的目的論體系將預(yù)防必要性與責(zé)任納入到同一位階，統(tǒng)稱之為答責(zé)性；而將傳統(tǒng)意義上的可罰性內(nèi)容，即客觀處罰條件與一身的處罰阻卻事由歸入其他處罰條件，但不可否認(rèn)的是，洛克辛還是將可罰性正式歸入了犯罪論體系中來，可罰性成為了最終確認(rèn)犯罪的必要環(huán)節(jié)。盡管洛克辛將預(yù)防必要性作為答責(zé)性的內(nèi)容，但就與刑罰論的關(guān)系而言，預(yù)防必要性也應(yīng)該屬于可罰性的范疇，其意義相當(dāng)于板倉宏提出的可罰性的分支之一——要罰性。因此，洛克辛通過其新的刑法體系繼承并發(fā)展了李斯特的刑事政策思想，拓展了可罰性的內(nèi)涵，即除了包含客觀的處罰條件和一身的處罰阻卻事由之外，還包涵了預(yù)防必要性的內(nèi)容，從而將刑事政策的目的性思想引入到刑法犯罪論中。

從上述可知，在德日刑法學(xué)者的理論中，可罰性的范疇實際上并不完全一致，存在著一定的發(fā)展變化。但德日學(xué)者也有殊途同歸之處，就是將預(yù)防犯罪的目的性需求引入到犯罪論體系中。盡管可能使用不同的稱謂，但至少有兩點是明確的：一是提倡將可罰性作為獨立的犯罪成立要件引入犯罪論體系；二是可罰性的內(nèi)涵得到了豐富。洛克辛更是從其目的理性刑法理論出發(fā)，重構(gòu)了犯罪論體系?？梢哉f，其最大的創(chuàng)舉之一就是改造了責(zé)任論的內(nèi)容?！奥蹇诵翆㈩A(yù)防因素引入責(zé)任層次是責(zé)任觀念的一個重大改變。洛克辛認(rèn)為自己的研究就是為了改變自古以來德國刑法學(xué)被康德、黑格爾哲學(xué)的形而上學(xué)方法所支配的局面，將刑法學(xué)的研究轉(zhuǎn)到以刑事政策和預(yù)防為指導(dǎo)的方向上來，而這個轉(zhuǎn)變的最大困難就在于責(zé)任論。因為責(zé)任主義一方面具有制約國家刑罰權(quán)的自由主義、法治主義的機(jī)能，另一方面在形而上學(xué)的意義上還具有使觀念論的贖罪正當(dāng)化的意義。如果要實現(xiàn)對于責(zé)任的改造，一個途徑是堅持責(zé)任主義的制約機(jī)能，放棄責(zé)任主義的報應(yīng)思想，從而在預(yù)防的意義上重新構(gòu)建責(zé)任概念，這個重新構(gòu)建的責(zé)任概念就是答責(zé)性?！雹?/p>

對于學(xué)者擔(dān)心的引入可罰性會破壞法的安定性問題，洛克辛認(rèn)為：“承認(rèn)缺乏預(yù)防的刑罰需求可以阻卻責(zé)任，并不會造成法安定性問題。因為這并不是法官自己對刑事政策的想法，而是以現(xiàn)行法為基礎(chǔ)來確定是否有預(yù)防需求。亦即缺乏預(yù)防需求的阻卻責(zé)任事由必須以實定法為根據(jù)。同樣，法治國罪責(zé)原則的保護(hù)功能也不會由于把預(yù)防需求的必要性納入負(fù)責(zé)性而受破壞。因為刑罰以罪責(zé)為前提，無論有多大的預(yù)防需求，也不能夠使刑罰制裁合法化。這個預(yù)防必要性，僅意味著對‘刑法干預(yù)’做進(jìn)一步的限制。這是由預(yù)防必要性的要求來限制有罪責(zé)行為的可罰性?！?/p>

將可罰性作為獨立的要件予以了確立和發(fā)展，在一定程度上緩和了犯罪論與刑罰論的關(guān)系，而將刑法與刑事政策溝通，也成為了當(dāng)代刑法理論的主流思潮之一。

二、罪刑關(guān)系與可罰性的目的追求

可罰性之所以命運多舛，除了德日犯罪論三階層體系自身具有相當(dāng)?shù)目茖W(xué)性之外，可罰性在一定程度上連通了犯罪論與刑罰論這兩大相對獨立刑法理論部分，會使得犯罪論作為獨立的封閉的體系的特征受到?jīng)_擊，也是許多刑法學(xué)家排斥可罰性的重要原因。從古典刑法學(xué)開始，犯罪論與刑罰論就被認(rèn)為是相對獨立和自治的，罪與刑成為了刑法的兩極，對于行為的評價、定罪是犯罪論的任務(wù)，而如何處罰則是刑罰論的任務(wù)。刑罰是犯罪的必然結(jié)果，沒有犯罪也就沒有刑罰，犯罪論與刑罰論相對獨立，如同“鐵路警察，各管一段”。正是基于這樣的傳統(tǒng)觀點，可罰性這一與刑罰論密切相關(guān)的理論，被認(rèn)為是破壞了犯罪論的體系嚴(yán)密性，屬于刑罰論對于犯罪論的逾越，因而難于為學(xué)者所接受。

但盡管如此，不同的聲音依然存在，并且隨著刑法學(xué)對于罪刑關(guān)系的重新認(rèn)識有了新的轉(zhuǎn)機(jī)。隨著包括法學(xué)在內(nèi)的人文社會科學(xué)的整體發(fā)展，人們開始對罪刑關(guān)系進(jìn)行了更為深入的思考，犯罪與刑罰的關(guān)系發(fā)生了悄然的變化。從刑罰是犯罪的當(dāng)然結(jié)果的認(rèn)識，走向了刑罰決定犯罪而不是相反這一新的認(rèn)識。也即從犯罪決定論開始步入到刑罰決定論。法國社會學(xué)家迪爾凱姆曾舉了一個例子，“想像有一個由圣人們組成的社會，一個模范的完美的修道院，在那里可能沒有純粹的犯罪，但是，在常人看來是很輕微的錯誤，在那里可能引起常人認(rèn)為是一般違法行為才會引起的丑聞。因此，如果這樣的社會被賦予審判權(quán)和懲罰權(quán)，它會認(rèn)為這種行為是犯罪，并按照犯罪行為予以懲處?！雹言诘蠣杽P姆的論述中犯罪與刑罰的關(guān)系實際上是一種逆向關(guān)系，是因為懲罰的需要才會有犯罪被認(rèn)定，在此，刑罰對犯罪的認(rèn)定起到了決定性的作用。但是也應(yīng)該看到，被認(rèn)定為犯罪的行為并不是刑罰造成的，而是先于刑罰而存在，只不過是由于刑罰的采用才被人們歸入到特定的類別中來，賦予其新的不同的性質(zhì)?！安皇菓土P造成了犯罪，但犯罪只是由于懲罰才明顯地暴露于我們的眼前，因此，我們要明白何為犯罪，必須從研究懲罰人手?！雹艺腔谶@樣的考慮中，刑法理論界認(rèn)識到“沒有刑罰就沒有犯罪的格言告訴我們，法律對某種行為是否規(guī)定了刑罰后果，是從法律上區(qū)分某種行為是否犯罪的根據(jù)?！雹?/p>

從這樣的認(rèn)識出發(fā)，刑法學(xué)開始重新審視罪刑關(guān)系，而作為犯罪論與刑罰論重要鏈接點的可罰性問題也理當(dāng)被重新認(rèn)識，賦予其應(yīng)有的地位和作用。如我國學(xué)者馮亞東教授指出，犯罪并非是由不法行為危害量的簡單遞增即可成立，即行為“犯罪”的性質(zhì)并不完全取決于行為自身的危害性及其程度，而是還應(yīng)考慮規(guī)制為“犯罪”后能夠運用何種方式處罰、處罰的效果如何等因素；即除考慮行為本身具有嚴(yán)重的社會危害性外，還應(yīng)權(quán)衡行為之主體是否“應(yīng)受”和“能受”刑罰的處罰問題——凡不應(yīng)當(dāng)或不可能受到有效刑罰手段處罰的行為，便不能人罪?！趪伊⒎ㄕ呙媲埃鞣N危害行為本身并沒有一般違法和犯罪的分野——它們在總體上匯成一股惡流，危及國家和社會的生存。立法者在對“犯罪規(guī)范”進(jìn)行創(chuàng)制假設(shè)時，其“假設(shè)”的根據(jù)為何，“犯罪”根本區(qū)別于一般違法行為的控制著眼點又在哪里？順此思路考慮，既定的刑罰制裁體系便自然成為是否“入罪”的具體參照系。⒃那么在犯罪論體系中如何體現(xiàn)刑罰對犯罪的決定作用？如何體現(xiàn)刑罰對人罪的參照系作用呢？可罰性應(yīng)當(dāng)成為解決問題的突破口。對于刑法體系內(nèi)部而言，可罰性作為關(guān)鍵節(jié)點之一，既可以發(fā)揮人罪的功能，也具有出罪的功能。將可罰’性引入到犯罪論體系中來，可以給予犯罪論定罪體系有力的支持，做到定罪有根據(jù)、刑罰有效果，避免實踐中可能出現(xiàn)的罪與刑的脫節(jié)問題，起到溝通犯罪論與刑罰論的橋梁與紐帶作用。對于刑法的價值追求而言，提升刑罰論的地位并不意味對刑罰的過度追求，而是為了在刑罰發(fā)動之前把刑法價值提前融入社會化過程，以期減少犯罪發(fā)生率，實現(xiàn)刑法的預(yù)防犯罪功能。

在刑法理論中，對問題進(jìn)行界定時通常要與刑法的目的相適應(yīng)，也即在關(guān)系之內(nèi)以某個標(biāo)準(zhǔn)去看待的問題。這或許可以稱之為功利的做法，但不可否認(rèn)的是，功利本身就是法學(xué)的基本價值之一。對于社會科學(xué)理論而言，通常是為研究目的服務(wù)的，惟其如此，研究才有意義。因為這是由人文科學(xué)不同于自然科學(xué)的特點決定的。人文科學(xué)不完全是客觀的，很多時候其中不可避免地包含有主觀的價值期待與追求。在構(gòu)建犯罪論體系、界定對象本質(zhì)的時候，對象是什么與對象應(yīng)該是什么是同時存在的。犯罪作為社會事實的一種，屬于關(guān)系范疇，刑法研究正是對于關(guān)系的認(rèn)識與判斷。而關(guān)系是由什么決定的呢？其中就包含有人，尤其是立法者的需要，對社會現(xiàn)象的認(rèn)識本身就包含主觀價值期待。在現(xiàn)代刑法理論從報應(yīng)刑法走向預(yù)防刑法的大趨勢下，可罰性的目的追求自然離不開刑法的目的追求——預(yù)防犯罪，要做到盡可能的罰有必要、罰有效果。

對于犯罪論體系而言，其有效性的最終評價標(biāo)準(zhǔn)在于實定法的實踐效果，而對于效果的評判自然離不開刑法的立法目的，這也應(yīng)該是一個國家刑法理論體系的目的。刑法中犯罪論的理論價值的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是對于刑罰適用有利與否，看是否達(dá)到刑罰的適用目的。如果偏離了理論的目的性，脫離了實踐評價標(biāo)準(zhǔn)，就會喪失理論指導(dǎo)實踐的價值功能。可以說，犯罪論理論是為了適用刑罰而設(shè)立的，也是為了刑罰服務(wù)的，這就是其目的性。因此，可以說犯罪論的目的本身就蘊含了溝通刑罰論的內(nèi)在要求，將可罰性這一包含刑罰適用效果考量的要件納入犯罪論體系中是符合犯罪論體系的目的追求的。

三、作為與刑事政策溝通節(jié)點的可罰性

從刑事政策的角度看，刑事政策的目的是指國家制定和實施犯罪對策所要達(dá)到的理想目標(biāo)。刑事政策的目的的形成是人們對社會上現(xiàn)存價值理念經(jīng)過選擇在對付犯罪過程中的應(yīng)用。這種目的一經(jīng)確立，就要在整個刑事法體系運作過程中加以體現(xiàn)。對于刑法與刑事政策的關(guān)系，我國臺灣學(xué)者林紀(jì)東認(rèn)為，“刑法之刑事政策化是現(xiàn)代刑事法的主要特征之一。刑事政策的觀念是刑法的基礎(chǔ)，刑法的定罪科刑，本身不是目的，而只是為達(dá)到防衛(wèi)社會和預(yù)防再犯的手段。刑事政策也就是刑法定罪科刑基礎(chǔ)的政策。所以刑法的制定與運用，罪刑的確立與執(zhí)行，都應(yīng)由刑事政策的觀點出發(fā)，以是否合于刑事政策的精神為指歸。離開刑事政策的立法、裁判、執(zhí)法，必是不良的立法、裁判、執(zhí)法。因此刑法的研究，也不只是在法條上的咬文嚼字，更重要的是應(yīng)該培養(yǎng)刑事政策的觀念。刑事政策的研究是刑事法研究的最基本的工作和終極目標(biāo)。研究刑事法而不知刑事政策，至多只看到現(xiàn)代刑事法的形式，而沒有把握到更高一層、更深一層的靈魂?！雹?/p>

刑事政策對于刑事司法與立法的重要性確實如此。問題在于，如何實現(xiàn)刑法的刑事政策化，如何做到刑法與刑事政策的有效溝通。相對封閉保守的刑法與相對開放靈活的刑事政策在銜接上不可避免會出現(xiàn)時間差與速度差，這也就意味著一定程度的犯罪認(rèn)定精度與刑罰適用效果的損耗與弱化。罪刑規(guī)范和刑事政策是兩套各具特色的獨立規(guī)則體系。前者講求形式的明確、觀念的保守，較多地反映法的技術(shù)性要求；后者則在形式上靈活而包容，在觀念上積極進(jìn)取，較多地反映政治直觀。在現(xiàn)實中，罪刑規(guī)范與刑事政策的關(guān)系是：刑事政策必須考慮罪刑規(guī)范所蘊含的刑法的技術(shù)性要求，而罪刑規(guī)范必須是一種把刑事政策所反映的政治直觀考慮在內(nèi)的罪刑規(guī)范。面對這種局面，罪刑規(guī)范與刑事政策應(yīng)相互留有余地，在純屬對方的領(lǐng)域，應(yīng)主動退出；在雙方競合的領(lǐng)域，應(yīng)在不損害自身規(guī)定性的前提下，在彼此能夠融合的領(lǐng)域，盡量反映對方的要求，從而結(jié)成一個開放的講求互助的聯(lián)盟，共同實現(xiàn)對犯罪的有效控制。⒅在此，可罰性作為關(guān)鍵節(jié)點的功能可以再次得以實現(xiàn)，在純屬于刑法領(lǐng)域的如構(gòu)成要件該當(dāng)、不法和有責(zé)的犯罪成立要件中，應(yīng)避免刑事政策的介入；而在“開放的窗口”——可罰性中，刑法與刑事政策當(dāng)可以相互融合，吸收對方的合理要素，一起發(fā)揮合力的作用。故而，可罰性的合理運用會在相對封閉的刑法中開拓出一個通道，通過與刑事政策的連接作用，發(fā)揮預(yù)防犯罪和限縮刑罰權(quán)的功能，實現(xiàn)其目的追求，這正是作為與刑事政策溝通節(jié)點的可罰性的功能。

在作為可罰性要素之一的客觀處罰條件中可以明顯看到刑法與刑事政策溝通的例證。在德日刑法中，應(yīng)受處罰性的客觀條件，即客觀處罰條件，是指這樣一些情況，“它們存在于不法構(gòu)成要件和責(zé)任構(gòu)成要件以外，但行為的應(yīng)受處罰性取決于其存在與否。由于應(yīng)受處罰性的客觀條件不屬于構(gòu)成要件，因而沒有必要涉及故意或者過失?！雹讖脑搭^上看，客觀處罰條件源于古代的法官或者主權(quán)者的刑事裁量權(quán)，是賦予裁判者根據(jù)特殊需要而決定刑罰權(quán)發(fā)動的一項制度設(shè)計，實際上在一定程度上起到了出罪的功能。而這種所謂的特殊需要實際上就是基于一定刑事政策的需要。這種需要最初是源于維護(hù)貴族、僧侶等特權(quán)階級利益的要求以及其它政治目的的需要，如軍事、外交等特殊需要。例如，“德國刑法第102條以下的規(guī)定就是通過保障外交的聯(lián)系和互惠來保護(hù)‘最低限度的國際接觸，否則，處罰針對外國的犯罪行為就在刑事政策上沒有意義?！雹卣腔谛淌抡叩目紤]，在現(xiàn)代法治原則已經(jīng)廣泛確立的情況下，可罰性滿足了謀求一定的社會效果和刑罰效果的統(tǒng)治者的特殊需要。但無論如何，客觀處罰條件都具有了限縮刑罰權(quán)的出罪功能，也都與一定社會階段的刑事政策相適應(yīng)。

我國臺灣學(xué)者林山田認(rèn)為，“客觀之可罰性條件乃于不法構(gòu)成要件之外而附加之可罰性要件，有如構(gòu)成要件附加物，而成為可罰性之附帶必要之要素。雖客觀上并不存在此等可罰性之條件，但行為人之具有違法性與責(zé)任之構(gòu)成要件該當(dāng)行為，本來即屬應(yīng)于刑罰之可罰行為。易言之，即使不存在客觀之可罰性條件，行為本來即具應(yīng)受刑罰性；惟因有此附帶條件之限制，而不成立犯罪。因此，客觀之可罰性條件即有如一種刑罰限制事由，而把本來僅由不法與罪責(zé)即可決定之應(yīng)受刑罰性，附帶地加上不法與罪責(zé)以外之條件，而限制刑罰之范圍?！?21)林先生在此處明確地將客觀處罰條件提升到影響犯罪成立的高度上來，是犯罪成立的獨立要件，而之所以要確立這一制度，其目的是為了限制刑罰的范圍。那么為何要對刑罰的范圍作出限制，歸根結(jié)底是源于一個國家、一個時代的刑事政策的要求?！叭绻惶砑右瓷婕靶袨楸旧?，要么涉及行為后的其他情況，給予行為以重要的構(gòu)成刑罰的刑事政策的必要性基礎(chǔ)，無論是否存在不法和責(zé)任，在一定的情況下，立法者均會否定要罰性?！瓘膶嵸|(zhì)上看，是基于刑事政策的理由對責(zé)任原則作出限制?！?22)即出于刑事政策的考慮，以行為之外的客觀要素作為行為是否應(yīng)受懲罰的一個條件，這個附加于行為的條件，通過排除或限制責(zé)任原則的適用來達(dá)到調(diào)整刑法打擊范圍或加減刑罰輕重以使之與當(dāng)時當(dāng)?shù)氐男淌抡吣康南嗥鹾?。刑法?guī)定客觀處罰條件，實際上就是通過將其作為限制犯罪成立的一個實質(zhì)要件，以大大收縮刑法打擊面，從而既可以緩和司法資源緊張與發(fā)案率高的矛盾，又可以充分體現(xiàn)刑法的謙抑性，維持刑法的最后性和嚴(yán)厲性。在此，實定法之外刑事政策通過可罰性這一制度設(shè)計與實定法相互融通，使得刑法體現(xiàn)了刑事政策的思想，刑事政策通過刑法的適用實現(xiàn)其目的追求?？闪P性成為了刑法的一個出口，同時也成為了刑事政策的一個人口，其溝通節(jié)點的作用應(yīng)得到實質(zhì)性的彰顯。

同樣，在作為另一個可罰性要素的客觀的不處罰條件中情況也是如此。通常認(rèn)為客觀不處罰條件是因為一身的處罰阻卻事由涉及的是與客觀的處罰條件相反的情形，它指的是在不法和責(zé)任之外的與行為人個人相關(guān)的從一開始就排除可罰性或者在事后取消可罰性的各種情況。日本學(xué)者將之稱為“一身的處罰阻卻事由”，也可以直譯為“人的刑罰排除事由”。在內(nèi)容上，一身的處罰阻卻事由包含著不同性質(zhì)的事情。有的是從刑事政策的理由否定有責(zé)行為和因此是當(dāng)罰的行為的要罰性，有的是本身已經(jīng)完全存在的要罰性必須向其他的國家利益讓步(23)。對于客觀不處罰條件或者是一身的處罰阻卻事由，我國刑法學(xué)者也意識到其重要意義。王勇博士提出：“在我國，一身的處罰阻卻事由具有相當(dāng)?shù)囊饬x。比如，有關(guān)司法解釋規(guī)定，對盜竊罪來說，盜竊近親屬財物或者偷拿家里的財物的，一般可不按犯罪處理；對于確有追究必要的，處罰時也應(yīng)與在社會上作案的有所區(qū)別。對盜竊近親屬財物的行為，按照現(xiàn)有犯罪構(gòu)成來說是構(gòu)成犯罪的，但是為了將這種情況與社會作案相區(qū)別，我們一般求助于刑法第13條但書的規(guī)定來解釋，認(rèn)為這種情形‘情節(jié)顯著輕微危害不大’，但是為什么明明已經(jīng)構(gòu)成犯罪卻要做無罪處理，仍然找不到令人信服的理由，因為我們的理論中缺乏對刑罰的確證。如果在犯罪構(gòu)成中加上一身的處罰阻卻事由，則我們在處理類似案件的時候就有了強(qiáng)有力的理論支持，同時也避免了犯罪標(biāo)簽的擴(kuò)大化，維護(hù)了社會、家庭的穩(wěn)定?！?24)

對于客觀不可罰條件的理論依據(jù)，“一般來說，一個行為具備了事實性要件，同時也不存在著排除犯罪性事由，就意味者行為構(gòu)成犯罪，但是在有些特殊情況下，行為必須具有可罰性，行為的犯罪性才能最終確認(rèn)。通常，犯罪的認(rèn)定經(jīng)過上述兩個過程之后即可得出結(jié)論，之所以增加可罰性的要件，事實上是基于刑事政策的考慮。這種刑事政策的考慮，一方面是將無需動用刑罰的事案排除在犯罪圈之外，以表達(dá)刑法的謙抑精神，更主要的是為了避免標(biāo)簽理論所帶來的負(fù)面效應(yīng)?！?25)在此，學(xué)者從刑事政策的角度進(jìn)行了解釋，并將其歸納為出于刑法謙抑精神和避免標(biāo)簽理論的考慮。對于其從刑事政策的角度予以闡釋的大方向應(yīng)無異議，但其歸于標(biāo)簽理論的觀點則過于牽強(qiáng)。對于盜竊他人財物的行為，(26)刑法給予否定的評價是符合倫理的要求的，符合對犯罪的質(zhì)的評價。這樣符合劃定犯罪的基本原則的條件成立后，再從不同的數(shù)量出發(fā)考慮不同的法定刑就是合乎規(guī)律的。但是如果行為人盜竊的是共同生活的近親屬或家庭成員的財物，就必須要考慮其中的倫理因素。從中國社會的倫理觀念看，對于此類行為是持有一定程度的容忍與寬容的。如果對于這樣的行為不加區(qū)分、不充分地考慮其中的倫理因素，就斷然給予否定的評價、歸入犯罪范疇，是不妥當(dāng)?shù)?。因此，立法上劃定盜竊罪的犯罪圈時應(yīng)將此類行為排除在外，即使盜竊的數(shù)額達(dá)到了標(biāo)準(zhǔn)線也不應(yīng)以犯罪論處。(27)這種基于行為人身份的阻卻刑罰的做法，是為了維系社會的親倫、人倫關(guān)系(28)，這也直接關(guān)系到社會的穩(wěn)定，符合刑法與刑事政策的目的。因此，刑事政策在此予以了肯認(rèn)。雖然我國是通過司法解釋的方式解決的，但考慮到司法解釋在我國的實際效力，實際上也是承認(rèn)了可罰性這一溝通節(jié)點的作用。

小結(jié)

可罰性在刑法之內(nèi)可以起到連接犯罪論與刑罰論的橋梁紐帶作用，能夠有效地緩和犯罪論與刑罰論的緊張關(guān)系，平衡罪與刑的矛盾和脫節(jié)；在刑法之外可以起到刑法與刑事政策的溝通節(jié)點的效果，減輕刑法與刑事政策不同步性所造成的立法與司法損耗。有鑒于此，賦予其作為體系范疇的可罰性的應(yīng)有地位并不為過，這對于實現(xiàn)刑法預(yù)防犯罪的效果，限縮刑事責(zé)任的范圍，實現(xiàn)刑事政策的目的追求具有積極的意義。

注釋:

⑴參見[日]團(tuán)藤重光：《刑法綱要總論》[M]，創(chuàng)文社1991年版，第514頁。

⑵Jakobs，AT2，10/lff，轉(zhuǎn)引自[德]洛克辛：《德國刑法學(xué)總論》[M]，王世洲譯，法律出版社2005年版，第698頁；參見[日]佐伯千仞：《刑法講義》[M]，有斐閣1974年版，第232頁。

⑶參見[日]莊子邦雄：《刑法的基礎(chǔ)理論》[M]，日本評論社1971年版，第59頁以下；[德]洛克辛：《德國刑法學(xué)總論》[M]，王世洲譯，法律出版社2005年版，第699頁。

⑷參見馮軍：《德日刑法中的可罰性理論》[J]，《法學(xué)論壇》2000年第1期。

⑸[日]莊子邦雄：《刑法的基礎(chǔ)理論》[M]，日本評論社1971年版，第59頁以下。

⑹參見[日]松原芳博：《犯罪概念和可罰性》[M]，成文堂1997年版，以下。

⑺參見[日]板倉宏：《當(dāng)罰性和要罰性》[C]，載《平野龍一先生古稀祝賀論文集》，有斐閣1990年版，第116頁。

⑻Schmldh·user，LBAT2，12/1．轉(zhuǎn)引自[德]洛克辛：《德國刑法學(xué)總論》[M]，王世洲譯，法律出版社2005年版，第698頁。

⑼雅各布斯也在其犯罪論體系中強(qiáng)調(diào)一般預(yù)防的作用，在其教科書中在罪責(zé)與其刑罰目的理論相一致的情況下，完全并入了一般預(yù)防的概念。Jakob，Strafrecht-AllgemeinerTeil，21991．轉(zhuǎn)引自[德]洛克辛：《德國刑法學(xué)總論》[M]，王世洲譯，法律出版社2005年版，第125頁。

⑽[德]洛克辛：《德國刑法學(xué)總論》[M]，王世洲譯，法律出版社2005年版，第125頁。

⑾同前注⑽，第133頁。

⑿王充/《犯罪論體系本質(zhì)論綱》[D]，吉林大學(xué)博士