我國民法典-序編還是總則

我國民法典:序編還是總則

摘要：民法典首編的立法例分序編、總則模式。序編模式源于法學(xué)階梯式對邏輯工具在具體規(guī)范和制度上的不徹底運用,有松散混雜之弊。序編又可分為形式序編和實質(zhì)序編?？倓t模式則是概念法學(xué)將概念抽象和邏輯演繹發(fā)揮到極致的產(chǎn)物。但二者在民法體系的建構(gòu)上,都是運用數(shù)學(xué)原理和邏輯工具對民事實體規(guī)范進(jìn)行“提取公因式”的必然產(chǎn)物或終極結(jié)果。在我國制定民法典時,有理由設(shè)立包含一般性條款和技術(shù)性規(guī)定的“小總則”編,傳統(tǒng)總則中的法律行為、權(quán)利客體和訴訟時效等內(nèi)容,在財產(chǎn)法中單獨設(shè)總則予以規(guī)定。

關(guān)鍵字：民法典結(jié)構(gòu)序編總則小總則

隨著民法理論研究的不斷深入和我國社會條件的漸趨成熟,制定一部科學(xué)、完善的民法典的任務(wù)已現(xiàn)實地擺在我們面前?；趯χ袊穹ǖ涞钠肺缓蛯嵭Ъ挠璧暮裢?我們應(yīng)該對事關(guān)民法典的諸問題作一番宏觀而深刻的考察和冷靜而細(xì)致的思索。在這些問題中,首當(dāng)其沖的是:在民法典模式上,對于在民法體系中統(tǒng)攝全局的、不可或缺的內(nèi)容,究竟是采用序編形式還是總則形式,抑或折衷式地加以整合并保證其在外部形式和內(nèi)在脈絡(luò)與整個民法體系協(xié)調(diào)一致。解決這個問題,已經(jīng)超越了問題的本身而成為民法體系化中不可回避的任務(wù)。

一、序編和總則問題之緣起

追溯法典體系化之淵源,就不能不回溯到羅馬法。早在公元前ｌ世紀(jì),西塞羅就指出:“……人們開始使用哲學(xué)家們自認(rèn)為最擅長運用的從邏輯學(xué)原理中推導(dǎo)出來的技巧。正是使用了這一技巧。才得以使那些散失了的、混亂無序的材料合理地、有機(jī)地重新匯集編排在一起?！薄?〕古羅馬人在創(chuàng)設(shè)出一系列光輝燦爛的法律制度的同時,還對其豐富的法律資源進(jìn)行了編纂和整合,從而創(chuàng)立了“人—物—訴訟”的基本格局。《優(yōu)士丁尼法學(xué)階梯》忠實地執(zhí)行了該計劃。盡管從今人目光來檢視,這種體例有失粗糙、流于繁雜,并且很難謂之現(xiàn)代意義上的法典體系,但它畢竟為后世法典編纂開創(chuàng)了先河。

從11到12世紀(jì),西歐的經(jīng)院主義法學(xué)家秉承希臘辯證邏輯這一方法,結(jié)合經(jīng)驗和邏輯,將抽象發(fā)揮到了極致。然而經(jīng)院法學(xué)家并未能在法律體系化上突破《優(yōu)士丁尼法學(xué)階梯》。文藝復(fù)興伊始,以啟蒙運動和理性法所確立的信念為基礎(chǔ)的近代自然法法典編纂運動在資本主義世界蓬勃興起。值得一提的是,自然科學(xué)的進(jìn)化特別是數(shù)學(xué)和幾何學(xué)向法學(xué)的入侵,使得自此以降的法典編纂打上了鮮明的時代烙印。18世紀(jì)末葉以來,所謂“自然法法典編纂“之后產(chǎn)生的各種法典,與此前的那些將現(xiàn)有法律資源加以集成和改造的所謂“羅馬法復(fù)興”已經(jīng)大異其趣了。理性自然法理論在擯棄了那種皓首窮經(jīng)、食古不化的經(jīng)院式方法的同時,借助傳統(tǒng)邏輯、吸取最新數(shù)學(xué)成果,把法的系統(tǒng)化提升到了一個新的高度。它以科學(xué)為榜樣,以一種蘊含公理的、完全合乎邏輯的手法自主地表達(dá)它的法律觀?！?〕萊布尼茨曾經(jīng)設(shè)想將普通羅馬法與簡練、系統(tǒng)的理性法珠聯(lián)璧合,從而實現(xiàn)完美的法典化?！?〕而后的理性法學(xué)派則更進(jìn)一步,以類似數(shù)學(xué)的定理和共同的高級概念為中介將各法律命題結(jié)合起來,以精準(zhǔn)的邏輯演繹為手段,試圖使民法體系比肩自然科學(xué)的邏輯性體系?！?〕這一效法數(shù)學(xué)上“提取公因式”的法典編纂理論在歐洲大陸法系國家影響深遠(yuǎn)。長期以來普遍認(rèn)為,法典編纂模式有兩種取向———法學(xué)階梯式和潘德克吞式。這種看法拘泥于兩種編纂模式的外在結(jié)構(gòu)區(qū)別,卻忽視了二者在體系化之方法上的異曲同工之處。其實它們只是運用具有辯證推理性質(zhì)的邏輯方法對法律體系進(jìn)行構(gòu)建時的理解因時而異,且據(jù)以分析的材料有所不同,所以導(dǎo)致了不同結(jié)構(gòu)的法律體系的出現(xiàn)。盡管理性法在法國的地位無法與在德國相提并論,但是法國民法典所代表的法學(xué)階梯式編纂模式,在體系觀念上仍然難以抗拒“歐幾里德幾何學(xué)”的誘惑,更遑論此后的民法編纂了。其實,從詞義上說,體系化就是將事物內(nèi)部各要素之間的意義脈絡(luò)以一種符合邏輯的結(jié)構(gòu)表現(xiàn)出來,并使之組成一個有機(jī)整體,由此可見數(shù)理邏輯在體系建構(gòu)中的工具性作用。

“提取公因式”的過程就是將蘊含于民法體系各具體制度中的共通性規(guī)律進(jìn)行層層提煉和抽象,并賦予各自符合邏輯的位階。這個過程的直接結(jié)果就是那些統(tǒng)攝全局、貫穿始終的內(nèi)容被剝離出來并在邏輯結(jié)構(gòu)上居于最高位階。至于在形式上采取總則還是序編,則因?qū)嶓w法內(nèi)在聯(lián)系和邏輯提煉程度而異:法學(xué)階梯式未能徹底地運用邏輯工具在具體規(guī)范和制度之間進(jìn)行最大限度的提純,而只能以籠統(tǒng)的彈性序編統(tǒng)率一個相對松散混雜的體系;概念法學(xué)派則醉心于其“理性法”的嚴(yán)密體系,甚至不惜傷及民法體系的內(nèi)在脈絡(luò),將概念抽象和邏輯演繹發(fā)揮到極致,其顯例即為民法總則。申言之,在民法體系的建構(gòu)上,無論是采用序編形式還是總則形式,都是運用數(shù)學(xué)和邏輯工具對民事實體規(guī)范進(jìn)行“提取公因式”的必然產(chǎn)物和終極結(jié)果。

序編又可分為形式序編和實質(zhì)序編。所謂形式序編是指在民法典的首編前獨立另設(shè)序編,在各國立法表述中,通常冠以“引言”、“序題”、“一般規(guī)定”、“基本原則”等不同的稱謂;實質(zhì)序編是指包含在首編之中(通常由首編開宗明義地規(guī)定),實際上起了序編的作用,但不具備獨立的序編形式的若干技術(shù)性規(guī)定和一般性條款?？倓t則相對于分則而言,并且在邏輯上直接統(tǒng)率各分則,乃概念法學(xué)之結(jié)晶。作為后世立法楷模的法國民法典和德國民法典,在形式結(jié)構(gòu)上的分歧,首先表現(xiàn)在對序編或總則的取舍態(tài)度上。法國民法典采取了序編形式,在第一編之前就法律效力、裁判規(guī)則和基本原則等問題進(jìn)行了概括性的規(guī)定,而德國民法典極盡抽象之能事,棄序編而設(shè)總則,用七章分別規(guī)定了人、物、法律行為、期間、時效、權(quán)利的行使和提供擔(dān)保等問題。

當(dāng)然,總則和序編這兩種體系化構(gòu)造程度的分野尚有其歷史的、法哲學(xué)立場方面的深層次原因?？梢哉f,由海塞創(chuàng)設(shè)的、并在19世紀(jì)被民法學(xué)和法典編纂奉為模式的潘德克吞體系,完全可以溯及至沃爾夫的抽象的、封閉的體系。潘德克吞法學(xué)中的“概念金字塔”(普赫塔語)的形成,取決于沃爾夫的闡明性方法。這種概念體系首先是從公理到一般概念,然后再從一般概念到各種具體的概念和理論命題而構(gòu)建起來的?！?〕這種源于沃爾夫的概念體系,其自身的效力基礎(chǔ)當(dāng)然來自終極命題的不證自明和體系本身的邏輯一致。潘德克吞法學(xué)正是通過這種方法,首先在對一國的歷史和立法資料進(jìn)行研究的基礎(chǔ)上獲得有關(guān)的原理與概念,然后通過這些原理解釋并推導(dǎo)出具體的規(guī)范性后果。具體來說,潘德克吞法學(xué)認(rèn)為,法律是一個金字塔式的封閉體系,即由一系列經(jīng)過嚴(yán)密定義的分層次的概念組成的體系,人們借此可從簡單的推理中得出邏輯上正確的法律規(guī)則,這些正確的、從而也是公正的規(guī)則使整個體系臻于完善和嚴(yán)謹(jǐn)。并且,這一體系不會有任何漏洞,因為任何時候都可用科學(xué)的演繹法求得“隱藏在民族的法律意識”中的新規(guī)則。至于法律的適用,則使用三段論法尋找答案,以避免倫理的、政治的和經(jīng)濟(jì)方面的考慮帶來的不確定性。顯然,植根于法文化中的原理借助形式上的邏輯演繹,確保了法學(xué)家在提出這些原理時,并非按照其哲學(xué)、道德或政治觀點武斷地創(chuàng)造,而僅僅是中立地證明和描述這些原理。換言之,法學(xué)就是通過這種形式主義來確保其科學(xué)性,以避免在法律構(gòu)建中超越概念嚴(yán)謹(jǐn)性的關(guān)注,而置身于有關(guān)結(jié)果的實質(zhì)公正的背景思考之中。因此,潘德克吞體系之集大成者溫特夏德(ＢｅｒｎｈａｒｄＷｉｎｄｓｃｈｅｉｄ)說:“道德倫理、政治或經(jīng)濟(jì)性質(zhì)的考慮不是法學(xué)家的事情?！薄?〕

在論證了抽象概念體系本身的正當(dāng)性后,概念法學(xué)更是以形式邏輯來保證法學(xué)本身的科學(xué)性,從而為法律規(guī)范之體系化找到了存在論上的基礎(chǔ):法律概念的位階關(guān)系。借此,概念法學(xué)之開創(chuàng)者普赫塔認(rèn)為,為將所有的法律規(guī)定納入體系,必須從個別的規(guī)定中舍棄其特征,將其抽象化,然后逐步歸向一個基本的概念,以構(gòu)成一個類似于金字塔的統(tǒng)一體,而其最高概念立于該金字塔的頂端。于是,在該體系中,自多數(shù)同階之下位概念中抽象化成共同的上位概念,自一個上位概念,則經(jīng)由附加不同的特征,演繹成不同的下位概念?！?〕這種體系表現(xiàn)在實證法上,就是多層次的總則—分則模式,而居于整個體系之最上端者,即為整個民法典的總則。

相反,在沿襲法學(xué)階梯模式的國家,由于并未把抽象概念體系上升到保證法律體系本身的科學(xué)性和法律規(guī)范的價值中立性之高度,因而也未把基于形式邏輯的概念位階關(guān)系完全貫徹于其民法體系的構(gòu)建。于是,他們并不需要完全按照概念位階關(guān)系構(gòu)建一個抽象的概念體系,并就居于頂端的法律概念制定所謂的總則,而是按照《法學(xué)階梯》之樸素的“人—物—取得方式”世界觀,設(shè)定三個主題,然后把相關(guān)的制度分別納入各主題中,而那些不能被相關(guān)主題容納的法律規(guī)范則被置入松散的序編中。由此,盡管這些國家的民法典也遵循“提取公因式”的體系構(gòu)造方法,但由于其體系構(gòu)造的出發(fā)點不同,加之用以提煉抽象概念的素材不足,導(dǎo)致了一種截然不同的體系結(jié)構(gòu)。

針對民法典體系的兩種編排體例,后世民法典在權(quán)衡其各自得失利弊的基礎(chǔ)上,或取序編,或取總則,或折衷揉合二者,這種差異性形成了整個民法體系不同的結(jié)構(gòu)編排。

二、序編和總則問題之細(xì)考

根據(jù)筆者目前所掌握的資料,大多數(shù)國家和地區(qū)的民法典在首部采取了序編的形式,只有少數(shù)國家仍然追隨德國民法典的范式。這是否昭示設(shè)立序編乃大勢所趨,而總則日漸式微呢?結(jié)論似乎言之尚早。雖然采納總則立法體例的只有德國、日本、俄羅斯、烏克蘭、越南、蒙古、我國臺灣、澳門地區(qū)等屈指可數(shù)的民法典,但是總—分模式仍不失為一種建構(gòu)和解讀民法體系的理想工具,自有其可取之處。而采用序編體例、作為法學(xué)階梯式代表作的法國民法典,即使是在其本土也面臨學(xué)者們的微詞,勒內(nèi)?達(dá)維德甚至斷言,如果法國民法典不是完成于1804年,而是在一個世紀(jì)后與德國民法典同時問世,它就完全可能與德國民法典相同?！?〕另外,一個似乎能夠調(diào)和二者分歧的現(xiàn)象是,在一些設(shè)序編的民法典中并未拋棄“總—分”式的概念構(gòu)造和位階結(jié)構(gòu);同樣地,一些采總則的民法典在其總則中也不拒絕實質(zhì)序編。

(一)形式序編體例:總則之闕如

法國民法典。法國民法典堪稱形式序編的典范。其序編形式簡練,未分章節(jié),而是由六條規(guī)定了法律效力、裁判規(guī)則、基本原則三個問題。前三條規(guī)定法律效力。第1條,生效時間:民法典自其為公眾知悉時起生效,而公眾知悉時間是根據(jù)其所在地距離王室所在地的遠(yuǎn)近,由法律推定的。這實際上體現(xiàn)了立法者追求法典之親民特色的良苦用心。第2條,法律無溯及力。第3條,法律對人及不動產(chǎn)的效力。第4、5條規(guī)定裁判規(guī)則,即法官不得拒絕裁判(此為“司法最終解決”原則的題中應(yīng)有之義);禁止法官在司法裁判中徑行援引一般規(guī)則性條款(對法官自由裁量權(quán)的審慎由此可見一斑)。第6條屬于基本原則問題:當(dāng)事人不得以約定違背公序良俗。法國民法典對公序良俗原則進(jìn)行雙重規(guī)定:一是在序編中概括地規(guī)定了意思自治、權(quán)利行使與公序良俗的關(guān)系,另外又在契約編中予以具體規(guī)定?！?〕

法國民法典師承《優(yōu)士丁尼法學(xué)階梯》而有所創(chuàng)新,在序編之后設(shè)計了聞名遐邇的三編制:人、財產(chǎn)和與財產(chǎn)有關(guān)的權(quán)利、取得財產(chǎn)的方法。作為法學(xué)階梯體系之范式,法國民法典沒有設(shè)總則。這與其說是當(dāng)時的立法者尚未認(rèn)識到總則在體系上所起的提綱挈領(lǐng)統(tǒng)攝全局的作用,不如說是民法具體制度不夠成熟,使得邏輯演繹缺乏基本素材所致。法國民法典制定前后,民事主體方面法人制度尚付闕如,因此還談不上從“自然人”、“法人”抽象出“人”這一法律擬制概念;學(xué)理上邏輯工具尚待改進(jìn),加之運用得不徹底,甚至不能抽象出法律事實、法律行為等概念?！?0〕這就直接決定了法國民法典體系上的諸多缺陷:首先,在人編中,家庭法與主體法籠統(tǒng)地歸于一起;其次,出于對概念邏輯體系的追求,法國民法典試圖超越《法學(xué)階梯》中物權(quán)、債權(quán)均置于物編中的作法,但遺憾的是在“提取公分母”時,沒有找準(zhǔn)真正的公分母———法律關(guān)系和權(quán)利的性質(zhì),以至于提煉出來的是“財產(chǎn)及對所有權(quán)的限制”和“取得財產(chǎn)的各種方法”兩編,其結(jié)果是,不但未能成功地區(qū)分物權(quán)和債權(quán),反而讓第三編充斥了各種毫不相干的制度,以致飽受后世詬病。

瑞士民法典。瑞士民法典的“引言”即為序編。頗具特色的是,該序編分五個主題,下轄法條有十;主題統(tǒng)攝其相應(yīng)法條,并與法條同生效力。法典的正文部分沿用這一做法,每一節(jié)都依內(nèi)容分成若干主題,每一主題涵蓋若干條文。

第一主題,法律的適用,實際上是對法律淵源的規(guī)定。瑞士民法典第1條分3款:“(1)凡依本法文字或釋義有相應(yīng)規(guī)定的任何法律問題,一律適用本法。(2)無法從本法得出相應(yīng)規(guī)定時,法官應(yīng)依據(jù)習(xí)慣法裁判;無習(xí)慣法時,依據(jù)自己如作為立法者應(yīng)抽出的規(guī)則裁判。(3)在前一款的情況下,法官應(yīng)依據(jù)公認(rèn)的學(xué)理和慣例。”瑞士人吸取了概念法學(xué)派的教訓(xùn),放棄了建立一個封閉自足的概念體系的幻想,勇敢地承認(rèn)法律漏洞的不可避免性,明智地以概括性和開放性為立法的指導(dǎo)思想,賦予法官自由裁量權(quán)以填補法律漏洞,其法律依據(jù)就是享譽法界的瑞士民法典第1條?！?1〕

第二主題,法律關(guān)系的適用,即適用法律關(guān)系時所依據(jù)的基本原則和裁判規(guī)則,共有3條。第2條旗幟鮮明地規(guī)定了民法中的“帝王條款”———誠實信用原則,將之提升到前所未有的高度。在序編第3條中確立善意推定原則,此為瑞士民法典又一亮點,這種規(guī)定傾向于對第三人的正當(dāng)預(yù)期保護(hù),無疑迎合了現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)生活對降低交易成本和維護(hù)商業(yè)信譽的要求,意在促進(jìn)市場流轉(zhuǎn)。該條確立了當(dāng)事人善意由法律推定、抗辯方得證明其惡意以推翻法律推定的基本舉證責(zé)任分配規(guī)則,適用于善意取得、表見代理、取得時效(善意占有)、虛偽表示(不得對抗善意第三人)、債權(quán)表見讓與等牽涉善意第三人的各種具體制度。善意推定原則在其它國家的民法典中也有規(guī)定?！?2〕第4條是裁判規(guī)則,即法官在行使自由裁量權(quán)時要公平合理。從第三到第五主題依次是:與各州法律的關(guān)系、債法的一般規(guī)定、證據(jù)規(guī)則。

荷蘭民法典。荷蘭民法典因九編制而著稱于世。該法典雖然于篇首設(shè)序編而沒有最高位階的總則,但一改法學(xué)階梯之遺風(fēng),別具一格地創(chuàng)造了一種多層次、復(fù)合式的總分結(jié)構(gòu)。這種兼采序編和總則之長并熔鑄一爐的體系,無疑為法典化提供了可堪借鑒的新典范。

荷蘭人在吸取概念法學(xué)之精髓的同時,對概念體系的弊端有著深刻的了解。他們認(rèn)識到法律行為制度和時效制度基本上只適用于財產(chǎn)法范疇,而物不論是僅作有體物理解還是包括無體物,都只能作為財產(chǎn)權(quán)的客體,這些在邏輯上不能涵蓋整個民法體系的內(nèi)容被歸入總則是不合理的。因此,荷蘭民法典首先大刀闊斧地裁減了潘德克吞式總則中的法律行為、物和時效。如此一來,總則被完全抽空:不但銳減了血肉———物和時效,還缺失了靈魂———法律行為。面對一個徒有其名的空架子“總則”,最好的辦法莫過于將剩下的那些一般性條款和技術(shù)性規(guī)范用序編予以集中規(guī)定。此應(yīng)為其序編之由來。

然而,荷蘭民法典的經(jīng)典之處還不在于序編,而是其財產(chǎn)法總則。上面已經(jīng)提到,從總則中剝離出來的法律行為、物、時效,實際上均統(tǒng)攝整個財產(chǎn)法,于是設(shè)立財產(chǎn)法的總則以容納、整合這些內(nèi)容變得可行且成為必要。財產(chǎn)法總則限定了法律行為的一般適用范圍,同時準(zhǔn)用條款指示法官可在特定情況下將這些規(guī)定類推適用于相關(guān)案件。此中的法律技術(shù)使得法律行為的適用富有彈性而又有章可循。另外,從有體物和無體物之上抽象出財產(chǎn)這一上位概念也足堪稱道:該總則首先規(guī)定財產(chǎn)由所有的物(即有體物)和財產(chǎn)權(quán)(即無體物)構(gòu)成(第1條),然后在第2條和第6條分別界定了物和財產(chǎn)權(quán)的概念,接著在有體物和無體物之上抽象出財產(chǎn)這一上位概念(這和德國民法典抽象出權(quán)利客體這一上位概念有異曲同工之妙)。這種邏輯提煉的結(jié)果是:以有體物和無體物為客體的對物權(quán)(ｒｉｇｈｔｉｎｒｅｍ)由總則加以規(guī)定,而只以有體物為客體的各種對物權(quán)(ｒｉｇｈｔｓｉｎｒｅｍ),則規(guī)定在第5編“物權(quán)“(ｒｅａｌｒｉｇｈｔｓ)中?！?3〕

意大利民法典。意大利民法典將其序編分為兩章:法源和一般法律的適用,涉及法律淵源、法律效力、法律解釋等三個問題。其法律淵源承認(rèn)并吸納了條例和行業(yè)規(guī)則,并規(guī)定了“法律—條例—行業(yè)規(guī)則—習(xí)慣”這樣的效力層級。另外立法采類推作為法律解釋之補充的做法,在各國立法例頗為罕見。

阿根廷民法典也將序編分為兩章。第一章包羅了法律效力、裁判規(guī)則、法律解釋、法源、基本原則等林林總總的問題;第二章是計算期間的方法。在基本原則中,阿根廷民法典除明文規(guī)定公序良俗原則外,又規(guī)定:“對權(quán)利的概括拋棄不具任何效力;但只要法律賦予的權(quán)利僅涉及私人利益并且其拋棄不被禁止,得予拋棄?！边@一條實際上確立了禁止權(quán)利濫用原則。像這種將誠信原則和權(quán)利不得濫用原則同時規(guī)定的國家不在少數(shù)。〔14〕

(二)實質(zhì)序編體例:總則之上嫁接序編

潘德克吞式民法典往往采納實質(zhì)序編體例,在結(jié)構(gòu)上將序編性條文置于總則的最前部,總則內(nèi)容繼而展開。如俄羅斯、越南、烏克蘭、蒙古、我國臺灣和澳門地區(qū)等。他們在推崇概念體系的同時,看到了概念精準(zhǔn)、邏輯嚴(yán)密的背后,是體系的封閉和結(jié)構(gòu)的齟齬,而要盡可能地克服此弊病,就必須采用一種更有彈性和張力的立法技術(shù)。實質(zhì)序編可謂一個從法學(xué)階梯式下載而來的“補丁”。潘德克吞式民法典中沒有運用序編技術(shù)的主要是德國、日本、埃塞俄比亞和加拿大的魁北克省民法典。

俄羅斯民法典。俄羅斯民法典的序編性內(nèi)容和總則性內(nèi)容都置于總則編。其序編在形式和內(nèi)容上都頗有特色。法典首編總則中的第一分編“一般規(guī)定”即為實質(zhì)序編,以下各分編依次為:人,民事權(quán)利的客體,法律行為與代理,期間與訴訟時效。第一分編分為兩章:第一章,民事立法。規(guī)定了立法原則,調(diào)整對象,立法權(quán)的劃分與聯(lián)邦、州的民法規(guī)范文件的協(xié)調(diào),時間效力,習(xí)慣的效力,類推,國際法規(guī)范在國內(nèi)的適用。第二章,民事權(quán)利義務(wù)的產(chǎn)生,權(quán)利的實現(xiàn)及保護(hù)。規(guī)定了權(quán)利的產(chǎn)生依據(jù),權(quán)利的實現(xiàn)、實現(xiàn)的界限,權(quán)利的司法保護(hù)、保護(hù)的方式,權(quán)利的自我保護(hù),民事賠償與國家賠償。對于調(diào)整對象,俄羅斯民法典采取了具體列舉與抽象概括相結(jié)合的方法來界定,周詳而不失明了?！?5〕

在總則性內(nèi)容上,該法典有幾處頗為引人注目。首先,仍舊沿用公民的舊稱;其次,將俄聯(lián)邦、聯(lián)邦的各成員及地方自治組織這類公法人獨立規(guī)定;第三分編冠以“民事權(quán)利的客體”而非“物”的稱謂,使之涵攝面更廣,與其邏輯位階也更相稱,此堪稱俄羅斯民法典的一個創(chuàng)新。第三分編共分三章:一般規(guī)定、有價證券、非物質(zhì)利益及其保護(hù)。一般規(guī)定中詳盡界定了物的概念外延并對物進(jìn)行了細(xì)致的分類;非物質(zhì)利益,采取一般與具體相結(jié)合的方式詳列了一系列人格權(quán),甚至擴(kuò)及死者。

越南民法典。越南民法典總則的第一章為“基本原則”,即實質(zhì)上的序編。規(guī)定了民法典的任務(wù)及調(diào)整范圍,尊重國家、公眾、他人的權(quán)益,遵守法律,尊重公德與良俗,尊重和保護(hù)人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán),自愿,平等,善意誠實,承擔(dān)民事責(zé)任,和解,保護(hù)民事權(quán)利,適用習(xí)慣與類推諸原則,并規(guī)定了民事權(quán)利義務(wù)的根據(jù)及民法的效力。此間規(guī)定多為價值宣示而缺少實質(zhì)內(nèi)容。

第二章以后依次是:自然人、法人、家庭戶合伙、民事交易、代理、期限、時效。在篇章結(jié)構(gòu)上,越南民法典與日本民法典相同,分自然人、法人兩章。在結(jié)構(gòu)上不無新穎的是,人格權(quán)與身份權(quán)合為一節(jié)在自然人章中規(guī)定(這可能與越南民法典沒有親屬編有直接關(guān)系),對人格權(quán)的規(guī)定內(nèi)容也堪稱進(jìn)步;在法人章中,按機(jī)關(guān)、政治組織、經(jīng)濟(jì)組織、社會組織的分類方法進(jìn)行編排;把家庭戶與合伙單獨作為一類民事主體,與自然人、法人并列。該法典未設(shè)權(quán)利客體章,物的規(guī)定見于所有權(quán),另外,用“民事交易”的概念代替法律行為。

蒙古國民法典總則的第一章也是“基本原則”,其內(nèi)容包括:民法的任務(wù)與調(diào)整范圍,民法規(guī)范的構(gòu)成與適用,權(quán)利義務(wù)的發(fā)生根據(jù),權(quán)利行使,權(quán)利保護(hù),法律類推,名譽、榮譽與商譽的保護(hù)。該民法典引人注目之處在于,將名譽、榮譽與商譽這樣并非總攬全局的內(nèi)容置于十分顯赫的位置。

我國臺灣民法典在其總則的第一章“法例”中以五條規(guī)定了序編內(nèi)容:法源、適用習(xí)慣不得有違公序良俗及一些使用文字與數(shù)字的技術(shù)準(zhǔn)則,其余部分仿效德國民法典。

我國澳門民法典的第一卷總則分兩編。第一編,法律、法律之解釋及適用,即為實質(zhì)意義上的序編。第二編,法律關(guān)系,所有總則的內(nèi)容都在這一編中。又分為四個分編:人,物,法律事實,權(quán)利的行使及保護(hù)。第一分編,人,分自然人、法人、無法律人格之社團(tuán)及特別委員會三章。在自然人一章中有一般人格權(quán),死者人格權(quán)保護(hù),具體人格權(quán)等內(nèi)容。第三分編,法律事實,分為法律行為,法律上之行為,時間及其在法律上的效力三章。代理在法律行為章的意思表示一節(jié)中。第二章規(guī)定了法律行為對非屬法律行為的法律上的行為的準(zhǔn)用。第三章,時間及其在法律上的效力,規(guī)定了期間,訴訟時效,除斥期間。第四分編,權(quán)利之行使及保護(hù)。第五分編分一般規(guī)定與證據(jù)兩章,一般規(guī)定中包括了禁止權(quán)利濫用原則及自助、自衛(wèi),證據(jù)章則全是證據(jù)法規(guī)則。

(三)總則體例:邏輯的徹底貫徹

德國民法典?？倓t體例濫觴于德國民法典,是概念法學(xué)運用“提取公因式”的登峰造極之作。

德國民法典的總則分七章,依次為:人,物,法律行為,期間,時效,權(quán)利的行使,提供擔(dān)保。德國民法典吸收了當(dāng)時法人研究的理論成果,又進(jìn)一步在自然人與擬制人(即法人)的基礎(chǔ)上抽象出“人”這一主體概念,創(chuàng)設(shè)了相當(dāng)先進(jìn)的權(quán)利主體制度。二者不分章處理,合并規(guī)定在“人”的標(biāo)題之下。第一節(jié)自然人;第二節(jié)法人,分為社團(tuán)、基金會、公法法人三小節(jié)。第二章以“物、動物”為標(biāo)題,其它類型的權(quán)利客體規(guī)定在分則及特別法中。第三章法律行為,包括行為能力、意思表示、合同(即雙方法律行為)、條件期限、代理、允許及追認(rèn)六節(jié)。第四章期間、期日。第五章時效,只規(guī)定了消滅時效。第六章權(quán)利的行使、自衛(wèi)、自助。規(guī)定了權(quán)利行使中的禁止濫用原則與權(quán)利的自力救濟(jì)功能(此為我國臺灣民法典所效仿。多數(shù)立法例沒有這一章,禁止濫用權(quán)利原則多見于序編,自衛(wèi)多見于侵權(quán)行為)。第七章提供擔(dān)保,此乃從保障權(quán)利的角度考慮,將其放在總則最后一章以體現(xiàn)民法對權(quán)利的保護(hù)。對此梅迪庫斯認(rèn)為:“第232條至第240條主要是法律技術(shù)性質(zhì)的規(guī)定。它們對學(xué)習(xí)來說沒有什么意義,在實踐中的意義也微不足道。”〔16〕總則是邏輯抽象的產(chǎn)物,然而德國民法典過于理想地追求形式的完美無缺,以至于過猶不及:法人無所謂婚姻繼承;物只能說是物權(quán)的客體或債之標(biāo)的物,作為債權(quán)客體都顯得穿鑿附會了,遑論人身關(guān)系領(lǐng)域了,然而這些一旦置于總則在邏輯上就意味著普適全局;作為總則靈魂的法律行為自當(dāng)是整個民法體系的樞紐,然而在親屬和繼承領(lǐng)域法律行為幾無用武之地,即使是在債法領(lǐng)域也不見得暢通無阻,法定之債就是明證。

在總則的基礎(chǔ)上,德國民法典按照《學(xué)說匯篡》所闡發(fā)的五分法理論,建構(gòu)了概念精準(zhǔn)、邏輯嚴(yán)謹(jǐn)、體系精密的概念體系,然而,概念法學(xué)派似乎忽略了一個常識:滴水不漏同時意味著滴水難進(jìn),嚴(yán)密將導(dǎo)致自閉。因此,嚴(yán)密而封閉的“學(xué)說匯篡”式在接受禮贊的同時還得面臨指責(zé)。

日本民法典。日本民法典總則共分六章,依次為:人,法人,物,法律行為,期間,時效?？梢哉f基本秉承了“學(xué)說匯篡”式。

該民法典不容忽視之處在于二戰(zhàn)后對第1條的修訂。第1條原本效法德國民法典第1條,規(guī)定出生即享有私權(quán)。1947年修律時在原第1條之前加了兩款,處于第一章“人”之前,由總則開宗明義地加以宣示:第1條,基本原則:(1)私權(quán)應(yīng)服從公共利益。(2)享有權(quán)利及履行義務(wù)時,應(yīng)恪守信義,誠實實行。(3)不許濫用權(quán)利。第1條之2,解釋的基準(zhǔn):對于本法,應(yīng)以個人尊嚴(yán)及兩性的實質(zhì)平等為主旨予以解釋。接下來才是第1章“人”。第1節(jié)“私權(quán)的享有”,以第1條之3開頭,即私權(quán)的享有始自出生。第1條的這兩款一款規(guī)定基本原則,一款規(guī)定法律解釋,顯然屬于前述“實質(zhì)序編”。這是一個意味深長的變化,它暗示著即使是采總則體例的民法典,非但不排斥反而需要序編這種立法形式。

(四)小結(jié)

正如德國學(xué)者拉倫茨所言,民法體系可分為外部體系和內(nèi)部體系,二者是表里關(guān)系;內(nèi)部體系包括概念、類型和原則,甚至游離于體系之外的事物的本質(zhì),而類型、原則是無法依據(jù)概念抽象而得出的。〔17〕法典編纂的任務(wù)在于建構(gòu)一個邏輯清晰、結(jié)構(gòu)科學(xué)的外部體系以妥貼地反映內(nèi)部體系的本質(zhì)及意義脈絡(luò)。法國民法典和德國民法典雖然源自不同的體系傳統(tǒng)———法學(xué)階梯和學(xué)說匯纂,但同樣繼承了傳統(tǒng)的辯證哲學(xué)邏輯的方法,為什么前者開序編之先河而總則卻尚付闕如,后者卻在概念構(gòu)造和位階結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)上建構(gòu)了純粹的概念體系呢?原因應(yīng)該在于:在一般性原則和技術(shù)性規(guī)范面前,法

國人只是有限地利用了手中的邏輯武器,而德國人則憑著對理性的信念將邏輯貫徹到底,于是整個民法體系全部處于概念和邏輯的經(jīng)緯之下。簡言之,在序編和總則取舍上的態(tài)度差異,緣于對民法內(nèi)在體系“提取公因式”的程度深淺不同。從前述對立法體例源流的實證考察和以上的原理分析中可以看出,序編和總則并非兩種截然對立的立法體例,相反地,二者的融合交織是可行的,也是必要的。承襲法學(xué)階梯的荷蘭民法典抽象出財產(chǎn)法總則,而概念法學(xué)的忠實擁躉———日本民法典也傾向于序編,這兩個現(xiàn)象是值得發(fā)人深省的。

三、我國民法典之選擇

筆者認(rèn)為,我國民法典應(yīng)主要以荷蘭民法典為龜鑒,即設(shè)編時原則上應(yīng)以“總則—分則”作為構(gòu)造模式,以滿足邏輯體系的要求,但同時應(yīng)維護(hù)民法內(nèi)在體系的意義脈絡(luò)。詳言之,以“提取公因式”的邏輯構(gòu)造方法作為體系化的基本工具,對民法具體制度進(jìn)行層層提煉,抽去傳統(tǒng)總則中的法律行為、權(quán)利客體和訴訟時效等內(nèi)容,在財產(chǎn)法中單獨設(shè)總則予以規(guī)定,余留下來的內(nèi)容設(shè)“小總則”規(guī)定;同時應(yīng)有所創(chuàng)拓,在首尾之間依次設(shè)人法、親屬法、繼承法,以實現(xiàn)由主體到客體不留痕跡的鏈?zhǔn)竭^渡。申言之,就是建構(gòu)一個小總則—人法—親屬法—繼承法—財產(chǎn)法的五編制體系。〔18〕當(dāng)然,這個體系有別于德國的五編制。

(一)關(guān)于總則

邏輯嚴(yán)密和結(jié)構(gòu)緊湊的總則賦予私法以科學(xué)性和形式美感。民法典的首編選擇何種形式,不但關(guān)乎首編自身成敗,且影響到整個民法典體系的協(xié)調(diào)和諧。但這并不意味著非設(shè)總則不可,同時亦不能非此即彼地認(rèn)為簡單地冠之以序編就萬事大吉。民法典應(yīng)設(shè)總則自不待言,但這一總則,是集序編和總則之成、格二者之非的總則。名同而實異,因此稱之為“小總則”或許更為妥帖。

各國民法典序編中一般規(guī)定以下內(nèi)容:法律效力(包括時間效力、空間效力、對物的效力和對法律關(guān)系的效力)、法律淵源、法律解釋、裁判規(guī)則、證據(jù)規(guī)則、基本原則和期間期日。這些法律原則和技術(shù)規(guī)范都不是邏輯演繹的結(jié)果,但在法理上它們統(tǒng)率整個民法體系。有鑒于此,筆者認(rèn)為我國民法典應(yīng)像荷蘭民法典一樣抽空總則,由“小總則”編包含一般性條款和技術(shù)性規(guī)定。具體說來,應(yīng)就民法的淵源、民法的解釋及適用、基本原則、權(quán)利的行使、期日和期間等屬于序編的問題設(shè)立總則性的規(guī)定。第一章民法淵源包括正式淵源和非正式淵源,正式淵源有法律、法規(guī)及相關(guān)司法解釋,非正式淵源主要是習(xí)慣、判例和學(xué)說。第二章規(guī)定民法的解釋及適用,解釋包括文義解釋、目的解釋、體系解釋等。另外應(yīng)確定民法適用的時間、空間及對人范圍。第三章基本原則規(guī)定誠實信用原則、公序良俗原則等,意思自治原則宜置于債法之中并受前二者的制約。第四章權(quán)利的行使應(yīng)確立權(quán)利不得濫用、自衛(wèi)、自助等問題。第五章純屬技術(shù)性規(guī)定。裁判規(guī)則、證據(jù)規(guī)則屬于訴訟法范疇,不宜越俎代庖。如此,既可以賦予序編以應(yīng)有的位階,又可以為分編的邏輯構(gòu)造做好鋪墊,最終達(dá)到整個法典體系的內(nèi)在科學(xué)性和外在嚴(yán)謹(jǐn)性的統(tǒng)一。

(二)配套的體系安排

“小總則”實質(zhì)上抽空了傳統(tǒng)總則中的諸多內(nèi)容,這些內(nèi)容應(yīng)按照各自的邏輯位階分配到其他各編。依此,從第二編到第五編分別是:人法、親屬法、繼承法、財產(chǎn)法。

人是民事活動的主體,是規(guī)范民事活動的前提性要素。盡管學(xué)者強(qiáng)調(diào)我國民法應(yīng)建構(gòu)在權(quán)利本位的基礎(chǔ)上,必須承認(rèn)在民事領(lǐng)域權(quán)利是核心,權(quán)利是目的,權(quán)利是動力?！?9〕但權(quán)利總是與其主體分不開的。因此,民法的整個制度設(shè)計最終都必須圍繞人來設(shè)計。將人法置于第二編,體現(xiàn)了主體—客體的本質(zhì)關(guān)系,同時從技術(shù)層面來看,人法在邏輯上基本能夠統(tǒng)攝親屬制度、繼承制度和財產(chǎn)制度。后三種制度乃以人法編為其基礎(chǔ)和依歸。當(dāng)然,因為第三編親屬法和第四編繼承法主要規(guī)范的是自然人之間的關(guān)系,與法人這種主體無涉,將自然人和法人統(tǒng)一規(guī)定于人法編,用于統(tǒng)攝親屬制度、繼承制度,并非完美無缺的安排。但我們應(yīng)當(dāng)看到,“法人概念所包含的人格化,首先表現(xiàn)為通過團(tuán)體主體化找到一種自然的一體的展示,法律在此不去尋找具體的個人主張,而是擬制一個統(tǒng)一主體,使之不可能通過還原的方式把它逐一還原成成員的主張,將維系特定目的的必要條件在名義和技術(shù)上皆歸于它,以保證特定目的不致分裂。同時,在行為和責(zé)任方面,法學(xué)也做這方面的思量,把問題構(gòu)思成一個關(guān)于法人行為和責(zé)任的情形,即,假定團(tuán)體是一個行為人和責(zé)任人,有思想有道德,把關(guān)于自然人的行為和責(zé)任的原則對它摹擬處理”?！?0〕可見,法人并非與自然人無涉。我們不能忽視法人與自然人之間的法律連接點。我國民法理論和民事立法均將法人與自然人并列為民事權(quán)利義務(wù)的承擔(dān)者,因此,雖法人在本體上與親屬法和繼承法欠缺關(guān)聯(lián)性,但卻與自然人具有密切的制度邏輯關(guān)系。如果鑒于其與親屬法和繼承法在制度上的疏離而將其排除于人法編,既會造成法人制度在民法典中歸屬上的技術(shù)困境,也將導(dǎo)致人法被割裂的遺憾。故將法人緊隨自然人而加以規(guī)定也許是一種較少缺陷的制度選擇。

另外,人格權(quán)作為和身份權(quán)、財產(chǎn)權(quán)平行的制度,獨立設(shè)編似乎也在情理之中,但考慮到其條文畸少,可以嘗試性地將其歸入人法。在法國民法典中,親屬法附庸于人法,這體現(xiàn)了法國當(dāng)時將人從團(tuán)體中解放出來的政治訴求,同時也有法人制度缺失和邏輯提煉不純等原因。將親屬法獨立出來的做法符合時代潮流,而將其置于人法之后則又體現(xiàn)了人和家庭的緊密聯(lián)系。繼承具有人身和財產(chǎn)的雙重屬性,置于家庭法和財產(chǎn)法之間,更能體現(xiàn)從人身到財產(chǎn)、從主體到客體的意義脈絡(luò)。

財產(chǎn)法編可借鑒荷蘭“財產(chǎn)法總則”的范例,法律行為、權(quán)利客體(客體)、訴訟時效統(tǒng)統(tǒng)置于其間。在德國民法典中,總則編關(guān)于法律行為的規(guī)定之所以具有一般性,是因為法律行為存在于民法的所有分編中,包含了各類性質(zhì)各異的行為,如訂立債務(wù)合同、債權(quán)讓與、物之所有權(quán)移轉(zhuǎn)、訂立婚約和締結(jié)婚姻、成立遺囑等。德國學(xué)者梅迪庫斯認(rèn)為:“要使語言表述適用于所有此類性質(zhì)迥異的法律行為的法律規(guī)則,不可避免地會面臨一種兩難的局面。要么制定一些非常一般的規(guī)則,這樣,一般規(guī)則的數(shù)量勢必就很少,總則編為以下諸編減輕負(fù)擔(dān)的效果難以發(fā)揮出來。要么承認(rèn)在一般規(guī)則之外,還存在個別的例外。例如,有關(guān)意思表示錯誤的規(guī)則,不適用于婚姻或遺囑?！薄?1〕法國民法典中沒有法律行為的概念,但在法國現(xiàn)代民法學(xué)中,法律行為卻已成為一個被廣泛運用的法律基本概念。不過,法國學(xué)者卻認(rèn)為,由于合同之外的法律行為其相互間的差異是如此之大,以至于人們根本無法就這些行為自身的規(guī)則概括出一般的共同原理,因而建立法律行為理論的有關(guān)材料,幾乎都是來源于合同法。〔22〕在我國臺灣,對于民法總則中有關(guān)法律行為的規(guī)定是否能夠無條件地適用于身份行為亦不乏分歧。〔23〕有學(xué)者指出,即使在法律行為發(fā)源地的德國,債權(quán)契約也是法律行為中最重要的研究對象,“立法者于制定法律行為的規(guī)定時,設(shè)想到的個別法律行為,乃債權(quán)契約,特別是其中的買賣契約。從而債權(quán)契約,乃至于買賣契約,可謂法律行為規(guī)定的典范,在案型思考上,乃是一般案型,民法總則關(guān)于法律行為的規(guī)定,仿佛為其量身定做。其他類型的法律行為,內(nèi)容上、功能上,既然有所不同,民法總則法律行為的規(guī)定,是否能夠一體適用,應(yīng)個別而論。”〔24〕為買賣合同量身定做的法律行為規(guī)則即使適用于其他財產(chǎn)性行為都可能存在障礙,很難想象其能夠普適于親屬法和繼承法中的身份性行為?？梢?作為對人的抽象思維能力有限性的一種承認(rèn),以及對整合財產(chǎn)性法律行為和身份性法律行為的無能為力的坦然接受,將法律行為制度的適用范圍局限于財產(chǎn)法領(lǐng)域無疑是明智之舉。

至于權(quán)利客體的范圍,中外學(xué)者頗有爭論,但其遠(yuǎn)較“物”廣泛則是共識。鑒于權(quán)利客體種類繁多且性質(zhì)各異,難以通過抽象作出概括性規(guī)定,故各國民法典中一般無抽象之客體規(guī)定。不過,由于權(quán)利客體中的物不僅為物權(quán)的客體,而且涉及一切財產(chǎn)關(guān)系,為突出其財產(chǎn)屬性,將其規(guī)定于財產(chǎn)法總則順理成章。此外,為了重構(gòu)財產(chǎn)權(quán)客體制度,也應(yīng)在財產(chǎn)法總則中就知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行概括性規(guī)定,以避免荷蘭民法典的缺憾。但基于知識產(chǎn)權(quán)的特殊性,有必要以單行立法進(jìn)行詳細(xì)規(guī)制。

關(guān)于訴訟時效的適用范圍,學(xué)界眾說紛紜,但一般認(rèn)為其主要適用于財產(chǎn)性請求權(quán),而不適用于人身性請求權(quán)?！?5〕因此,借鑒荷蘭民法典,將法律行為、權(quán)利客體(物)和訴訟時效這些尚未能涵蓋整個民法體系的內(nèi)容規(guī)定在財產(chǎn)法總則,似乎更合邏輯。

〔1〕轉(zhuǎn)引自[意]桑德羅?斯奇巴尼:《法學(xué)研究方法以及對古羅馬法學(xué)著作和近現(xiàn)代法典結(jié)構(gòu)體系中若干問題的思考》,丁玫譯,《比較法研究》1994年第2期。

〔2〕參見[法]勒內(nèi)?達(dá)維德:《當(dāng)代主要法律體系》,漆竹生譯,上海譯文出版社1984年版,第44頁。

〔3〕參見[日]大木雅夫:《比較法》,法律出版社1999年版,第36頁。為此,萊布尼茨提出了幾何