淺議巨獎銷售無效之抗辯

淺議巨獎銷售無效之抗辯【摘要】

巨獎銷售，依我國現(xiàn)行有關(guān)法律分析，是指經(jīng)營者銷售商品或者提供服務(wù)時(shí)，附帶性地向購買者提供物品、金錢或者其他經(jīng)濟(jì)利益超過5000元的有獎銷售行為。因我國學(xué)界對有獎銷售的法律性質(zhì)存在贈與說、混合說、價(jià)格行為說和買賣說等不同的觀點(diǎn)，從而對巨獎銷售產(chǎn)生不同的法律解決方案。筆者試從分析有獎銷售行為的法律性質(zhì)入手，對我國實(shí)踐中存在的巨獎銷售無效之抗辯加以分析，希望對完善我國的有獎銷售法律治理有所裨益。

巨獎銷售，依我國現(xiàn)行有關(guān)法律分析，是指經(jīng)營者銷售商品或者提供服務(wù)時(shí)，附帶性地向購買者提供物品、金錢或者其他經(jīng)濟(jì)利益超過5000元的有獎銷售行為。在實(shí)踐中一些企業(yè)為吸引消費(fèi)者購物，采用抽獎方式提供獎品，獎品有的是價(jià)值昂貴的房屋、小汽車，當(dāng)中獎?wù)咭髢冬F(xiàn)獎項(xiàng)時(shí)，經(jīng)營者聲稱工商部門有規(guī)定超過5000元是非法的，主張有獎銷售合同部分無效，贈品超過5000元以上部分無效拒絕兌現(xiàn)，從而損害消費(fèi)者的合法權(quán)益，破壞了市場競爭秩序。對有獎銷售的法律性質(zhì)的不同認(rèn)識會導(dǎo)致對上述問題的不同解決方案。筆者試從分析有獎銷售行為的法律性質(zhì)入手，對我國實(shí)踐中存在的巨獎銷售無效之抗辯加以分析，希望對完善我國的有獎銷售法律治理有所裨益。

一、有獎銷售行為的法律性質(zhì)

關(guān)于有獎銷售的性質(zhì)學(xué)界有不同的觀點(diǎn)：贈與說。這種觀點(diǎn)又有兩種不同的意見，一為附負(fù)擔(dān)贈與說，一為附條件贈與說。前者認(rèn)為有獎銷售產(chǎn)生的法律關(guān)系，屬于民法理論中的所謂“負(fù)擔(dān)贈與”，只有受贈人履行了負(fù)擔(dān)，贈與合同才有效。若買賣合同解除，所附負(fù)擔(dān)未履行，則贈與合同不生效。后者認(rèn)為有獎銷售行為是附條件的贈與，買賣合同是贈與合同的條件，贈與合同的成立有賴于買賣合同的成就。這種觀點(diǎn)的缺陷在于，有獎銷售的目的并不在于贈與而在于買賣，消費(fèi)者獲得贈品是買賣的結(jié)果，贈品的給付與交易的發(fā)生在邏輯順序上恰恰是反其道而行之，交易是贈品給付的邏輯前提。這種觀點(diǎn)將有獎銷售中的買賣合同這一基礎(chǔ)性和目的性內(nèi)容認(rèn)定為附款，可謂本末倒置。混合說。又稱為主從法律關(guān)系說。該觀點(diǎn)認(rèn)為，有獎銷售中含有兩個(gè)不同的合同關(guān)系，是兩者的混合，即買賣合同和贈與合同，前者為主，后者為從。買賣合同是主合同，是雙方當(dāng)事人追求的主要目的，但在主合同以外，贈與合同關(guān)系仍然是存在的，只是它并不是雙方當(dāng)事人之間的基礎(chǔ)法律關(guān)系。沒有消費(fèi)者的購買行為，也就不可能產(chǎn)生經(jīng)營者的贈與行為。按臺灣學(xué)者林誠二的說法，有獎銷售可以視為是混合贈與，“混合贈與又稱贈與與買賣之混合契約，乃是受贈人為一部分對待給付之贈與，此時(shí)只有一契約之存在。”混合說的實(shí)質(zhì)與贈與說并無實(shí)質(zhì)差異，都是將有獎銷售的性質(zhì)建立在傳統(tǒng)的合同理論基礎(chǔ)上，側(cè)重于雙方意思表示的考量，其仍然將贈品視為贈與的標(biāo)的，忽略了贈品在現(xiàn)代社會中的廣告宣傳的功能。在現(xiàn)代社會中，贈品已經(jīng)不僅僅是一種物品，而是已經(jīng)轉(zhuǎn)化為一種符號，具有廣告宣傳的價(jià)值。有獎銷售帶來的法律后果，不在局限于債的特定性，解決贈品本身的給付、質(zhì)量瑕疵和權(quán)利瑕疵問題，而在于贈品本身對消費(fèi)者和競爭秩序的影響。

價(jià)格行為說。該觀點(diǎn)將有獎銷售視為價(jià)格行為中的價(jià)格折扣，在法律上屬于買賣合同中的價(jià)格條款，即在一定條件下，銷售者給購買者以優(yōu)惠待遇，按原定價(jià)格的一定比例折扣計(jì)價(jià)將產(chǎn)品賣給購買者。附贈利益并不一定向“所有的”購買者提供，主張附贈為價(jià)格行為，屬于價(jià)格折扣的一種?！?】盡管有獎銷售涉及贈品的價(jià)格列支問題，但是定價(jià)行為始終是一個(gè)單方自主權(quán)的內(nèi)部問題，定價(jià)行為本身并不能導(dǎo)致不正當(dāng)競爭，也不對外發(fā)生關(guān)系，但是有獎銷售則是一個(gè)外部雙務(wù)關(guān)系，價(jià)格行為回避了有獎銷售的社會交往性質(zhì)，并不能準(zhǔn)確把握其法律屬性。(4)買賣說。認(rèn)為贈品消費(fèi)是商品消費(fèi)，消費(fèi)者必須先承擔(dān)購物的義務(wù)，然后才享有受贈的權(quán)利，因此，所謂“有獎”實(shí)質(zhì)上是一種買賣關(guān)系，而不是民法上的贈與關(guān)系。有論者甚至提出要解開商業(yè)贈品“名贈實(shí)賣”的面紗?！?】

筆者贊同將有獎銷售視為買賣合同的看法。

第一，有獎銷售中贈品給付的前提是交易成立，贈品不是無償取得的，它以買賣合同為基礎(chǔ)，沒有交易就不可能有贈品，只有一方在事先付出對價(jià)的情況下，才享受到了獲得贈品的權(quán)利，這一關(guān)系表明有獎銷售是一個(gè)整體而不可能將贈品的取得與基礎(chǔ)的交易分離，并不存在一個(gè)所謂贈與的單務(wù)行為。有獎銷售的贈品

是“名為贈送，實(shí)為買賣”，賣方把贈品作為促銷的手段與其他商品一起賣出，從買方的購買中賺回了用于贈品的利潤，符合買賣合同雙務(wù)、有償?shù)奶攸c(diǎn)。

第二，從會計(jì)實(shí)踐上看，目前我國有獎銷售中，經(jīng)營者多將贈品的價(jià)格計(jì)入主商品的經(jīng)營成本之中，可謂“羊毛出在羊身上”。贈品通常不是來自經(jīng)營者的利潤，經(jīng)營者經(jīng)過會計(jì)處理把贈品的成本轉(zhuǎn)移到了主商品之中，轉(zhuǎn)嫁給了消費(fèi)者，經(jīng)營者將消費(fèi)者花錢買的東西以贈與的名義給了消費(fèi)者，易言之，是消費(fèi)者自己掏錢買回了“贈品”。

第三，在司法實(shí)踐中，一些法院在處理有獎銷售案件時(shí)，已經(jīng)明確將贈品視為買賣。在北京市糖業(yè)煙酒公司訴美廚食品有限公司商標(biāo)侵權(quán)糾紛中，【3】被告在銷售其方便面的過程中，將標(biāo)有“JINGTANG”注冊商標(biāo)的“精制綿白糖”作為贈品裝于方便面箱中，搭贈銷售。經(jīng)查該贈品為假冒注冊商標(biāo)的商品，糖業(yè)煙酒公司提起訴訟。被告抗辯稱其并沒有直接銷售綿白糖，只是作為禮品贈送不構(gòu)成侵權(quán)。一審法院認(rèn)為，“隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，銷售商品的方式靈活多樣，搭贈其他商品是經(jīng)營者促銷自己商品的經(jīng)營策略之一。雖然從購買者的角度看，購買附有搭贈品的商品，可以在等量付出的前提下，獲得額外的收益，但其實(shí)質(zhì)是經(jīng)營者通過特殊的經(jīng)營手段以實(shí)現(xiàn)商業(yè)利潤。由于搭贈名目的設(shè)立，使經(jīng)營者達(dá)到了促銷的目的，獲得了超額的經(jīng)濟(jì)利潤，該利益的取得有一部分是靠搭贈品的付出而取得的，是經(jīng)營者一種潛在的銷售行為，其性質(zhì)不受商品售價(jià)是否提高、搭贈品是否攤?cè)氤杀镜挠绊??！币虼?，對被告所持的搭贈商品的行為性質(zhì)不屬于銷售的觀點(diǎn)不予采信。

二、巨獎銷售無效之抗辯的法律分析

顯然，經(jīng)營者在贈品設(shè)定之前對國家法律的規(guī)定是非常熟識的，為了推銷商品故意突破有關(guān)獎品金額的標(biāo)準(zhǔn)來激發(fā)消費(fèi)者的購買欲望，然后再以無效為由拒絕兌獎，其理論依據(jù)是：有獎銷售包含著兩個(gè)不同的合同關(guān)系，一為買賣，二為贈與，由于贈品價(jià)值過高并不影響買賣合同的有效性，所以，違反國家的規(guī)定并不影響買賣合同的有效性，其推銷商品的目的能夠?qū)崿F(xiàn)。但是，贈與合同如果無效則是其最愿意看到的，由于最高獎項(xiàng)的金額不得超過5000元，也不得以價(jià)格超過5000元的物品作為獎勵，贈與合同一旦確立為無效，消費(fèi)者只能要求補(bǔ)償不超過5000元的錢物，這對于經(jīng)營者來說是一個(gè)非常低成本的促銷手段。因?yàn)?，?dāng)初消費(fèi)者之所以購物在一定意義上是將主商品和贈品價(jià)值作出“捆綁”考慮的結(jié)果，換言之，如果贈品價(jià)值太小是不足以促使其產(chǎn)生購物欲望的。

筆者認(rèn)為，有獎銷售具有單一的法律性質(zhì)，贈品的虛假宣傳本身并不僅僅關(guān)系到贈與行為的效力問題，而是關(guān)系到整個(gè)交易關(guān)系的效力問題。獎品設(shè)立的非法性并不是一個(gè)抵抗他人合法權(quán)利的合法抗辯理由，任何人不得從自己的惡意行為中得益。筆者甚至認(rèn)為，贈品金額超過國家規(guī)定只是違反了行政管理的具體規(guī)范，經(jīng)營者要接受有關(guān)行政制裁，但是并不影響其與消費(fèi)者之間合同的有效性。

第一，誠如有的學(xué)者指出，不能認(rèn)為所有違反法律強(qiáng)制性規(guī)范的合同都?xì)w于無效，而必須對法律強(qiáng)制性規(guī)范進(jìn)行分類，比較法上把強(qiáng)制性規(guī)范區(qū)分為效力性規(guī)范與管理性規(guī)范，只有違反效力性規(guī)范的合同才是無效合同，違反管理性管理性強(qiáng)制規(guī)范的只是導(dǎo)致行政制裁問題，并不影響私法合同的效力?！?】筆者同意這種劃分，并且認(rèn)為在反不正當(dāng)競爭法中這一劃分具有非常重要的理論價(jià)值和實(shí)踐意義。國家對有獎銷售限制性規(guī)定本身并不針對有獎銷售這種方式本身，而是針對銷售人不得濫用有獎銷售來損害消費(fèi)者的利益和危害公平競爭，有關(guān)金額的限定并不是針對合同雙方，也非針對有獎銷售的性質(zhì)，而是指向獎品設(shè)定的具體行為手段。無效合同應(yīng)當(dāng)主要解決國家行政管制問題，有獎銷售的規(guī)定屬于管理性規(guī)范，對其的違反可以導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)的查處，但是并不導(dǎo)致對合同效力的否認(rèn)。

第二，如果將這種行為視為無效并作出無效處理時(shí)，有可能會導(dǎo)致違法有理、違法有利的不良后果。在有獎銷售中無效后果不外乎全部無效和部分無效兩種，在全部無效的情況下，通常的做法是返還財(cái)產(chǎn)，恢復(fù)原狀，這實(shí)際上是一種成本更為高昂的處置措施，在許多情況下具有不可能性。如果是部分無效，則意味著根本上違反了消費(fèi)者企圖通過購物達(dá)到其隨機(jī)獲得贈品的真實(shí)意思表示，實(shí)際上對經(jīng)營者的違法行為起到了一種激勵作用。

第三，從維護(hù)競爭秩序的要求看，防范違法行為的一個(gè)重要思路就是加大違法的成本，提高違法行為的發(fā)現(xiàn)概率和查處概率，使經(jīng)營者無法從違法行為中受益。無疑，將合同視為有效通過保障消費(fèi)者的預(yù)期利益最能約束經(jīng)營者的違法行為。

【注釋】

【1】安增科.附贈式有獎銷售的法律思考.中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報(bào).2002

【2】黃輝.論附贈式有獎銷售中的商業(yè)贈品責(zé)任.中國科技大學(xué)學(xué)報(bào)社會科學(xué)版.1999

【3】北京市第二中級人民法院二中知初字第1號民事判決書

【4】應(yīng)秀良.違反行政法強(qiáng)制性規(guī)定的合同效力探討.法律適用.2004

【參考文獻(xiàn)】

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【2】王興運(yùn)、義海忠.對有獎銷售行為的法律思考.青海大學(xué)學(xué)報(bào).2002年第6期

【3】陳信勇、董忠波.論附贈式有獎銷售的法律規(guī)制.浙江大學(xué)學(xué)報(bào).2005年第4期

【4】王利明.從本案看有獎銷售的法律性質(zhì).人民法院報(bào).2002－04－04

【5】王繼軍.附贈式有獎銷售的若干法律問題.法學(xué)研究.1998年第5期

【6】汪傳才.附贈式有獎銷售的法律思考.政法論壇.1999年第6期

【7】任