專家法律意見書之法律思辨上的研究

專家法律書之法律思辨上孔慶余引言近年來在一些爭議比擬大的刑事案件的審理過程中當(dāng)事人一方或雙方設(shè)法邀請知名法律專家或者學(xué)者通過證會的形式為案件出具專家法律證書(以下簡稱專家書)以支持本方觀點(diǎn)并試圖影響法官的內(nèi)心確信、做出裁判專家書頻頻在法庭上出現(xiàn)1〕--前華夏銀行行長段曉興案2〕、成克杰首席辯護(hù)律師張建中被控“幫助巨貪霍海音偽造證據(jù)〞案、全國首例院長自訴律師誹謗案等等都曾經(jīng)舉辦過不同形式的專家證會。在全國矚目的遼寧高級人民對劉涌性質(zhì)組織犯罪案件進(jìn)展的終審審訊中出現(xiàn)的一份專家書3〕更是將專家書推到風(fēng)口浪尖之上引起眾多法律人的質(zhì)疑認(rèn)為專家書干擾了影響了公正。我們不禁要追問：專家書在目前的中國是否具有合法性與合理性?它對審訊工作詳細(xì)有何影響?本文試從專家書之定性、浮出背景之考察、多視角分析、功能等方面加以剖析并就其完善提出對策以此請教于學(xué)界同仁。一、專家書之定性在現(xiàn)代各國證據(jù)法中都強(qiáng)調(diào)證據(jù)才能的法定化而證據(jù)才能的法定化首先就是證據(jù)的法定化也就是證明案件需要運(yùn)用哪些證據(jù)形式法律作了明確而詳細(xì)的規(guī)定。我國刑事訴訟法規(guī)定證據(jù)形式有七種即物證、書證;證人證言;被害人陳述;犯罪嫌疑人、被告人供述和辯白;鑒定結(jié);視聽資料。首先專家書既不是鑒定結(jié)也不是專家證人陳述。無是大陸法系的鑒定結(jié)還是英美法系的專家證人陳述都是以自己的專門知識、特別經(jīng)歷為根底對案件某一方面的發(fā)表自己的與看法即證據(jù)。?牛津法律大辭典?將專家證據(jù)定義為“具有專門技能的以及在某些職業(yè)或技術(shù)領(lǐng)域里有經(jīng)歷的人向所提供的證據(jù)。他根據(jù)自己的知識所得出的結(jié)是來自向他的或者是他通過檢驗(yàn)、測量等類似手段所發(fā)現(xiàn)的。這種證據(jù)的提供者通常是醫(yī)生、精病學(xué)者、藥劑師、設(shè)計(jì)師、指紋專家等等。〞1〕其次專家不同于證人證言。證人作證的前提必須是對案件有親身感受否那么即不能成為證人。參與證的專家對案件不具親歷性因此不具備證人資格其提供的證自然不是證人證言。最后專家書不同于律師的辯護(hù)詞。在理中專家書大多是與辯護(hù)詞分開單獨(dú)提交給法庭的二者盡在證案件如何適用法律、如何處理等方面存在一定程度的相似性但又存在明顯差異：第一從身份上看律師作為當(dāng)事人的辯護(hù)人或代理人是訴訟參與人而參與證的專家那么不具備這一訴訟身份。第二從是否具有傾向性上看律師的天職在于維護(hù)當(dāng)事人的合法利益其辯護(hù)詞具有明顯的指向性、傾向性而專家書應(yīng)當(dāng)以中立的立場對案件中的問題發(fā)表。第三從法律約束力上看律師辯護(hù)詞是當(dāng)事人的律師依法提出的案件的處理具有法律上的約束力。而專家書那么取決于當(dāng)事人是否聘請有關(guān)專家參與證并得出結(jié)并不具有法律上的約束力。綜上專家書不具有訴訟證據(jù)才能因此不是證據(jù)而是法學(xué)專家、學(xué)者對案件如何處理(包括案件的認(rèn)定和法律適用問題)提出的一種學(xué)理或者專業(yè)咨詢。它對案件的審理僅具有一種參考作用并不具有法律上的約束力。二、專家書浮出背景之考察從理中看不僅當(dāng)事人及律師曾組織專家證、檢察院、甚至也組織過專家證只不過后者組織的專家證鮮為外界所關(guān)注罷了。中國政法大學(xué)疑難案件研究中心自從1996年成立以來受委托組織的100屢次專家證中有80是由律師委托的還有更多的律師通過其他渠道或者直接組織專家進(jìn)展證。2〕終究是哪些因素催生專家書并促其盛行?是利益驅(qū)動還是客觀使然?筆者現(xiàn)結(jié)合客觀因素與主觀因素兩方面加以分析。(一)客觀因素1、的硬件建立即法律制度有待改善。從刑事訴訟構(gòu)造形式上看我國屬于大陸法系職權(quán)形式在審前程序中甚至是超職權(quán)形式法律雖然規(guī)定了律師的代理申訴、控告權(quán)、會見通信權(quán)以及調(diào)查取證權(quán)等但并未有配套的制度與手段加以支撐導(dǎo)致上述權(quán)利難以落到實(shí)處。在法庭審訊中從法庭設(shè)置上看控辯雙方形式上是平等的但由于立法沒有賦予辯護(hù)方充分的權(quán)利保障和與控訴相抗衡的手段加之檢察人員集公訴權(quán)與法律監(jiān)視權(quán)于一身而對審訊活動施行法律監(jiān)視在刑事訴訟中明顯居于優(yōu)越地位理中審訊人員重視、承受公訴人而對辯護(hù)人易于無視。律師為使當(dāng)事人利益達(dá)化自然欲借助訴訟程序之外的力量對案件施加影響而法學(xué)專家具有無可比擬的優(yōu)勢應(yīng)是首選。正如北京大學(xué)法學(xué)院教授陳瑞華所言：如今的專家書的出現(xiàn)與專橫、律師得不到采納、甚至得不到人們的尊重有很大關(guān)系。2、的軟環(huán)境亟待優(yōu)化。首先的社會公信力缺失這源于人員整體素質(zhì)不高、腐敗現(xiàn)象嚴(yán)重以及不、不中立的客觀現(xiàn)實(shí)存在。不就難以保證審訊人員公正、中立、超然的立場造成審訊人員只承受一方提出的材料和。審訊不能中立也就難以保持其權(quán)威性與至上性審訊的權(quán)威也就不能確立當(dāng)事人在一定程度上就會對產(chǎn)生不信任感而這種不信任感的直接后果就是當(dāng)事人動用各種社會力量去影響審訊像流傳的所謂“官司一進(jìn)門兩頭都托人〞而這種現(xiàn)象又會加劇腐敗形成一種惡性循環(huán)。再次律師的職責(zé)缺乏社會的認(rèn)同。不僅相當(dāng)?shù)娜藛T而且絕大多數(shù)民眾“有罪推定〞的思想根深蒂固對律師存在一定程度的職業(yè)歧視認(rèn)為律師是替壞人辯護(hù)是在包庇犯罪人而沒有意識到每個(gè)人都是潛在的犯罪人都有可能受到刑事追究而律師恰恰是保障公民合法權(quán)益維護(hù)訴訟文明推進(jìn)法治進(jìn)程的重要力量。3、有些案件確實(shí)存在相當(dāng)?shù)霓q空間而且當(dāng)事人具備相當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)實(shí)力。由于刑事訴訟是一項(xiàng)特殊的、復(fù)雜的訴訟證明活動要通過一系列證據(jù)材料對時(shí)過境遷的客觀加以主觀印證在此過程中要受到許多不確定性因素的制約而且世界的繁紛蕪雜造成某些案件難以準(zhǔn)確認(rèn)定加之法律本身也存在一些缺陷這就使得“精細(xì)〞還只是一種理想某些案件的認(rèn)定與法律適用存在相當(dāng)大的辯空間再加之當(dāng)事人具有相當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)根底聘請一些法學(xué)專家證以支持本方觀點(diǎn)缺乏為奇。(二)主觀因素1、法學(xué)家與實(shí)務(wù)部門有比擬親的聯(lián)絡(luò)對實(shí)務(wù)界具有一定的。從律師的動機(jī)來看專家是被用作對法庭審訊施加壓力、影響法官內(nèi)心確信的一種手段。法學(xué)專家雖然不能影響法官的升遷或者薪給但毋庸諱言法學(xué)專家在實(shí)務(wù)部門是有一定的實(shí)際的他們本身有著廣闊的人際網(wǎng)有些還擔(dān)任指導(dǎo)職務(wù)桃李遍天下不少法官、檢察官還是他們的學(xué)生而且專家書又“系知名門〞對問題的分析與證在理功底、學(xué)術(shù)品格、專業(yè)素養(yǎng)以及見解的精辟、獨(dú)特等方面都有相當(dāng)?shù)谋Ｕ掀溥h(yuǎn)勝于一般人的。2、法學(xué)家愿將法治的理念浸透到社會理是其激發(fā)靈感的不竭之源。僅有當(dāng)事人或律師的一相情愿顯然不能促成還需要有法學(xué)專家的意愿。第一將法治的理念浸透到大學(xué)校園之外、潛移默化每一個(gè)公民是法學(xué)家無可推卸的歷史。第二出于職業(yè)良知維護(hù)社會公正同時(shí)也借證的時(shí)機(jī)接觸理掌握一批活生生的案件素材作為研究的重要題材。第三在教學(xué)、研究之外從事法律效勞也是獲取經(jīng)濟(jì)收入的一個(gè)重要來源。3、西方學(xué)理上存在“專家〞證據(jù)制度。在英美法中是存在專家(expertopinion)這一證據(jù)制度的。在訴訟實(shí)務(wù)中英美曾以多種形式對“專家〞一詞進(jìn)展界定其中常見的定義是：所謂專家是或憑借實(shí)際經(jīng)歷或通過認(rèn)真學(xué)習(xí)可以就某一門科學(xué)、藝術(shù)或是行業(yè)的某一詳細(xì)事項(xiàng)有資格提出明確的人而那些沒有經(jīng)過詳細(xì)訓(xùn)練或特別學(xué)習(xí)的人不能勝任提出準(zhǔn)確的或得出正確的結(jié)。專家或稱專家證詞、專家證據(jù)即是指上述專家應(yīng)當(dāng)事人或的要求針對訴訟案件中的某些性問題所提出的可以用來作為證據(jù)材料的個(gè)人看法、觀點(diǎn)或斷。可見這與我國現(xiàn)行既含有對案件的認(rèn)定又對適用法律提出的專家書是根本不同的但二者在名稱上極為相似極易造成誤導(dǎo)。三、專家書之多視角分析專家書在多大程度上影響、公正以及權(quán)威?這是一個(gè)敏感而又無法回避的問題如今我們從不同的視角對此加以考量力求得出全面的、客觀的結(jié)。(一)對專家書的理性分析1、專家書與是權(quán)得以保障、運(yùn)行的核心命題也是保證權(quán)成為社會正義最后一道防線的重要的制度前提。的含義法學(xué)界眾說紛壇但其最根本的含義至少應(yīng)當(dāng)包括審訊以及法官其核心是法官即審訊權(quán)在運(yùn)轉(zhuǎn)過程中由自己的理性所驅(qū)使而完全自主、不受外部因素特別是系統(tǒng)的干擾。審訊是確保權(quán)利運(yùn)作之正統(tǒng)性的重要措施是得以獲取公眾認(rèn)同的有效制度裝置。1〕高度的要求法官在詳細(xì)審訊案件過程中得于一切主體包括、社會組織與個(gè)人及其他法官與。在我國審訊是指法庭在審理案件的過程中只根據(jù)本案證據(jù)和相關(guān)法律對案件做出裁判。法官認(rèn)定案件應(yīng)當(dāng)建立在對案件證據(jù)直接感知的根底之上其內(nèi)心確信的形成必須是在法庭內(nèi)根據(jù)法律所規(guī)定的程序根據(jù)法庭直接的、言詞的證據(jù)規(guī)那么對證據(jù)進(jìn)展調(diào)查、辯證和質(zhì)證根據(jù)最后的認(rèn)證結(jié)果的做出判斷不受法庭外任何因素的干擾。為了防止案外人對進(jìn)展不當(dāng)干預(yù)法庭通常不得承受案外人向出具的各種評、觀點(diǎn)、。法庭只承受根據(jù)刑事訴訟法向其遞交的證據(jù)材料和辯護(hù)人的辯護(hù)。非案件訴訟參與人通常不得向提交對案件的處理等等。但同時(shí)并不意味著專斷憲政制度下的作為產(chǎn)生于的一項(xiàng)制度仍然不能脫離力量的制約而成為惟我獨(dú)尊的霸權(quán)因此既要保證又要防止專橫兩者之間存在著某種微妙的平衡。并非完全杜絕。比方英美法上就存在法庭之友制度(AmicusCuriae)即一個(gè)專門給非案件當(dāng)事人向法庭陳述對未決案件的制度一般提交者需要征得一方當(dāng)事人的同意或者是法庭直接邀請第三方陳述或者法庭之友向法庭提出申請并且獲得容許而且法庭之友提交的法律理由書一般限于二審。在提交法律理由書并非公民的一項(xiàng)權(quán)利但可經(jīng)過申請或者具備上述條件而獲得特權(quán)(代理人不必經(jīng)過法庭容許即擁有這項(xiàng)權(quán)利)聯(lián)邦審理的案件幾乎都至少有一個(gè)法庭之友提交的法律理由書。2〕這一極具性的制度對我國有借鑒價(jià)值。在我國對的損害更多是來自于掌握公權(quán)利話語權(quán)的人或者法官對公權(quán)利干擾的承受力顯然遠(yuǎn)不及對言的承受力。專家書實(shí)際上只是言的一種特殊形式即專家言。應(yīng)當(dāng)看到雖然訴訟法沒有相關(guān)規(guī)定但是我國第41條明確規(guī)定：“公民對于任何和工作人員有提出批評和建議的權(quán)利……〞這是公民對享有批評、建議權(quán)的根據(jù)作為的有機(jī)構(gòu)成之一無疑也應(yīng)當(dāng)接收公民合法、合理的批評、建議這實(shí)際上是公民對訴訟監(jiān)視權(quán)的一種詳細(xì)表達(dá)。另外從實(shí)證分析的角度看專家書在客觀上能促使法官認(rèn)真、慎重地處理案件。從浙江高院調(diào)查問卷的統(tǒng)計(jì)可以看出：大約80的法官表示會重視并閱讀專家的書。由于出具書的專家多是學(xué)術(shù)權(quán)威法官看到專家書后處理案件時(shí)會顯得更慎重雖然不一定同意專家的但通常不會很快作出判決并且傾向于將書的情況向庭、院指導(dǎo)匯報(bào)。從搜集的21份專家法律書的情況看最終采納專家的不到20(盡這一數(shù)據(jù)不一定客觀反映了全國整體上專家書對審訊的影響情況)。綜上由于專家書只是一種學(xué)理對法庭無法律約束力僅具有一種參考作用因此不會對產(chǎn)生不良的副作用認(rèn)定和適用法律的裁判權(quán)仍然在人民。假設(shè)專家書對審訊產(chǎn)生影響起作用的更多是一些“庭外因素〞比方參與證的專家、學(xué)者的聲望、地位、學(xué)識等等而形成的權(quán)威。從這個(gè)角度來看法學(xué)家參與證上會對的判斷形成一種潛在的壓力。這時(shí)專家書制作的含金量的上下就顯得非常重要。2、專家書與公正、權(quán)威有種頗具代表性的觀點(diǎn)認(rèn)為：專家證會由當(dāng)事人辯護(hù)律師召集證會的傾向性就在所難免其公正性就要受到質(zhì)疑所謂“吃人家的嘴軟拿人家的手短〞沒有人愿意花錢讓專家去證自己的不是。首先應(yīng)當(dāng)明確當(dāng)事人以及律師是有權(quán)利聘請專家進(jìn)展證的。辯護(hù)權(quán)是被告人及其辯護(hù)律師的法定的訴訟權(quán)利他們對案件的和法律適用有權(quán)提出自己的看法在遇到疑難問題時(shí)有權(quán)咨詢專家的并以此作為辯護(hù)的參考。只要不違犯法律的制止性規(guī)定律師為使當(dāng)事人的合法利益化考慮采取一切合法手段爭取的辯護(hù)空間無可指責(zé)。法律并未規(guī)定制止專家證這一法律效勞方式據(jù)此可以認(rèn)為這是辯護(hù)權(quán)的應(yīng)有之義。當(dāng)然這里存在一個(gè)底線即不能以形式干擾辦案不能干預(yù)。上聘請專家進(jìn)展證、咨詢也是普遍存在的。關(guān)鍵是律師怎樣從技術(shù)上利用專家書、以何種形式提交給法庭。專家書對公正的影響主要取決于專家書得出的結(jié)是否公正、客觀。從目前我國的實(shí)際情況來看我們不得不成認(rèn)這樣一個(gè)命題即：一般地法學(xué)專家、學(xué)者的法律素養(yǎng)明顯要高于法官、檢察官等人員其的優(yōu)勢是對法律問題的精通由此形成的專家書從學(xué)理的角度來分析案情、證相關(guān)的法律問題這對于案件的公正處理具有一定的參考價(jià)值。對于當(dāng)事人而言可以保證其依法提出自己的從而富有意義地參與訴訟。對于主體而言盡其本身擁有相關(guān)的法律知識并掌握著裁量權(quán)但吸收、借鑒專家書中的中肯的、有創(chuàng)