中國反性騷擾立法研究(一)

中國反性騷擾立法研究（一）

【關(guān)鍵詞】性騷擾；性別歧視；民事侵權(quán)；人格權(quán)；立法

【正文】

第一節(jié)性騷擾概念產(chǎn)生的歷史背景

在男女兩極世界，性騷擾現(xiàn)象并不是近幾十年才有，但從麥金農(nóng)提出性騷擾概念至今不過三十年多年，要深入了解性騷擾的實質(zhì)，不得不了解性騷擾概念產(chǎn)生的歷史背景。

性騷擾是女權(quán)主義法學(xué)的產(chǎn)物，女權(quán)主義[1]的產(chǎn)生和發(fā)展，與西方社會由來已久的女權(quán)主義運動或婦女運動密不可分。

綜觀古今中外，女性在精神王國始終背負(fù)著沉重的十字架。西方有夏娃在欲望的驅(qū)使下偷吃“禁果”使人類背上“原罪”的神話，東方有“惟女子與小人難養(yǎng)”的古訓(xùn)。當(dāng)1947年女權(quán)主義的思想先驅(qū)波伏娃在她的《第二性》一書中提出：“女性不是天生的，而是生成的。”這個著名論斷時，產(chǎn)生了石破天驚的影響。這個論斷表明，女性作為一種社會性別，并不是由自然的生理差異決定的，而是由特定的文化構(gòu)件的。這個論斷被稱為女性的“精神斷奶”，標(biāo)志著這樣一種歷史轉(zhuǎn)折：在此之前，女性是按照男性的標(biāo)準(zhǔn)來評判自己的價值，而在此之后，女性是從自己的窗口去洞察自身和整個世界。

從用自己的窗口去洞察世界的觀點出發(fā)，女權(quán)主義法學(xué)家對強奸、婦女暴力、色情文化、墮胎權(quán)等各種社會現(xiàn)象進行了猛烈的批評和批判。而進行批判的有力武器就是社會性別概念。女權(quán)主義者將社會性別概念看成是女權(quán)理論的基石。

女權(quán)主義者提出了社會性別以區(qū)別于性別性別是指男女之間的生理區(qū)別，而社會性別則是在社會文化中形成的屬于女性或男性的氣質(zhì)和性別角色，以及與此相關(guān)的男女在經(jīng)濟、社會文化中的作用和機會的差異。上世紀(jì)70年代，隨著婦女運動的深入，婦女發(fā)現(xiàn)平等本身就包含歧視?！澳信降取钡钠降仁钦l的平等？以往追求的平等是以男性為目標(biāo)，強調(diào)婦女與男性做同樣的工作、掌握一樣的技能，完成一樣復(fù)雜的勞動，忽視了女性所從事的無報酬勞動如生育、家務(wù)。另一方面，即使婦女與男性從事同樣的工作，也沒有實現(xiàn)同工同酬和獲得同樣的升遷機會，因此，女權(quán)主義者提出了“社會性別平等”的概念以彌補以前所倡導(dǎo)的平等的不足。

與“社會性別平等”對應(yīng)的概念是社會性別歧視，社會性別歧視存在于各個領(lǐng)域，可能表現(xiàn)為個體的行為，也可能表現(xiàn)為國家的行為，這在就業(yè)領(lǐng)域表現(xiàn)最為明顯。女權(quán)主義者認(rèn)為：今天的勞動分工是基于性別的分工，傳統(tǒng)觀點常把女性看作弱不禁風(fēng)、沒有理性、沒有競爭力和被家庭拖累的群體，這些想象常成為雇主排斥婦女的借口。要想改變女性所處的不利處境，就得對不合理的社會制度進行改革。自由主義女性主義派的人物蘇珊·奧金認(rèn)為，男女應(yīng)該在社會的一切方面都平等，不存在會導(dǎo)致不平等的性別差別。她雖然否認(rèn)在心理上男女存在著性別差別，但贊成吉利根的“母性思想”即同情心，并以此為據(jù)批評羅爾斯的正義論中沒有將社會性別考慮進去；按她的設(shè)想，一個正義的社會是沒有性別的社會。

激進主義女權(quán)主義產(chǎn)生于60年代婦女解放運動的實踐，并曾風(fēng)行一時。它主張革命而非改良，在“個人就是政治”的旗號下，致力于“提高覺悟”和“對性別敏感”。正是在實踐中，激進主義女權(quán)主義發(fā)展了自己的理論。與其他女權(quán)主義派別不同，這些理論可以說是真正“美國女權(quán)主義者制造”而非歐洲大陸的舶來品或男性思想的翻版。激進主義女權(quán)主義的代表人物主要有舒拉米斯·費爾斯通、凱特·米利特、羅賓·摩根、瑪麗·戴利、瑪里琳·弗倫奇、凱瑟琳·麥金儂。

凱瑟琳·麥金儂從法學(xué)的角度指出，男性的暴力行為是男性統(tǒng)治、壓迫女性的主要表現(xiàn)。她指出：“性在女權(quán)論中的地位如同勞動在馬克思主義中的地位一樣，這是人類擁有的最寶貴的兩樣?xùn)|西，但也是人們經(jīng)常侵犯的兩種東西。”為此，她致力于在理論和實踐中都反對男性的暴力行為，包括強奸、毆打妻子、亂倫、性騷擾和黃色淫穢。她第一個提出“性騷擾”的概念，認(rèn)為，性騷擾就是一種性別歧視，旨在摧毀女性的自信并且使女性處于屈從地位。在法律實踐中她使聯(lián)邦最高法院同意，性騷擾是一種歧視，違反了民權(quán)法案。麥金儂還認(rèn)為，可以而且應(yīng)該把黃色作品以民事罪或侵犯民權(quán)罪嚴(yán)加管制。她贊同羅賓·摩根的說法：“黃色作品是理論，強奸是實踐”，不僅包括一般性的強奸，而且也包括婚內(nèi)強奸。麥金儂對美國強奸法的批判引發(fā)了美國聯(lián)邦和一些州對于強奸法的改革，但這些改革并沒有達到女權(quán)主義者滿意的程度。激進女權(quán)主義法學(xué)家提出的很多口號明顯矯枉過正，被美國法律所接受的不多，能夠被法律接受并且走向世界的，恐怕也只有麥金儂所提出的性騷擾的概念。

第二節(jié)性騷擾概念的提出

雖然有社會性別平等的概念，也注意到就業(yè)中存在的各種性別歧視，但性騷擾概念的提出，還是出于一個偶然因素。

1974年，美國女權(quán)主義法學(xué)家凱瑟林.A.麥金儂受理了一起女員工受到上級性挑逗而辭職的案件。這個案件中，女員工是個人辭職而非被老板辭退，按照美國法律，因為個人原因辭職不能得到社會救濟。麥金儂認(rèn)為女員工辭職的原因是因為她受到了上級的性挑逗，是無法工作而不是不想工作。既然起訴，在法律上必須對這種行為有一個定性，還得找出法律上的依據(jù)。當(dāng)時法律上沒有對這種行為的規(guī)定，也無法界定它到底侵犯了受害者的什么權(quán)利，于是麥金儂女士提出了性騷擾這個概念。她認(rèn)為。“從廣義角度而言，性騷擾是指處于權(quán)利不平等條件下強加的討厭的性要求，其中包括言語的性暗示或戲弄，不斷送秋波或做媚眼，強行接吻，用使雇工失去工作的威脅做后盾，提出下流的要求并強迫發(fā)生性關(guān)系?！辈⑿则}擾定義為：“通過濫用權(quán)利，在工作場所、學(xué)校、法院或其他公共領(lǐng)域，以欺凌、威脅、恐嚇、控制等手段向婦女作出不受歡迎的與性相關(guān)的言語、要求或舉止的行為”麥金儂認(rèn)為：性騷擾是從婦女角度提出的第一個法律的要求，性騷擾是性別歧視的一種，是性暴力的一部分或延伸，它給受害者造成一種敵對環(huán)境，從而給受害者造成生理上和心理上以及感情上的傷害。[10]

性騷擾概念是女權(quán)主義法學(xué)家在分析性別歧視時提出的。女權(quán)主義在原則和現(xiàn)實上反對的都是女性所遭受的劣等待遇。性騷擾之所以成為女權(quán)主義的議題，不是因為它與性相關(guān)，而是性騷擾侵犯了女性的權(quán)益。性騷擾使得女性很難謀職維生，所以女權(quán)主義者將性騷擾視為對女性的歧視。

盡管麥金儂提出了性騷擾的概念，但當(dāng)時并未得到法官們的認(rèn)可。二十世紀(jì)七十年代以前，美國的法官大多認(rèn)為性騷擾是個人私事，不是法律所管轄的范圍，某人騷擾一下女性，最多道德有點問題，屬于常說的品行不良，道德輿論會對其譴責(zé)。

作為一種學(xué)說，僅有一個概念遠遠不夠，還得在法律上找到依據(jù)。麥金儂在1964年民權(quán)法第七章禁止就業(yè)中的性別歧視條款里找到了答案。該條款中有這樣的規(guī)定：對于雇主來說，因為個人的種族、膚色、宗教、性別或者民族而拒絕接納或開除某個人，或者對其加以歧視是非法的。

盡管該法案僅包括有關(guān)在職場中對性別歧視的禁止性規(guī)定，并沒有明確使用“性騷擾”一詞，國會在講座通過此項立法時也沒有使用過這個詞匯。但麥金儂認(rèn)為性騷擾實質(zhì)就是一種性別歧視，女性是因為其女性身份而受到不公正的待遇，受害人理應(yīng)可以提起性別歧視之訴。

雖然麥金儂從性別歧視的角度提出了性騷擾的概念，也找到性騷擾受害者可以提起性別歧視之訴的法律依據(jù)，但在1976年以前，聯(lián)邦地方法院的幾個判決都否定了受害人可以依據(jù)一九六四年民權(quán)法案第七章關(guān)于禁止性別歧視的規(guī)定提起訴訟。法院對于婦女權(quán)益抱持懷疑態(tài)度，故將該章所規(guī)定之“性”作狹義解釋，認(rèn)為僅含有性別之意，不含有性能力或性行為有關(guān)之特性，故對于勞工所為性騷擾并無該章之適用[11]。直至1976年在WilliamvSaxbe案中，聯(lián)邦地方法院首次判決，回報型性騷擾構(gòu)成一種違法的性別歧視，并將性騷擾定義為：“被迫的和不受歡迎的與性有關(guān)的行為?！盵12]而聯(lián)邦上訴法院在隨后的BarnesvCoastle一案中，重申了這一看法。性騷擾概念作為一個法律概念，才逐漸為人們所接受。對這一變化，麥金濃女士曾說：“這也難怪……婦女們不會就一種無名的經(jīng)歷提出投訴。由于沒有名稱用來表達，性騷擾直到1976年根本無法言說，也就不可能有概括的、大家都能接受的社會定義”。“但是，無名不等于不存在?！盵13]

麥金濃提出的性騷擾概念作為一種學(xué)說，也得到行政部門的響應(yīng)。1980年，為了幫助美國公司和個人了解性別歧視的一種表現(xiàn)形式為性騷擾這一情況，美國平等就業(yè)機會委員會發(fā)布了《性騷擾指南》，該指南對性騷擾給出了這樣的定義：“在下列三種情況下向?qū)Ψ阶龀霾皇軞g迎的、與性有關(guān)的行動或要求，及其他言語舉動，均會構(gòu)成性騷擾：迫使對方接受有關(guān)行為，作為受雇或就學(xué)的明顯或隱蔽的要求或條件；對方接受有關(guān)行為與否，將成為影響個人升遷或?qū)W業(yè)成績的先決條件；有關(guān)行為具有以下目的或?qū)е乱韵陆Y(jié)果：不合理地干擾個人工作或?qū)W業(yè)；制造一個令人不安、不友善或令人反感的工作或?qū)W習(xí)環(huán)境。[14]前兩中情形被稱為交換利益性騷擾或回報型性騷擾，第3種情形被稱做敵意工作環(huán)境性騷擾。

一九八六年，美國聯(lián)邦最高法院在著名的MeritorSavingsBank，F(xiàn)SB一案中，采納麥金儂教授所提出理論，認(rèn)為性騷擾系一種性別歧視，可區(qū)分為交換利益性騷擾及敵意工作環(huán)境性騷擾，因為性之歧視而造成敵意或辱罵的工作環(huán)境兩種，此兩種性騷擾之被害人均可適用民權(quán)法案第七條之規(guī)定而使其權(quán)益得到更多保護。此判決雖然確立敵意工作環(huán)境性騷擾在美國法律上之地位，不過，由于最高法案在此案中認(rèn)為，原告提起敵意環(huán)境性騷擾訴訟時，必須證明性騷擾嚴(yán)重或普遍而足以變更工作條件，所以下級審法院對于性騷擾是否嚴(yán)重或普遍之認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)十分分歧。嗣后．最高法院在一九九三年之Harrisv.ForkliftSystems，Inc.一案中，認(rèn)為原告在敵意環(huán)境性騷擾訴訟中只要證明行為對于合理人產(chǎn)生冒犯即可，不須證明其嚴(yán)重到對于其心理安寧產(chǎn)生重大影響或?qū)ζ湓斐蓚?。[15]

經(jīng)過麥金儂等女權(quán)主義法學(xué)家的努力，上世紀(jì)80年代以后，將性騷擾行為定位為性別歧視逐漸成為美國司法中的主流觀念。對騷擾者提起性別歧視之訴，已成為受害人尋求法律救濟的主要手段，依據(jù)民權(quán)法設(shè)立的平等就業(yè)機會委員會也成為政府規(guī)制性騷擾問題的主要機構(gòu)。在性別歧視法律框架內(nèi)建立的反性騷擾法律體系在美國確立。

第三節(jié)性騷擾定性為性別歧視的原因

美國反性騷擾理論建立在反性別歧視的理論框架之下。在今天，性騷擾仍然是被視為性別歧視。性騷擾是一個與就業(yè)或其他工作環(huán)境有關(guān)的概念，性騷擾固然與性有關(guān)，更與就業(yè)和學(xué)習(xí)工作環(huán)境有關(guān)。美國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為：性騷擾的行為不必是由于性欲而引起。相反，性騷擾必須滿足性別歧視的標(biāo)準(zhǔn)，即某一性別的成員在就業(yè)的條件和要求上與其他成員處于不利的地位。[16]當(dāng)今，性騷擾似乎成為性別歧視的代名詞，作為一種學(xué)說，為什么麥金儂不從民事侵權(quán)或者犯罪的角度去提出性騷擾概念，而從歧視的角度提出性騷擾概念？對麥金儂提出性騷擾概念的歷史背景進行分析，本人認(rèn)為，有以下幾方面的原因：

與美國當(dāng)時存在嚴(yán)重性別歧視現(xiàn)象有關(guān)

美國僅有200多年的歷史，美國是一個新生的國家，在美國歷史上，種族歧視、性別歧視一直是普遍存在的社會問題。建國初期，盡管《獨立宣言》宣告：“人人生而平等”。但這里的人既不包括黑奴，也不包括婦女。

美國的性別歧視與種族其實一樣根深蒂固，這種歧視起源于英格蘭的習(xí)慣法，即男女結(jié)為夫婦，由丈夫代表妻子。于是性別歧視與種族歧視一樣，借助于文化代代相傳。當(dāng)這種歧視成為一種群體的共同觀念時，就會以道德、風(fēng)俗、習(xí)慣、傳統(tǒng)甚至法律形式延續(xù)下來。

歧視是一種令人絕望的力量。歧視意味著對待一個人的態(tài)度不是根據(jù)他的行為、工作能力和個人表現(xiàn)，而是根據(jù)他的身份。歧視是世界上普遍存在的現(xiàn)象，只要存在差別就存在歧視。由于美國是一個移民國家，歧視現(xiàn)象在美國早期表現(xiàn)得猶為突出，在我們的印象當(dāng)中，美國白人對黑人的歧視特別嚴(yán)重，男子對婦女的歧視也同樣突出。

1869年，伊利諾斯州最高法院裁決：“上帝設(shè)計不同性別以從事不同范圍的事。從事法律工作是屬于男子的事，這差不多被視為公理。”1873年，美國最高法院通過判例形式裁定女性不得從事律師工作。同時，美國最高法院于1873年4月15日作出的裁決中宣稱：“婦女最高命運和使命是擔(dān)當(dāng)母親和妻子的高貴和慈祥的職責(zé)。這是造物主的神法。”[17]

在美國建國后很長一段時期，選舉權(quán)是白人男子的特權(quán)，當(dāng)婦女領(lǐng)袖們提出婦女也是“人”，呼吁憲法給予婦女選舉權(quán)時，憲法法院于1890年否決了婦女對憲法的理解。只是由于婦女前赴后繼的斗爭，也由于美國統(tǒng)治者需要用白人婦女的統(tǒng)治權(quán)來抵消黑人選舉權(quán)的影響，同時受當(dāng)時以保守聞名的英國以及其他國家都給予了婦女選舉權(quán)，美國國會才于1920年通過憲法賦予婦女選舉權(quán)。[18]

二戰(zhàn)期間聯(lián)合國成立并通過了《聯(lián)合國宣言》、《聯(lián)合國憲章》和《世界人權(quán)宣言》，但二戰(zhàn)之后，美國在男女平等問題上改進甚微。在上世紀(jì)70年代，對女性的歧視在美國社會還相當(dāng)嚴(yán)重。

與當(dāng)時興起的女權(quán)運動有關(guān)

如果僅僅有性別歧視現(xiàn)象而沒有女權(quán)運動的興起，性騷擾概念或許難以產(chǎn)生。女權(quán)運動法學(xué)家從女性特有的視野出發(fā)，提出女人的問題，揭示造成女性受歧視的文化背景和思維方式，對很多社會現(xiàn)象進行反思甚至是猛烈的抨擊，也是性騷擾概念得以產(chǎn)生的原因之一。

與民權(quán)法案和一大批保障平等就業(yè)的法律實施有關(guān)

麥金儂將性騷擾定性為性別歧視，還有一個很重要的原因是她在當(dāng)時美國現(xiàn)有的法律體系中找到的法律依據(jù)。

美國自南北戰(zhàn)爭結(jié)束之后，公眾及地方當(dāng)局一直認(rèn)為就業(yè)純粹是一種私人雇傭關(guān)系，因此就業(yè)歧視問題一直未引起重視。直到二戰(zhàn)結(jié)束，由于勞動力極為缺乏，大量婦女逐漸投入勞動力市場，引發(fā)了大量就業(yè)歧視問題，羅斯?？偨y(tǒng)才發(fā)布總統(tǒng)行政令，建立了公平就業(yè)措施委員會，開創(chuàng)了美國政府主動解決公平就業(yè)問題的先河。

1963年實行的《同酬法》是保障兩性工作平等權(quán)的重要法律，該法律規(guī)定對于從事技能、責(zé)任和體力要求相等并且工作條件相似的工作的男女勞動者，雇主必須支付相等的報酬，實行同工同酬原則，禁止對女性受雇者以性別歧視。[19]由于該法導(dǎo)致雇主為了規(guī)避同工同酬原則，故意不錄用或不晉升婦女，反而導(dǎo)致婦女權(quán)益難以保障。

雖然有《同酬法》等法律的頒布，美國性別歧視現(xiàn)象并沒有消除，因為當(dāng)時的性別歧視的表現(xiàn)各種各樣，有人把他分為公開的歧視、隱蔽的歧視和‘笑里藏刀’的歧視三種類型。[20]性騷擾屬于隱蔽的歧視和“笑里藏刀”的歧視，女性在無法忍受性騷擾時不得不辭去工作，從表面看來，不是雇主不讓你工作而是你不愿意工作，你要工作就得忍受性騷擾的工作環(huán)境，按照麥金儂的解釋，這就是性別歧視。

與當(dāng)時存在反歧視機構(gòu)平等就業(yè)委員會有關(guān)

在以美國前總統(tǒng)肯尼迪為首的“自由派”的大力推動下，美國國會于1964年通過了《第七號民權(quán)法案》。該項法案還規(guī)定，由國會特別授權(quán)設(shè)立的獨立機構(gòu)“美國平等就業(yè)機會委員會”負(fù)責(zé)監(jiān)督實施該項法案。根據(jù)美國法律，獨立機構(gòu)在授權(quán)范圍內(nèi)具有有限的行政、立法和司法權(quán)。為了促使雇主采取行動，1965年又發(fā)布了總統(tǒng)行政命令，規(guī)定與聯(lián)邦政府有交往的任何私人企業(yè)，均不得在就業(yè)過程的各個階段有任何歧視行為。[21]反歧視法律的存在和反歧視政府機構(gòu)的建立，使得反歧視法律體系逐漸完備，也是麥金儂將性騷擾定性為性別歧視的重要原因。

在麥金儂提出性騷擾概念的年代，大多數(shù)法官認(rèn)為，性騷擾只是私人的私生活問題，最多算是品行不端，法律不便插手。按照一般人的理解，要起訴也應(yīng)該起訴那些品行不端者，但麥金儂沒有從侵權(quán)法角度將矛頭指向騷擾者，而是從性別歧視角度將矛頭指向雇主，認(rèn)為女性因為無法忍受性騷擾而離開工作，不是她們不想工作而是工作環(huán)境迫使她們無法工作，這迫使她們離開工作崗位的工作環(huán)境就是性別歧視。麥金儂之所以大膽地提出這一學(xué)說，在于她意識到個人的反抗難以改變女性免受性騷擾這一事實，只有借助法律的強制手段，讓雇主承擔(dān)起防止工作場所性騷擾的義務(wù)，才可能從根本上改變女性在工作場所經(jīng)常遭受性騷擾的艱難處境，而當(dāng)時的法律中有禁止雇主在就業(yè)中存在任何歧視現(xiàn)象的強制性規(guī)定，這就為性騷擾行為雇主承擔(dān)責(zé)任找到了法律依據(jù)，雇主責(zé)任也成為性騷擾概念的另一大特色。

第四節(jié)性騷擾行為的雇主責(zé)任

美國性騷擾制度是公法上的制度還是私法上的制度？公法與私法是大陸法系上的分類，在英美法系上并無此分類。并且這一分類僅僅是學(xué)理上的分類，但從大陸法系這一分類出發(fā)，對之進行分析，對我國的立法具有借鑒意義。就美國制定法來看，依據(jù)聯(lián)邦和各州的公平就業(yè)法律，特別是1964年民權(quán)法案第七章禁止就業(yè)中的性別歧視的規(guī)定，對性騷擾者提起性別歧視之訴，已成為受害人謀求救濟的主要手段。另一方面，依據(jù)1964年民權(quán)法案設(shè)立的平等就業(yè)機會委員會，成為政府規(guī)制性騷擾問題的主要機構(gòu)。就制定法的性質(zhì)看，應(yīng)當(dāng)主要是公法性質(zhì)的法律。

把性騷擾視為性別歧視是美國性騷擾法律制度的一大特色，雇主責(zé)任也是一大特色。要研究性騷擾，就不得不研究雇主責(zé)任。

麥金儂在1974年就提出性騷擾概念并將其定性為性別歧視，1980年美國平等就業(yè)機會委員會給性騷擾下了官方定義，也認(rèn)為性騷擾實質(zhì)就是性別歧視，但在法律上確立對性騷擾行為雇主也要承擔(dān)責(zé)任卻晚得多。1986年美國聯(lián)邦最高法院在一個立法判決中承認(rèn)性騷擾就是對聯(lián)邦反歧視法的違反，并且認(rèn)為雇主不制止其監(jiān)管人員對其他雇員的性騷擾行為，在法律上也應(yīng)受到處罰，通過一系列案件，美國法院確立了性騷擾侵權(quán)案中的雇主責(zé)任。[22]聯(lián)邦最高法院在1998年對BurlingtonIndustries，Inc.vEllerth一案的判決中十分完整清晰地加以了解釋：雇主應(yīng)負(fù)代理法律責(zé)任。雇主只有在以下極其嚴(yán)格的條件下才能免責(zé)：被害人未蒙受損失；雇主能證明已采取合理措施；被害受雇者本身未能合理運用這些措施，或避免遭受這類傷害。

雇主對其管理人員和員工實施的性騷擾而致他人損害的行為承擔(dān)民事在責(zé)任，就該民事責(zé)任的性質(zhì)，大陸法系和英美法系存在差異。法國現(xiàn)代侵權(quán)法理論認(rèn)為，工作場所性騷擾是對被騷擾者人身利益的損害，更重要的是婦女人格尊嚴(yán)受到損害，因此，受騷擾者有權(quán)要求雇主承擔(dān)民事責(zé)任，雇主對其雇員的侵權(quán)行為承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的根據(jù)有二：過錯推定和危險理論。根據(jù)過錯推定，雇主因為沒有挑選好雇員，沒有很好地監(jiān)督雇員的活動，即有過錯。而根據(jù)危險理論，如果一個人從他所從事的活動中獲得了利益，即應(yīng)對他人活動所帶來的危險負(fù)責(zé)，即便他沒有應(yīng)受責(zé)難的過錯。[23]美國性騷擾雇主責(zé)任的性質(zhì)目前還有爭議，聯(lián)邦上訴法院在認(rèn)定性騷擾事件之雇主責(zé)任時，認(rèn)為應(yīng)根據(jù)民權(quán)法案第7條所規(guī)定的雇用人之代理責(zé)任的規(guī)定來處理：對于交換利益性騷擾，聯(lián)邦上訴法院一致認(rèn)為，雇用人應(yīng)對其管理者的性騷擾行為負(fù)嚴(yán)格責(zé)任，雇用人即使無過錯，也應(yīng)對管理者的性騷擾行為負(fù)責(zé)。對于敵對工作環(huán)境性騷擾，則依行為人系管理者或雇用者而作出不同的認(rèn)定：如行為人系受雇者而非管理者，雇用人所負(fù)的是直接責(zé)任，即要看雇用人是否對性騷擾行為明知或可得而知，以及雇用人在性騷擾行為發(fā)生后是否采取迅速適當(dāng)?shù)木葷胧?，只有在雇用人有過失行為，或者在性騷擾行為發(fā)生后認(rèn)可性騷擾行為時，才承擔(dān)民事責(zé)任；如行為人系管理者，基于責(zé)任上司理論，雇用人應(yīng)負(fù)比直接責(zé)任更高的代理責(zé)任，也就是嚴(yán)格責(zé)任。[24]

雇主責(zé)任的確立過程典型地體現(xiàn)了行政機構(gòu)與司法機關(guān)相互呼應(yīng)，推動進步的關(guān)系。先是聯(lián)邦各級法院以判例突破，認(rèn)為員工之間的性騷擾行為，雇主亦應(yīng)負(fù)責(zé)。而后平等就業(yè)機會委員會加以響應(yīng)，甚至詳細羅列雇主企業(yè)所應(yīng)采取的防范措施和應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任范圍。在司法和行政機關(guān)的相互配合下，以性別歧視為基礎(chǔ)，以雇主承擔(dān)責(zé)任為前提的具有美國特色的反性騷擾法律體系得以建立。

第五節(jié)性騷擾概念的發(fā)展

從麥金儂最初的性騷擾定義中可以看出，她所指的性騷擾主要是指工作場合的性騷擾、男性對女性的性騷擾、上級對下級的性騷擾，隨著社會的發(fā)展、性騷擾案件的增多，這個定義遠不能適應(yīng)現(xiàn)實的需要，但美國并沒有因此而制定專門的反性騷擾法規(guī)，而是通過判例的形式不斷擴大性騷擾概念的內(nèi)涵和外延，以適應(yīng)社會生活的需要。

客觀方面構(gòu)成要件的變化

1、由受雇者性騷擾發(fā)展到包含非受雇者性騷擾早期美國司法和學(xué)界通行的性騷擾概念是針對雇主對雇員或工作中上級對下級而言，強調(diào)行為者利用職權(quán)，以影響受害人的就業(yè)條件、薪酬、職位升遷等相利誘或脅迫。例如1980年平等就業(yè)機會委員會頒布的指導(dǎo)原則，給性騷擾所下的定義中的受害者只是受雇者，但1985年紐約州法院在KersulvSkullsAngels，Inc.一案中突破了這種看法，而發(fā)展出“非受雇者性騷擾”的概念，從而使性騷擾的概念涵蓋了由第三者對被害人加以性騷擾而造成損害的情況，并允許受害人依契約法提起不當(dāng)干擾雇傭契約之訴。

2、性騷擾行為的受害人從僅限于女性和異性，擴展到包含了男性和同性。最初麥金儂提出性騷擾的概念，是順從女權(quán)主義運動的需要，從婦女角度和經(jīng)歷提出的法律要求。因而著眼于男性對女性不檢點的行為。但人們逐漸發(fā)現(xiàn)，雖然相對較少，但也存在女性對男性的性騷擾問題；這種行為同樣會帶來一系列不利后果，反映了一種反向的性別歧視。因而不應(yīng)排除在性騷擾的法律概念之外。平等就業(yè)機會委員會在其1980年的指導(dǎo)原則中對此亦有回應(yīng)。另一方面，關(guān)于同性間性騷擾可否依據(jù)一九六四年民權(quán)法第七章提起性別歧視之訴的問題，一直是聯(lián)邦下級法院未能解決的爭議問題，相互矛盾的判決層出不窮。直至1998年4月3日，聯(lián)邦最高法院對OncaleOffshoreServices，Inc.一案作出終審判決，明確肯定同性之間亦可依據(jù)一九六四年民權(quán)法第七章禁止性別歧視之規(guī)定對性騷擾行為提起性別歧視之訴，即以判例將法律規(guī)制的性騷擾行為擴展到包含同性之間的性騷擾。[25]

3、逐漸發(fā)展出“間接性騷擾”的概念，擴大了性騷擾概念的外延，對于工作場所性騷擾，傳統(tǒng)概念中行為人需以就業(yè)條件、薪酬、職位等對受害人利誘或脅迫，或?qū)Τ志芙^態(tài)度的受害人直接營造敵對性工作環(huán)境。1983年，自Toscaurov.Nimmo案始，聯(lián)邦地方法院發(fā)展出間接性騷擾概念；認(rèn)為管理監(jiān)督者將晉升機會給予與其有染的其他員工，而對拒絕其性方面要求者予以差別待遇，即構(gòu)成所謂間接性騷擾情形。受害人可以基于性騷擾提起性別歧視之訴。

4、就敵意工作環(huán)境型性騷擾而言，對作為構(gòu)成要件的損害后果的要求，亦逐漸弱化。

1987年聯(lián)邦第五巡回法庭曾在JamesvFlagshipInternational一案的判決中認(rèn)為，若性騷擾并未涉及有形的職務(wù)利益變化，則被害人須證明該項性騷擾行為相當(dāng)普遍且具有摧毀性始可。而在ScottsvSears，RoebueckInc.一案中，第七巡回法庭則判決必須造成被害人心理衰弱的后果，才能構(gòu)成性騷擾。“心理衰弱”一時竟成為判斷行為后果是否達到構(gòu)成性騷擾之嚴(yán)重程度的通行標(biāo)準(zhǔn)。這一標(biāo)準(zhǔn)過于嚴(yán)苛，而且加重了受害人舉證的責(zé)任；自然對受害人十分不利。所形成的較為典型的判例是認(rèn)為在工作場所張貼色情圖畫，未形成嚴(yán)重后果，不構(gòu)成性騷擾行為。

九十年代以來，聯(lián)邦上訴法院及地方法院通過一些判例逐漸對心理傷害的標(biāo)準(zhǔn)提出質(zhì)疑，日漸弱化了對性騷擾行為后果嚴(yán)重程度的過高要求。特別是聯(lián)邦最高法院1993年對HarrisvForkliftSystems，Inc.一案的判決，明確提出應(yīng)以“合理個人”的客觀標(biāo)準(zhǔn)結(jié)合受害人的主觀感受，來認(rèn)定是否已嚴(yán)重至構(gòu)成敵意工作環(huán)境。并指出受害人的心理衰弱并非構(gòu)成性騷擾的必要條件。

所謂“合理個人”，即以一般人的心態(tài)揣度，其性騷擾行為已造成脅迫性、冒犯性或敵意性工作環(huán)境。這一標(biāo)準(zhǔn)因以一般人的心理狀態(tài)、推及受害人，顯然減輕了受害人的舉證責(zé)任，而且對后果嚴(yán)重程度的要求也大大弱于“心理衰弱”的標(biāo)準(zhǔn)，可以說極大地降低了性騷擾訴訟的門檻。

主觀方面構(gòu)成要件的變化：從“并非自愿”到“不受歡迎”

區(qū)分自愿、同意與歡迎，對傳統(tǒng)的以是否取得女性同意作為判斷涉及性行為合法性標(biāo)準(zhǔn)的思想加以批判，這是女權(quán)主義法學(xué)家常用的分析工具。在性騷擾問題上，以麥金儂為代表的女權(quán)主義法學(xué)家也是一以貫之。

麥金儂1974年提出的性騷擾概念即明確地以行為不受歡迎為標(biāo)準(zhǔn)。平等就業(yè)委員會1980年頒布的指導(dǎo)原則亦同。而1986年最高法院在MeritorSavingBankv.Vinson案中，更是以判例形式昭示，性騷擾問題的關(guān)鍵并非在于該項行為是否出于受害人自愿，而在于它是否受其歡迎，從而使這一原則具有法律拘束力。

這一進展對性騷擾的認(rèn)定，意義尤為重大。因為對于回報式性騷擾而言，常常是以就業(yè)條件、薪酬、職位、考評等方面的好處加以引誘，而受害人為利益好處計也可能對性騷擾行為容忍和同意；或者迫于壓力，為不失去原有就業(yè)條件，對性騷擾行為當(dāng)時不得不持默許態(tài)度。這些情形中，受害人表面上都未抗拒，但內(nèi)心卻對性騷擾行為并不歡迎；同樣給她造成不利影響。賦予此種情況下的受害人以救濟，也是必要的。

美國通過法院判例的形式不斷擴大性騷擾概念的內(nèi)涵和外延，同時讓雇主承擔(dān)防止工作場所性騷擾的責(zé)任，具有無可比擬的優(yōu)越性，也起得了明顯的效果。80年代中后期，許多國家陸續(xù)效仿美國，通過立法來制裁性騷擾。1984年，澳大利亞頒布了聯(lián)邦《性歧視法》；1987年和1991年，新西蘭分別在《勞工關(guān)系法》和《雇傭合同法》中就性騷擾問題規(guī)定了特別條款；1989年，西班牙政府通過法規(guī)，以保護女雇員免受性騷擾；1991年，瑞典通過的《平等機會法》作出新的規(guī)定，要求雇主對工作場所的性騷擾采取措施。1995年，香港制定了《性別歧視條例》，同年，菲律賓頒布了《菲律賓反性騷擾法》，1999年，日本先后頒布了《性騷擾禁止條例》和《男女雇用機會均等法》修訂法案，除此以外，英國、法國、加拿大、比利時等國也先后明確規(guī)定性騷擾屬于應(yīng)予禁止的非法行為。2001年6月7日，歐盟委員會曾提出過一項關(guān)于懲治在工作場所對婦女“性騷擾”的立法草案，建議歐盟15國對性騷擾制定共同的標(biāo)準(zhǔn)。臺灣“內(nèi)政部”也于2001年擬訂了《性騷擾防治法》。據(jù)統(tǒng)計，世界上有27個國家通過了防止性騷擾法律。[26]

麥金儂在1977年出版的一本題為《對工作婦女的性騷擾》的書中序言中指出，迄今為止，性騷擾還是難于想象的。這就是說，她認(rèn)為立法和司法至今并未將對婦女的性騷擾行為定為性別歧視，該書出版后七年，美國最高法院在一個判決中不僅一致認(rèn)為性騷擾是對聯(lián)邦反歧視法的違反，而且還認(rèn)為，雇主不制止其監(jiān)管人員對其他雇員的性騷擾行為在法律上也應(yīng)受罰。[27]據(jù)法國《新觀察家》周刊今年1月11日的文章，“性騷擾”概念“已被整個西方所接受”。從麥金儂提出性騷擾概念到現(xiàn)在也不過三十多年的時間，性騷擾從一種理論學(xué)說變成法律實踐，從美國走向世界，表現(xiàn)出勃勃的生命力，不是因為麥金儂的天才學(xué)說，而是性騷擾現(xiàn)象在世界普遍存在，也在于世界上對女性的權(quán)利日益尊重。研究性騷擾概念的起源和發(fā)展，會讓我們對性騷擾概念的本質(zhì)有更深入的了解。

【注釋】

[1]什么是女性主義？此處譯作“女性主義”而不用慣常的“女權(quán)主義”原因有二：其一，在英語里，該詞既指女權(quán)理論，又指女權(quán)運動，實踐與學(xué)院的理論研究不完全吻合，此文中主要涉及理論，故用“女性主義”而不用“女權(quán)主義”，以作區(qū)分；其二，“女權(quán)”一詞容易給人一種錯誤印象，似乎這些權(quán)利是婦女的特權(quán)，其實它們不過是與男性同樣的基本權(quán)利。由女權(quán)主義過渡到女性主義，其實是婦女運動由第一波發(fā)展為第二波的結(jié)果。見張立平：《當(dāng)代美國女性主義思潮述評》，載《美國研究》，1999年第2期。

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一般認(rèn)為，60年代是比較激進的年代，當(dāng)時反傳統(tǒng)、反文化、反客觀，反實證主義和科學(xué)主義頗為流行

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