對侵權(quán)法歸責原則的思考

對侵權(quán)法歸責原則的思考

關(guān)鍵詞:侵權(quán)法/歸責原則

內(nèi)容提要:侵權(quán)法的歸責問題是侵權(quán)法的核心問題,理論界對此爭論較多。文章對我國現(xiàn)有侵權(quán)歸責原則理論進行分析,認為有關(guān)理論存在法理和認識上的缺陷,作者提出了自己一些觀點,并建議將我國侵權(quán)法歸責原則確立為過錯責任和嚴格責任的統(tǒng)一。

侵權(quán)法歸責原則是侵權(quán)法的核心問題,歷來引人關(guān)注。由于歸責原則是承擔責任的基礎(chǔ),因此,我們討論侵權(quán)法的歸責原則在立法、理論和實踐中都有重要意義;此外,侵權(quán)法如何確立歸責原則體現(xiàn)立法者規(guī)制侵權(quán)責任的價值取向。本文就有關(guān)侵權(quán)法的歸責原則問題談些個人見解。

一、我國侵權(quán)法歸責原則的立法現(xiàn)狀

《民法通則》第106條規(guī)定:“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn),侵害他人財產(chǎn)、人身的,應(yīng)當承擔民事責任。沒有過錯,但法律規(guī)定應(yīng)當承擔民事責任的,應(yīng)當承擔民事責任?！贝隧椧?guī)定歷來被視為我國侵權(quán)法的歸責原則,即過錯歸責原則和無過錯歸責原則。我國將制定的《民法典·侵權(quán)責任編》對采用什么樣的侵權(quán)法歸責原則,法學界一直存在不同理論主張,主要有這樣幾類意見:1、單一的過錯歸責原則說(簡稱“一元論”),該說否認在過錯責任之外設(shè)定任何其他的歸責原則,主張擴大過錯責任來解決侵權(quán)責任法新領(lǐng)域的問題。2、二元歸責原則說(簡稱“二元論”),該說認為過錯責任和無過錯責任共同作為侵權(quán)法的歸責原則,一般侵權(quán)采用過錯責任,特殊侵權(quán)采用無過錯責任。3、多元歸責原則說(簡稱“多元論”),主張歸責原則多元化,除設(shè)立過錯責任和無過錯責任歸責原則外,還應(yīng)當設(shè)立諸如公平原則、危險責任等歸責原則。[1]在我國的《民法典·侵權(quán)責任法編(草案)》中,第1條規(guī)定:“由于過錯侵權(quán)侵害他人人身、財產(chǎn)的,應(yīng)當承擔侵權(quán)責任。依照法律規(guī)定,推定侵權(quán)人有過錯的,受害人不必證明侵權(quán)人過錯;侵權(quán)人能夠證明自己沒有過錯的,不承擔侵權(quán)責任”。第2條規(guī)定:“沒有過錯,但法律規(guī)定應(yīng)當承擔侵權(quán)責任的,應(yīng)當承擔侵權(quán)責任”。人們對于已有的《民法通則》和《民法典(草案)》中的歸責原則的上述表述是頗有微詞的。一些觀點認為,這樣的表述在用語和理論解釋上都存在一定的問題,比如,我國侵權(quán)責任法的類似“沒有過錯”這樣的用詞顯然在邏輯上是存在漏洞和問題的。此外,對我國將要建立的侵權(quán)責任法究竟應(yīng)當采用什么樣的歸責原則意見分歧也是很大。

二、對現(xiàn)有侵權(quán)歸責原則理論的思考

(一)“一元論”、“二元論”的觀點區(qū)別解析

“一元論”的觀點認為,只有過錯才是侵權(quán)責任的歸責原則,未來的中國式民事責任體系應(yīng)當只有一個歸責原則,這就是過錯責任原則,只是這個過錯原則是在原來傳統(tǒng)過錯原則基礎(chǔ)上發(fā)展的過錯原則?！耙辉摗庇^點還認為,讓責任人承擔責任是因為:歸責的實質(zhì)“乃是對行為的社會譴責,而這種譴責的依據(jù)乃是未盡到自己應(yīng)盡和能盡的注意義務(wù)”。

“二元論”觀點認為,應(yīng)當將侵權(quán)法中的一般侵權(quán)采用過錯歸責原則,特殊類型侵權(quán)采用無過錯歸責原則。“二元論”者雖然沒有否定“過錯歸責原則”的宗旨,但將該歸責原則僅適用于一般侵權(quán),對于特殊侵權(quán)認為應(yīng)當適用無過錯責任的歸責原則?！岸摗庇^點強調(diào)特殊類型侵權(quán)采取無過錯歸責原則的歸責事由在于:讓責任人承擔責任是因為責任人“潛在的對他人產(chǎn)生侵害的危險性以及加害人的優(yōu)勢地位”?！岸摗庇^點主張者還認為,對“沒有過錯”的解釋應(yīng)當是“不考慮加害人的過錯”。

從“一元論”與“二元論”各自觀點表述看,它們的差別主要在于:一是在設(shè)定侵權(quán)類型適用的歸責原則類型上存在差別,盡管“一元論”者實際上并不否定特殊侵權(quán)類型的存在,但是,“一元論”觀點認為應(yīng)當采取的是過錯推定責任,而不是無過錯責任。這就是說兩者的爭議在于對是否要建立無過錯歸責原則的問題存在分歧。二是對于確立責任的歸責事由存在分歧。

(二)歸責原則的討論應(yīng)當建立的認識前提

分析“一元論”和“二元論”理論觀點的合理性問題,有兩個問題是不能忽略的:一是確立侵權(quán)的歸責原則應(yīng)當是立法層面上的問題,還是司法層面上的問題,或既有立法也有司法層面上的問題?二是確立侵權(quán)歸責原則是否必須建立在對歸責事由的否定性評價?

首先,我們建立侵權(quán)法歸責原則,應(yīng)當站在立法層面,而不是司法層面進行考量。司法須以制定法而行,司法解決個案爭議。立法解決普遍的法律適用原則問題,司法不解決普遍法律適用問題,所以,侵權(quán)法的歸責原則屬于立法層面的問題。這也說明,侵權(quán)法的歸責原則在法律制定時,已經(jīng)作出或完成了有關(guān)承擔責任公平正義價值考量,形成侵權(quán)法的歸責原則。歸責原則并不屬于在司法實踐中重新予以確認的原則。

其次,確立歸責原則必須考慮可歸責事由,并應(yīng)當確認可歸責事由的否定性評價。所有的制定法都應(yīng)當有其明確的立法理由、制定法的法律責任條款的設(shè)立也必須如此。對侵權(quán)法中的責任考量也應(yīng)當遵循這樣的規(guī)則。我們從傳統(tǒng)侵權(quán)法的歸責原則設(shè)立看,普遍可以讀到對責任者的否定性評價。侵權(quán)法發(fā)展至今進入21世紀了,這種存在于傳統(tǒng)侵權(quán)法中對責任人的否定性評價在現(xiàn)代侵權(quán)法并未消亡,仍然存在。之所以這樣說的理由在于:雖然確認侵權(quán)責任的理念在現(xiàn)代發(fā)生了一些變化,但對責任人的否定性評價并未過時,不論是采取“矯正主義”價值觀的,還是采取“分配正義”的價值觀的,他們的價值觀都不能脫離以對責任人的否定性評價為前提,解決責任的分擔機制,并作為歸責原則的基礎(chǔ)。法律在追究某人的民事責任時,應(yīng)當符合公平正義,歸責原則必須有所體現(xiàn)。

法律上的公平正義要求人們對權(quán)利和義務(wù)有一個正確的態(tài)度,沒有理性的人會否定如下的正義觀,即:人們在權(quán)利范圍內(nèi)行使權(quán)利,不應(yīng)當承擔責任。只有對違反義務(wù)的行為,法律才追究行為人的侵權(quán)責任。所以,侵權(quán)責任的承擔實際上是對違反法定義務(wù)行為的否定,而不是對行使權(quán)利行為的否定。正因為這樣,侵權(quán)責任的歸責原則需要建立在對責任人的否定評價基礎(chǔ)之上。

(三)對“一元論”、“二元論”理論觀點的評析

“一元論”的觀點的確是建立在對責任人的否定評價的基礎(chǔ)上,也是建立在立法層面上確立歸責原則。但是,“一元論”的缺陷在于,僅以過錯原則或推定過錯原則解決社會中多種復雜的侵權(quán)關(guān)系糾紛,有些實際困難,形成困難的原因主要在于:1、社會侵權(quán)類型的多樣化和復雜化,使得一些新型侵權(quán)類型的過錯標準相對復雜;2、司法實踐中,執(zhí)法者之間在應(yīng)對特殊侵權(quán)類型中產(chǎn)生的“過錯”情形,容易產(chǎn)生司法裁判所認定標準不一。3、我國現(xiàn)有司法隊伍的素質(zhì)和能力上問題,可能使“一元歸責”的落實困難?；谶@樣的情況,我們就需要法律對一些特殊類型侵權(quán),通過法律確定責任認定標準。所以,歸責原則在確立過錯歸責原則的同時,對于那些可能造成司法裁判人員認定不一或在舉證問題上可能產(chǎn)生爭議的特殊侵權(quán)專門劃出來確定侵權(quán)的歸責原則。

“二元論”雖然將侵權(quán)作了一般侵權(quán)和特殊侵權(quán)的劃分并且為它們確立了不同的歸責原則,但是,其缺陷在于:該學說認為,所謂“不考慮過錯”是在受害人追責和司法機關(guān)確定責任時的“不考慮過錯”。這就說明“二元論”不能作為歸責原則來認識,而只能作為司法部門在認定侵權(quán)具體個案中的認定具體責任人是否應(yīng)當承擔責任的認定方法。因為在這之前,立法在確定責任時已經(jīng)確立了歸責原則。該說的另一個缺陷就是:回避了對一些特殊侵權(quán)類型的歸責,法律上已經(jīng)作出的否定性評價的客觀事實,使人看不到法律確立歸責原則時存在的對責任人的否定性評價。

(四)對“多元論”簡單評價

“多元論”于其它規(guī)則學說不同的主要點在于將公平責任作為侵權(quán)歸責原則?！肮截熑巍弊鳛闅w責原則曾在一段時期內(nèi)被大多數(shù)學者所接受,但是,目前接受這一侵權(quán)歸責原則觀點的的人并不多。筆者也認為,公平責任作為民法的基本原則可以調(diào)整所有民事法律關(guān)系,但是要獨立作為侵權(quán)法的歸責原則似沒有必要。公平原則不是以行為人的過錯為道德基礎(chǔ)確定責任,而是在責任難以歸屬救濟難以實現(xiàn)的情況下,法律所采用的調(diào)整原則,根據(jù)民法原則來分配責任,所以,如果將它作為歸責原則,不僅不能凸現(xiàn)歸責原則的基本特征,也不能很好說明歸責原則確立的歸責事由。

(五)圍繞歸責原則其它一些問題的看法

對無過錯責任中“沒有過錯”用語的否定

現(xiàn)有立法中的“沒有過錯,但法律規(guī)定應(yīng)當承擔民事責任的,應(yīng)當承擔民事責任”用語既矛盾又不合理。說其矛盾,是因為從邏輯上而言,承擔法律責任是因為有法律上可歸責的事由,而對于侵權(quán)責任無疑是指“過錯”。沒有過錯法律讓其承擔侵權(quán)責任就失去了基礎(chǔ)。為侵權(quán)后果承擔法律責任的類型有兩種:一種是侵權(quán)責任,還有一種是基于合同或法律的規(guī)定承擔的法律責任(如保險責任或有關(guān)非侵權(quán)糾紛案件當事人的責任)。侵權(quán)歸責原則顯然是針對前者,而不是后者。作為第二種法律責任的主要是指保險責任、其他社會組織對侵權(quán)受害人的損害救濟,他們承擔責任的性質(zhì)大多屬于絕對責任(不能提出減免責任抗辯),所以,不應(yīng)當歸屬于侵權(quán)責任,也不按照或適用侵權(quán)歸責原則。

從目前學界的普遍認識看,“沒有過錯”的含義是特指“不問過錯”,既然不問過錯了,為什么還要用“過錯”的用語來表述歸責原則。有人說這是相對于過錯原則而言的,可是,過錯歸責原則的對立面應(yīng)當是真正意義上的“沒有過錯也要承擔責任”的原則,實際上這種歸責原則在侵權(quán)法上并不存在,目前的無過錯歸責原則所要表述的實際上并不是這個意思。這也就使得“無過錯責任”用語引起更多質(zhì)疑變?yōu)椴⒉黄婀值氖虑椤?/p>

2、歸責原則與舉證責任的關(guān)系。

一些理論將特殊侵權(quán)的舉證責任倒置作為特殊侵權(quán)的一個特點,也有理論將歸責原則作為劃分侵權(quán)類型的主要標準。這就提出了“歸責原則與舉證責任是什么關(guān)系”的問題,是舉證責任決定了歸責原則還是歸責原則決定舉證責任。從法理學角度看,應(yīng)當是歸責原則決定承擔責任,因為舉證責任僅僅是解決侵權(quán)事實上的問題。由此我們可以從另一面看到,大陸侵權(quán)法理論中的“無過錯歸責原則”中的“不問過錯”的判斷,僅為舉證責任倒置設(shè)定了“舉證規(guī)則”,而不是歸責原則。在此有兩個問題需要說明:一是不能將法律上認定的歸責原則與通過司法途徑確定責任時的舉證問題混為一談,法律認定責任的前提與司法手段中確定責任是兩個不同的問題;二是歸責原則涉及的是立法問題,而不是司法問題,不能將司法救濟中“不問過錯”的舉證問題簡單的與歸責原則混同,即使將立法的規(guī)定視為是在“不問過錯”情況下依法歸責,也不能否定法律確定歸責原則時,已經(jīng)對責任人作出了否定性評價。

3、討論過錯問題需要認清“過錯”的實際內(nèi)涵。

從現(xiàn)有法律規(guī)定和理論角度看,人們在討論過錯歸責原則問題時,需要注意對過錯歸責原則或無過錯歸責原則的過錯標準的認識。我以為,在過錯責任歸責原則的認識上,我們應(yīng)當強調(diào)對過錯的主客觀的統(tǒng)一性認同,即將過錯視為有行為人主觀上的可歸責和客觀上的可歸責的統(tǒng)一;而對于特殊侵權(quán)歸責中的“過錯”認識則注重客觀上的歸責,這種客觀性主要體現(xiàn)的是法律認定的標準。至于對特殊侵權(quán)造成可歸責事由的是“潛在的對他人產(chǎn)生侵害的危險性以及加害人的優(yōu)勢地位”的“二元論”認識,筆者認為,也不能因此否定“過錯的”實際存在。從侵權(quán)經(jīng)濟分析角度思考,即使按照漢德公式(美國法官漢德LearnedHand其在美利堅合眾國訴卡羅爾拖輪公司一案中提出的一個數(shù)學公式),也能看到過錯存在的影子(根據(jù)漢德公式,只要潛在的施害人沒有達到預防事故發(fā)生的成本,就是有過失)。雖然對此的經(jīng)濟分析與責任擔負人們還是有爭論,但是,法律對特殊侵權(quán)責任人的否定性評價顯而易見的。

三、對建立我國侵權(quán)法的歸責原則的建議

(一)建立侵權(quán)歸責原則的基礎(chǔ)

不論是特殊侵權(quán)還是一般侵權(quán),法律規(guī)定責任人承擔侵權(quán)責任都應(yīng)當有法律上的歸責事由,歸責事由的基礎(chǔ)應(yīng)當建立在以下兩個方面:

道德基礎(chǔ)。侵權(quán)法歸責原則確立的道德基礎(chǔ)實際上就是侵權(quán)法歸責的公平正義觀。對于一般侵權(quán)行為,19世紀、20世紀的侵權(quán)法都以過錯歸責確立,過錯歸責原則的建立基礎(chǔ)是“人人平等”原則下的崇尚尊重人的“個人主義”理念,但生產(chǎn)工業(yè)化、社會化、高科技化后直至21世紀的今天,雖然侵權(quán)法歸責原則在一些特殊侵權(quán)領(lǐng)域發(fā)生了一些重大的變化,但對侵權(quán)歸責原則基礎(chǔ)確立在對責任人的否定性評價這一侵權(quán)歸責理念很難發(fā)生變化,因為,這樣的歸責原則至今仍被人們作為公平和正義而普遍被接受。如羅爾斯所言“在某些制度中,當對基本權(quán)利和義務(wù)的分配沒有在個人之間作出任何任意的區(qū)分時,當規(guī)范使各種對社會生活利益的沖突要求之間有一恰當?shù)钠胶鈺r,這些制度就是正義的?！倍鴮τ谔厥忸愋偷那謾?quán)自世界各國采取了“無過錯責任”(大陸法系國家)或“嚴格責任”(英美法系國家)之后,不是簡單地以過錯責任歸責原則歸責,而是由法律規(guī)定的必過錯歸責原則在法律上更為嚴格的方法確定責任。人們已經(jīng)充分認識到這種做法也是公平正義的,因為,受害人受到侵害而獲得救濟賠償是正當?shù)臋?quán)利,應(yīng)予保護,而對造成這種損害的人,應(yīng)當為此付出代價,合理的分配這樣的“代價”,也是一種公平和正義。在分配責任的過程中現(xiàn)代侵權(quán)法跟注重責任承擔時的和諧平衡。所以,將一般侵權(quán)與特殊侵權(quán)歸責原則分開來確立是有意義的。

2、責任承擔者在法律上存在可歸責的過錯評價標準。這種過錯對于一般侵權(quán)行為強調(diào)主客觀的統(tǒng)一性,而對于特殊類型侵權(quán)則主要注重過錯的客觀對侵權(quán)法歸責原則的思考性,因為特殊類型侵權(quán),法律強調(diào)責任人的注意義務(wù)的缺失,法律在設(shè)計確定特殊侵權(quán)類型的歸責原則以及抗辯事由時,已經(jīng)為責任歸屬確定了對責任人的否定性評價。因此,法律在舉證責任分配和抗辯減免責任的條件上作相應(yīng)的確定,從這些條件的設(shè)定看,也反映了法律對責任人否定評價的特點,比如對相關(guān)侵權(quán)構(gòu)成要件成立采取舉證責任倒置的方法,這表明法律對受害人權(quán)益的傾斜;又比如,對抗辯減免條件的特別設(shè)定,說明法律對責任人減免責任的嚴格把握。

我們認識侵權(quán)責任,首先應(yīng)當對責任人與受害人之間存在一種關(guān)系有所認識,因為只有在存在一定關(guān)系的前提下,才可以說存在義務(wù),侵權(quán)法的責任追究以違反基本義務(wù)為責任基礎(chǔ)之一。要使法律認同這種關(guān)系的存在,就應(yīng)當將受害人的絕對權(quán)利與不特定人義務(wù)人之間的形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系作有機的聯(lián)系,而違反義務(wù)的行為證明存在法律上的過錯

(二)對我國侵權(quán)責任法的歸責原則設(shè)立的建議

建議將我國侵權(quán)責任法歸責原則確立為過錯責任和嚴格責任的統(tǒng)一,即一般侵權(quán)采取過錯歸責原則,特殊侵權(quán)采取嚴格責任歸責原則。

具體內(nèi)容包括:

對于一般侵權(quán)確立過錯歸責原則,推定過錯原則作為過錯