工程合同審查法律意見書

法律意見書[2012]補(bǔ)充合同審查、修改法律意見書致房地產(chǎn)開發(fā)有限公司受貴公司的委托，現(xiàn)就貴公司與工程承包方簽訂的總施工合同補(bǔ)充協(xié)議，提出以下法律分析及修改意見，謹(jǐn)供公司參考：一、關(guān)于《第一部分協(xié)議書》的法律分析及意見存在的問題1：合同工期約定不夠明確；法律分析：通用條款所規(guī)定的開工日期是指發(fā)包人承包人在協(xié)議書中約定，承包人開始施工的絕對或相對的日期?？⒐と掌冢褐赴l(fā)包人承包人在協(xié)議書約定，承包人完成承包范圍內(nèi)工程的絕對或相對的日期。這里的絕對或相對與前一問所說的開工日期相同。開工日期與竣工日期均分為約定日期和實際日期，示范文本里定義的日期是約定日期，實際日期是指承包人實際完成約定的工程的日期。實際工期的確定對于工期違約責(zé)任的確定具有最直接的作用。按照最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的規(guī)定，當(dāng)事人對實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：（1）建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；（2）承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期；（3）建設(shè)工程未經(jīng)驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期。解決方案：鑒于項目開工日期的明確對工期的認(rèn)定，具有重要意義，建議在合同中標(biāo)明以下條款：開工日期以發(fā)包方和監(jiān)理方、或監(jiān)理出具的開工通知日期為準(zhǔn)。實際開工日期與約定日期不一致：實際開工日期為準(zhǔn)（可以開工令等證明）；施工許可證日期和實際施工日期不一致：以施工許可證日期為準(zhǔn)。存在的問題2：質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)約定模糊法律分析：“合格”并非法律術(shù)語，容易產(chǎn)生歧義，因為沒有具體的對照標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范，不具有可操作性。解決方案：將工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)表述為：質(zhì)量必須符合國家有關(guān)建筑工程安全標(biāo)準(zhǔn)的要求，具體標(biāo)準(zhǔn)可以有工程師和律師協(xié)商制定，并作為合同的附件。二、關(guān)于專用條款部分的法律分析及修改意見60、合同價款調(diào)整方法存在的問題：存在的問題1：未明確約定固定單價包含的風(fēng)險范圍和風(fēng)險范圍以外合同價款的調(diào)整方法。法律分析：固定單價指發(fā)包人和承包人雙方在合同中約定綜合單價和風(fēng)險范圍、風(fēng)險費用的計算方法，在約定的風(fēng)險范圍內(nèi)綜合單價不再調(diào)整，但在結(jié)算時工程量據(jù)實予以調(diào)整。目前，河北省建筑市場主要采用建筑面積平方米包干的方式，如建筑面積每平方米600元固定單價一次性包定的形式等。2003年和2008年國家分別頒布了《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》，這種計價方式是以綜合單價固定的形式來確定和表達(dá)的，它是一種與市場經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)的，允許單位自主報價，通過市場競爭確定市場價格的，與國際慣例接軌的價格模式。律問題的解釋》第十條的規(guī)定又過于原則，不易解決糾紛。解決方案：可在訂立合同時對一但出現(xiàn)“半拉子工程”的情況如何結(jié)算予以約定。比如可以這樣約定：“一但產(chǎn)生解除合同的情況，先依據(jù)訂立合同時的相關(guān)定額分別計算已完工程量價款和全部工程量價款，并計算已完工程量價款占全部工程量價款的比例，結(jié)合雙方簽訂的建筑面積平方米包干價款，再計算出實際完成工程量的工程價款”。存在的問題3：未約定清楚發(fā)包方供材（甲供材）情況下的工程價款結(jié)算辦法。法律分析：一般來說，訂立合同時，當(dāng)事人雙方設(shè)定的情形是由承包方供材（乙供材），但在履行合同過程中，由于種種原因，會發(fā)生甲供材的情況，這時如何結(jié)算工程款，尤其是建筑面積平方米包干的情況下，如何結(jié)算工程價款極易產(chǎn)生糾紛。解決方案：為防患于未然，當(dāng)事人雙方應(yīng)預(yù)先設(shè)定此種情況下如何扣除甲供材或如何調(diào)整平方米包干價款。至于如何約定，可有律師和有關(guān)專業(yè)人士根據(jù)本工程的實際情況而定。存在的問題4：未沒有約定工程量增減和質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)提高或降低的情況下工程價款的結(jié)算方法。法律分析：施工過程中變更不可避免，一般來說，變更后的工程價款容易計算，但在有些情況下，結(jié)算工程價款則是法律上和技術(shù)上的一個難題，尤其是采用建筑面積平方米包干的方式訂立的合同，更是如此，因此，應(yīng)對此種情形如何結(jié)算詳細(xì)予以約定，否則按照最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十六條的規(guī)定：“當(dāng)事人對該部分工程款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設(shè)工程施工合同時當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價款”。而一但采用這種計價標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算，應(yīng)當(dāng)說與雙方約定的建筑面積平方米包干的初衷是不一致的。解決方案：因此，從公平角度和防止糾紛角度出發(fā)，在訂立合同時對此問題預(yù)先做出約定顯得尤為重要。至于如何約定，可有律師和有關(guān)專業(yè)人士根據(jù)本工程的實際情況而定。26、不可抗力條款存在的問題：不可抗力量化不夠法律分析：國內(nèi)工程在施工周期中發(fā)生戰(zhàn)爭、動亂、空中飛行物體墜落等現(xiàn)象的可能性很小，較常見的是風(fēng)、雨、雪、洪、震等自然災(zāi)害。達(dá)到什么程度的自然災(zāi)害才能被認(rèn)定為不可抗力，“通用條款”未明確，實踐中雙方難以達(dá)成共識。解決方案：鑒于原合同中只有具體天氣情況的參數(shù)，缺少持續(xù)時間的約定，因此雙方可能為此是否構(gòu)成不可抗力，進(jìn)而導(dǎo)致工期是否因此順延發(fā)生爭議，為避免糾紛，在合同中應(yīng)盡量對可能發(fā)生的風(fēng)、雨、雪、洪、震等自然災(zāi)害的程度予以量化，如幾級以上的大風(fēng)并持續(xù)幾天、幾級以上的地震、降水持續(xù)多少天達(dá)到多少毫米的降水等，才可能認(rèn)定為不可抗力，以免引起不必要的糾紛。27、保險條款存在的問題：發(fā)包人是否辦理保險約定不明確，法律分析：根據(jù)通用條款的規(guī)定，雖然部分事項可以委托承包人辦理，原合同約定我方不委托承包人辦理，也可以理解為我方自己辦理，這樣以來并不必然導(dǎo)致免除我方的投保義務(wù)，如果在專用條款中對此不作出明確約定，則通用條款中的將自動適用。根據(jù)通過條款27.4的規(guī)定，一旦發(fā)生保險事故，在我方未投保的情況下，可能承擔(dān)賠償責(zé)任。另外根據(jù)《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》第三十八條規(guī)定：施工單位應(yīng)當(dāng)為施工現(xiàn)場從事危險作業(yè)的人員辦理意外傷害保險。意外傷害保險費由施工單位支付。實行施工總承包的，由總承包單位支付意外傷害保險費。意外傷害保險期限自建設(shè)工程開工之日起至竣工驗收合格止。解決方案：明確約定有承包方辦理工程一切險和第三者責(zé)任險，通用條款中27.1條款不再適用。50、質(zhì)量保修條款存在的問題：對保修內(nèi)容缺少沒有約定法律分析：《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第三十九條明確規(guī)定，建設(shè)工程實行質(zhì)量保修制度。對施工單位提出了明確的質(zhì)量保修要求，但原合同對此約定不明確，不利于承包方對保修義務(wù)的落實。解決方案：建設(shè)工程承包單位在向建設(shè)單位提交工程竣工驗收報告時，應(yīng)當(dāng)向建設(shè)單位出具質(zhì)量保修書。質(zhì)量保修書中應(yīng)當(dāng)明確建設(shè)工程的保修范圍、保修期限和保修責(zé)任等。并對不同工程的保修期以及起算點作出明確約定：（一）基礎(chǔ)設(shè)施工程、房屋建筑的地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)工程，為設(shè)計文件規(guī)定的該工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的衛(wèi)生間、房間和外墻面的防滲漏，為5年；（三）供熱與供冷系統(tǒng)，為2個采暖期、供冷期；（四）電氣管線、給排水管道、設(shè)備安裝和裝修工程，為2年。其他項目的保修期限由發(fā)包方與承包方約定。建設(shè)工程的保修期，自竣工驗收