國際經(jīng)濟(jì)管理法及財(cái)務(wù)知識分析教案

《國際經(jīng)濟(jì)法》講義InternationalEconomicLaw2012年2月修訂主講：陳玉祥國際經(jīng)濟(jì)法的內(nèi)容和體系第一章國際經(jīng)濟(jì)法導(dǎo)論第二章國際商事組織法第三章國際商事合同法第四章國際物資買賣法第五章國際產(chǎn)品責(zé)任法第六章國際貿(mào)易治理法第七章國際投資法第一章國際經(jīng)濟(jì)法導(dǎo)論第一節(jié)國際經(jīng)濟(jì)法及其與其他國際法學(xué)科簡介一、國際經(jīng)濟(jì)法InternationalEconomicLaw1．國際經(jīng)濟(jì)法是調(diào)整國際經(jīng)濟(jì)活動和國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律規(guī)范的總和。也確實(shí)是調(diào)整國際經(jīng)濟(jì)交往中商品、技術(shù)、資本、服務(wù)的跨國交易流通中形成的法律關(guān)系的法律規(guī)范和法律制度的總和。2．國際經(jīng)濟(jì)法的狹義概念和廣義概念（1）國際經(jīng)濟(jì)法的狹義概念按照國際經(jīng)濟(jì)法的狹義概念，國際經(jīng)濟(jì)法是國際公法的一部分或一個(gè)分支。國際經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對象是作為國際公法調(diào)整對象的國際公法主體之間的關(guān)系的一部分。國際經(jīng)濟(jì)法的淵源僅由包括條約和國際慣例在內(nèi)的各種國際淵源構(gòu)成。（2）國際經(jīng)濟(jì)法的廣義概念按照國際經(jīng)濟(jì)法的廣義概念，國際經(jīng)濟(jì)法是調(diào)整國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。國際經(jīng)濟(jì)法所調(diào)整的國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系既存在于國家、國際組織等國際公法主體之間，也存在于國家、國際組織等國際公法主體與自然人、法人等國內(nèi)法主體之間，還存在于自然人、法人等國內(nèi)法主體本身之間。3.國際經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的經(jīng)濟(jì)活動范圍（1）國際物資貿(mào)易及其相關(guān)的國際物資運(yùn)輸、保險(xiǎn)與服務(wù)貿(mào)易；（2）國際金融業(yè)務(wù)及間接投資活動，涉及貨幣、有價(jià)證券的跨國流通、交易；（3）國際技術(shù)貿(mào)易和知識產(chǎn)權(quán)愛護(hù)；（4）國際直接投資及其擔(dān)保與索賠；（5）國際稅收管轄、多重征稅與稅收饒讓協(xié)定；（6）國際貿(mào)易爭端、國際投資爭議與國際商事爭議的解決問題。4．國際經(jīng)濟(jì)法律規(guī)范和制度在以上活動過程中，形成了一系列的法律，從而形成了國際經(jīng)濟(jì)法律規(guī)范和制度：（1）國際物資貿(mào)易法律制度；（2）國際投資的法律制度；（3）國際知識產(chǎn)權(quán)和技術(shù)轉(zhuǎn)讓的法律制度；（4）國際貨幣金融的法律制度；（5）國際稅收的法律制度；（6）國際爭議解決法律制度；這法律規(guī)范和制度是國際經(jīng)濟(jì)法的差不多內(nèi)容和范圍，他們構(gòu)成國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究的對象。二、國際公法InternationalPublicLaw1．國際公法也稱國際法，是指在國際交往中形成的，用以調(diào)整國際關(guān)系(要緊是國家間關(guān)系)的，有法律約束力的原則、規(guī)則和制度的總稱。2．國際法是一個(gè)專門的法律體系，與國內(nèi)法相比，它具有如下要緊特點(diǎn)：（1）國際法的主體要緊是國家，同時(shí)在一定條件下和一定范圍內(nèi)還包括類似國家的政治實(shí)體和國家組成的國際組織。個(gè)人不能成為國際法的主體。（2）國際法是國家之間的法律，不是國家之上的法律。即不存在超越國家之上的立法機(jī)關(guān)來制定法律然后強(qiáng)加于各國。國際法中對國家具有拘束力的原則、規(guī)則和制度是由國家通過協(xié)議制定的。（3）國際法不存在超越國家的強(qiáng)制實(shí)施法律的機(jī)關(guān)，國際法的實(shí)施要緊依靠國際法主體本身的行為。當(dāng)國際法遭到破壞、國際法主體的權(quán)利遭受破壞時(shí)，國際法主體通過自助或集體制裁，以捍衛(wèi)國際法主體的合法權(quán)益，保障國際法的實(shí)施。3．國際法的淵源國際法的淵源是指國際法的具體表現(xiàn)形式。要緊指國際條約和國際適應(yīng)。（1）國際條約國際條約是國際法的首要淵源，是國家之間的明示協(xié)議。一般講來，條約只對締約國有拘束力，而對非締約國并無拘束力，這是公認(rèn)的國際法原則。國際條約可分為雙邊條約和多邊條約，作為國際法淵源的要緊是指由多數(shù)國家締結(jié)的對他們有普遍約束力的多邊條約。（2）國際適應(yīng)國際適應(yīng)是最古老、最原始的國際法淵源。在國際法出現(xiàn)之前，就差不多有了國際適應(yīng)。國際適應(yīng)是各國不斷重復(fù)類似的行為而具有法律拘束力的結(jié)果。國際適應(yīng)是不成文的，但為了便于查找，在現(xiàn)代產(chǎn)生了以公約的形式將國際適應(yīng)編纂起來的需要和實(shí)踐。除了國際條約和國際適應(yīng)外，國際司法判例、國際公法學(xué)家的學(xué)講、國際組織的決議和為各國所承認(rèn)的一般法律原則，有時(shí)也能夠成為國際法的淵源。三、國際私法InternationalPrivateLaw不同學(xué)者采納不同的方法給國際私法下定義，要緊方法有：1．依照國際私法調(diào)整的社會關(guān)系的性質(zhì)下定義，如德國學(xué)者努斯鮑姆指出：“國際私法，或沖突法，從廣義上講，是處理涉外關(guān)系的私法的一部分。”2．從解決國際民商事關(guān)系的法律沖突的角度下定義，如美國學(xué)者斯托雷認(rèn)為，國際私法是“關(guān)于產(chǎn)生于不同國家的法律在實(shí)際運(yùn)用于現(xiàn)代商業(yè)交往中所發(fā)生的沖突的法學(xué)?！?．從法律適用的角度下定義，如中國學(xué)者李浩培認(rèn)為，國際私法是“指在世界各國民法和商法相互歧異的情況下，對含有涉外因素的民法關(guān)系，解決應(yīng)當(dāng)適用哪國法律的法律。”4．通過列舉國際私法的內(nèi)容或規(guī)范來給國際私法下定義，如英國學(xué)者戚希爾和諾斯指出，英國法所理解的國際私法是在處理含有涉外因素的案件時(shí)判定：第一，法院在什么條件下對案件有管轄權(quán)；第二，不同種類的案件應(yīng)適用哪一國法律來確定當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系；第三，在什么條件下能夠承認(rèn)外國的判決，以及在什么條件下外國判決給予的權(quán)利能夠在英國執(zhí)行。5．綜合性定義，如我國學(xué)者李雙元給國際私法下的定義是：“國際私法是以涉外民事關(guān)系為調(diào)整對象，以解決法律沖突為中心任務(wù)，以沖突規(guī)范為最差不多的規(guī)范，同時(shí)包括規(guī)定外國人民事法律地位的規(guī)范、幸免或消除法律沖突的統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范、以及國際民事訴訟與仲裁程序規(guī)范在內(nèi)在一個(gè)獨(dú)立的法律部門?！鄙鲜龆x各有千秋，均反映了國際私法某一方面的特性，但比較傳統(tǒng)。國際私法可簡要定義為：國際私法是以直接規(guī)范和間接廣泛相結(jié)合來調(diào)整平等主體之間的國際民商事關(guān)系并解決國際民商事法律沖突的法律部門。四、國際商法InternationalCommercialLaw國際商法是調(diào)整國際商事交易和商事組織的各種關(guān)系的法律規(guī)范的總和。國際商法的調(diào)整范圍比傳統(tǒng)的商法廣泛，傳統(tǒng)商法要緊有商事行為法、公司法、票據(jù)法、海商法等。當(dāng)代國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易的規(guī)模日益擴(kuò)大，商事交易復(fù)雜多樣，國際物資買賣有了巨大的進(jìn)展，出現(xiàn)了許多新型的國際商事交易和貿(mào)易做法，如國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓、服務(wù)貿(mào)易、電子商務(wù)等等，這些交易已超出了傳統(tǒng)商法的調(diào)整范圍，有人稱之為國際商事交易，調(diào)整這些交易的法律統(tǒng)稱為國際商法。現(xiàn)在，國際上從事國際商事交易的主體差不多是公司、合伙等商事組織，它們之間的交易屬于不同國家的商事組織之間的交易，而不是不同國家之間的交易。因此，在國際商法中，“國際”一詞的含義與國際法中的“國際”不同，不是國家與國家之間的意思，而是指跨越國界的意思。國際商法作為國際商業(yè)交易規(guī)律和經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，其要緊內(nèi)容要緊是規(guī)范國際貿(mào)易和國際投資活動。因此，假如講國際貿(mào)易和投資是世界商業(yè)交易活動的兩大支柱，那么國際貿(mào)易法和國際投資法就能夠認(rèn)為是構(gòu)成國際商法的重要基礎(chǔ)。因此，掌握了國際貿(mào)易法和國際投資法，在一定程度上是抓住了國際商法的中樞。因此，作為國際商法，還包括國際金融法、技術(shù)轉(zhuǎn)讓法、票據(jù)法、保險(xiǎn)法、海商法、銀行法、證券法、海商法等，然而作為國際商法的核心，仍是國際貿(mào)易法和國際投資法第二節(jié)西方國家的兩大法律體系法系是比較法學(xué)家按照歷史傳統(tǒng)和形式特點(diǎn)對世界各國法律所作出的分類。在大國際法即國際公法、國際私法和國際經(jīng)濟(jì)法以及國際商法的形成和演進(jìn)中，大陸法和英美法發(fā)揮了巨大的阻礙和推動作用，大國際法中的專門多原則、規(guī)則、內(nèi)容和體系就直接來源于其中。直到今天，資本主義國家的兩大法律體系仍然是當(dāng)今國際社會中的強(qiáng)勢法律體系，仍然對國際政治秩序和經(jīng)濟(jì)秩序的演變起著決定性的作用。資本主義國家的兩大法律體系是指大陸法系和英美法系。大陸法系是以羅馬法為基礎(chǔ)，以法國法和德國法為代表，融合相關(guān)法律因素逐步形成的世界性法律體系，由于大陸法國家的法律以成文法的形式出現(xiàn)，因此，大陸法系又稱為法德法系、成文法系等。英美法系是以中世紀(jì)英國法為基礎(chǔ)，以英國法和美國法為代表，融合相關(guān)法律因素逐步形成的世界性法律體系，由于早期英國的法律要緊以判例法的形式出現(xiàn)，且在全國范圍內(nèi)普遍適用，因此，英美法系又稱為判例法系和一般法系。在這兩大法系形成和進(jìn)展過程中，羅馬法又發(fā)揮了直接和間接的阻礙作用。一、羅馬法及其對兩大法系的阻礙（一）羅馬法概述羅馬法是指羅馬奴隸制國家的全部法律，即從公元前六世紀(jì)羅馬國家形成時(shí)期起，至東羅馬帝國從奴隸制轉(zhuǎn)變?yōu)榉饨ㄖ茣r(shí)止的整個(gè)歷史時(shí)期的法律。其中，要緊是指從公元前五世紀(jì)羅馬最早的成文法《十二銅表法》開始，到公元六世紀(jì)東羅馬帝國皇帝優(yōu)士丁尼安編纂的《國法大全》（CorpusJurisClivilis）為止這一時(shí)期的法律。東羅馬皇帝優(yōu)士丁尼安（公元527-565年）即位的第二年就下令把羅馬法予以系統(tǒng)化，并開始著手進(jìn)行法典編纂工作，先后公布了四部法律匯編：（1）《學(xué)講匯編》聞名法學(xué)家著作的片斷；（2）《法學(xué)階梯》（Institute），是一種法學(xué)教本；（3）《優(yōu)士丁尼安法典》（Code），是歷代皇帝敕令的匯編；（4）“新律”優(yōu)士丁尼安在編纂上述法典以后頒布的敕令。以上四種法律匯編，在公元十二世紀(jì)時(shí)被稱為《國法大全》。它集羅馬法之大成，既包括公法也包括私法。私法是其中最重要的內(nèi)容，它對后世西方國家的法律和法學(xué)的進(jìn)展有著深遠(yuǎn)的阻礙。（二）羅馬法對大陸法的阻礙羅馬法對大陸法的阻礙是直接的和深刻的。八世紀(jì)隨著羅馬帝國的覆滅，羅馬法失去昔日的輝煌，僅存在與人們的經(jīng)歷中。然而到十一世紀(jì)，地中海經(jīng)濟(jì)貿(mào)易的繁榮使羅馬法從又復(fù)興，意大利成為最早同意羅馬法的國家。《國法大全》不僅在法學(xué)教學(xué)中被認(rèn)為是最理想的法律制度，而且在法院的實(shí)踐中也得到了貫徹執(zhí)行。十三世紀(jì)開始法國和德國大規(guī)模的學(xué)習(xí)和研究羅馬法，并以羅馬法為基礎(chǔ)形成了各自獨(dú)立的法律體系。歐洲其他國家也廣泛的汲取和借鑒羅馬法，促成了大陸法系的形成和進(jìn)展。（三）羅馬法對英美法的阻礙公元1066年，諾曼底的威廉公爵制服了英國，自立為英國國王，建立了中央集權(quán)的王朝。從亨利一世（公元1100-1135年）起，國王開始派遣官員到各地區(qū)的地點(diǎn)法院審理案件。國王法院所適用的法律專門快就成為普遍適用于整個(gè)國土的法律。在亨利一世即位至亨利三世逝世（1100-1272）這段時(shí)刻，國王法院逐步形成了一種全國普遍適用的法律——一般法（CommonLaw）。羅馬法對英美法的阻礙是通過對英國法的阻礙來實(shí)現(xiàn)的，要緊表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：（1）教會法的阻礙。教會法原來是由羅馬天主教會實(shí)施的法律，其淵源要緊是羅馬法。（2）商法的阻礙。商法（LawMerchanot）是從事貿(mào)易的商人之間的一種適應(yīng)法。1756年孟斯菲爾德法官（Mansfield）成為王座法院（King’sBench）的首席法官，他通過對具體的商事慣例作出特不判決，把商業(yè)慣例汲取到一般法里去。二、大陸法系的地域范圍、結(jié)構(gòu)、淵源和特點(diǎn)1.大陸法系最先產(chǎn)生于歐洲大陸，以羅馬法為歷史淵源，以民法為典型，以法典化的成文法為要緊形式。大陸法系包括兩個(gè)支系，即法國法系和德國法系。法國法系是以1804年《法國民法典》為藍(lán)本建立起來的，它以強(qiáng)調(diào)個(gè)人權(quán)利為主導(dǎo)思想，反映了自由資本主義時(shí)期社會經(jīng)濟(jì)的特點(diǎn)。德國法系是以1896年《德國民法典》為基礎(chǔ)建立起來的，強(qiáng)調(diào)國家干預(yù)和社會利益，是壟斷資本主義時(shí)期法的典型。屬于大陸法系的國家和地區(qū)除了法國、德國外，還包括意大利、西班牙等歐洲大陸國家，也包括曾是法國、西班牙、荷蘭、葡萄牙四國殖民地的國家和地區(qū)如阿爾及利亞、埃塞俄比亞等及整個(gè)拉丁美洲的一些國家，2.大陸法各國都把全部法律分為公法和私法兩人部分。公法是與羅馬國家狀況有關(guān)的法律、私法是與個(gè)人利益有關(guān)的法律。大陸法各國都主張編纂法典，在法典的編制體例上卻不完全相同，民商分立的編制方法、民商合一的編制方法。3.大陸法的淵源要緊是法律和適應(yīng)。大陸法國家強(qiáng)調(diào)成文法的作用，原則上不承認(rèn)判例具有與法律同等的效力。一個(gè)判決只對被判處的案件有效，對日后法院判決同類案件并無約束力。一般來講，學(xué)理不是法的淵源。4.大陸法的特點(diǎn)（1）全面繼承羅馬法：汲取了許多羅馬私法的原則、制度，如給予某些人的集合體以特定的權(quán)利能力和行為能力；所有權(quán)的絕對性，取得財(cái)產(chǎn)的各種方法，某人享有他人所有物的某些權(quán)利；侵權(quán)行為與契約制度；遺囑繼承與法定繼承相結(jié)合制度等。還同意了羅馬法學(xué)家的整套技術(shù)方法，如公法與私法的劃分，人法、物法、訴訟法的私法體系，物權(quán)與債權(quán)的分類，所有與占有、使用收益權(quán)地役權(quán)以及思維、推理的方式。（2）實(shí)行法典化，法律規(guī)范的抽象化概括化。（3）明確立法與司法的分工，強(qiáng)調(diào)制定法的權(quán)威，一般不承認(rèn)法官的造法功能。（4）法學(xué)在推動法律進(jìn)展中起著重要作用：法學(xué)創(chuàng)立了法典編篡和立法的理論基礎(chǔ)，如自然法理論、分權(quán)學(xué)講、民族國家理論等，使法律適應(yīng)社會進(jìn)展需要的任務(wù)由法學(xué)家。大陸法各國的法院組織盡管各有特點(diǎn)，但都有一些共同之處：①法院的層次差不多相同；②各國除一般法院以外，都有一些專門法院與一般法院同時(shí)并存。各國法院都分為三級，即第一審法院、上訴法院和最高法院。三、英美法系的地域范圍、結(jié)構(gòu)、淵源和特點(diǎn)1.英美法系又稱一般法法（CommonLaw）系,是指以英國一般法為基礎(chǔ)進(jìn)展起來的法律的總稱。它首先產(chǎn)生于英國，后擴(kuò)大到曾經(jīng)是英國殖民地、附屬國的許多國家和地區(qū)，包括美國、加拿大、印度、巴基斯坦、孟加拉、馬來西亞、新加坡、緬甸、澳大利亞、新西蘭、愛爾蘭和香港地區(qū)，南非、斯里蘭卡是大陸法與一般法的混合物。英美法系中也存在兩大支流，這確實(shí)是英國法和美國法。它們在法律分類、憲法形式、法院權(quán)力等方面存在一定的差不。英美法系的要緊特點(diǎn)是注重法典的連續(xù)性，以判例法為要緊形式。2.英美法分為一般法與衡平法（Equity）兩部分14世紀(jì)往常，按照英國的一般法制度，當(dāng)事人在一般法法院提起訴訟，須先向大法官申請以國王的名義發(fā)出的令狀。令狀載明訴訟的條件和類不，法官只能在令狀的范圍內(nèi)進(jìn)行審判。然而令狀的種類和范圍都有限，因此，許多爭議往往由于無適當(dāng)令狀可資依據(jù)，而無法在一般法法院提起訴訟。同時(shí)，有的訟案即使在一般法法院審理，也由于一般法規(guī)定的刻板和救濟(jì)方式的有限而難以獲得“公允”的解決。還有，一般法關(guān)于違反契約或侵權(quán)行為的訴訟，只能判處損害賠償或準(zhǔn)予恢復(fù)動產(chǎn)與不動產(chǎn)，不能頒發(fā)執(zhí)行令，強(qiáng)制履行契約，也不能頒布禁止令，防止重大不法行為的發(fā)生等。遇到上述情況，當(dāng)事人為愛護(hù)自己的權(quán)益，依照古老的適應(yīng)，便向國王提出請?jiān)?。國王被看成是“正義的源泉”、“公正的化身”，而國王本人也借機(jī)表示自己的“恩典和仁愛”，因此便通過王權(quán)進(jìn)行直接干預(yù)。開始通常是托付大法官依照國王的“公平正義”原則來審理；1349年起，同意原告人直接向大法官提出申請，由大法官審理。15世紀(jì)末又進(jìn)一步設(shè)立衡平法院，專門負(fù)責(zé)審理衡平案件。大法官和衡平法院在處理這類案件時(shí)，采納“遵循先例”的原則，其判例逐漸形成一整套獨(dú)特的衡平法的差不多原則或準(zhǔn)則，如“衡平法決不許可過失者得以逍遙法外”、“求助于衡平者須自身清白”等。同一般法相比較，衡平法的訴訟程序比較簡單，不設(shè)陪審團(tuán)，一般采納書面形式審理，判決由衡平法院直接負(fù)責(zé)執(zhí)行，違抗者以蔑視法庭論處，重者可下獄。如此，在民事案件中便形成了兩種法律、兩種法院、兩種訴訟程序。3.英美法的淵源要緊是判例法和成文法。判例法（CaseLaw）是英美法系的要緊淵源，它是由高等法院的法官以判決的形式進(jìn)展起來的法律規(guī)則。判例法遵循“先例約束力的原則”，它包括以下三個(gè)內(nèi)容：①上議院的判決是具有約束力的先例，對全國各級審判機(jī)關(guān)都有約束力，一切審判機(jī)關(guān)都必須遵循。②上訴法院的判決可構(gòu)成對下級法院有約束力的先例，而且對上訴法院本身也有約束力。③高級法院的每一個(gè)庭的判決對一切低級法院有約束力，對高等法院的其他各庭以及對王冠法院也有專門大的講服力。由此可見，只有上訴法院、高級法院和上議院的判決才能構(gòu)成先例，才具有約束力。必須指出的是，即使是具有先例約束力的高級法院的判決，也并不是整個(gè)判決的全文都構(gòu)成先例，都具有約束力。法官作出該判決的理由才具有判例法的約束力。成文法（Statute）由兩種機(jī)關(guān)制定和頒布。一種是由立法機(jī)關(guān)即國會制訂的法律，一種是由行政機(jī)關(guān)按照法律制定的條例。國會制定的成文法也必須通過法院判決加以解釋，重新予以確信，甚至在某些情況下加以曲解才能被汲取到英國的法律體系里去。成文法依舊要通過判例法才能起作用。這是英國法的又一個(gè)特點(diǎn)。此外，適應(yīng)（Custom）也是淵源之一，但只有那些在1189年時(shí)差不多存在的地點(diǎn)適應(yīng)才有拘束力。4.英美法系特點(diǎn)：（1）以英國為中心，英國一般法為基礎(chǔ)；（2）以判例法為要緊表現(xiàn)形式，遵循先例；（3）變革相對緩慢，具有保守性，“向后看”的思維適應(yīng)；（4）在法律進(jìn)展中，法官具有突出作用；（5）體系龐雜，缺乏系統(tǒng)性；（6）注重程序的“訴訟中心主義”。四、兩大法系的差不1.從法律淵源傳統(tǒng)來看，大陸法系具有制定法的傳統(tǒng)，制定法為其要緊法律淵源，判例一般不被作為正式法律淵源（除行政案件外），對法院審判無約束力；而英美法系具有判例傳統(tǒng)，判例法為其正式法律淵源，即上級法院的判例對下級法院在審理類似案件時(shí)有約束力。2.從法典編纂傳統(tǒng)來看，大陸法系的一些差不多法律一般采納系統(tǒng)的法典形式。而英美法系一般不傾向法典形式，其制定法一般是單行的法律和法規(guī)。當(dāng)代英美法系盡管學(xué)習(xí)借鑒了大陸法系制定法傳統(tǒng)，但也大差不多上對其判例的匯合和修訂。3.從法律結(jié)構(gòu)傳統(tǒng)來看，大陸法系的差不多結(jié)構(gòu)在公法和私法的分類基礎(chǔ)上建立的，傳統(tǒng)意義上的公法指憲法、行政法、刑法以及訴訟法；私法要緊是指民法和商法，英美法系的差不多結(jié)構(gòu)是在一般法和衡平法的分類基礎(chǔ)上建立的。從歷史上看，一般法代表立法機(jī)關(guān)（協(xié)會）的法律，衡平法要緊代表審判機(jī)關(guān)（法官）的法律（判例法），衡平法是對一般法的補(bǔ)充規(guī)則。4.從法律適用傳統(tǒng)來看，大陸法系的法官在確定事實(shí)以后首先考慮制定法的規(guī)定，而且十分重視法律解釋，以求制定法的完整性和適用性；英美法系法官在確定事實(shí)之后，首先考慮的是以往類似案件的判例，將本案與判例加以比較，從中找到本案的法律規(guī)則或原則，這種判例運(yùn)用方法又稱為“區(qū)不技術(shù)”。5.從訴訟程序傳統(tǒng)來看，兩大法系也存在一些傳統(tǒng)的差不，如大陸法系傾向于職權(quán)主義，即法官在訴訟中起積極的作用，英美法系傾向于當(dāng)事人主義，即控辯雙方對抗式辯論，法官的作用是消極中立的。6.從職業(yè)教育傳統(tǒng)來看，大陸法系在律師和法官的職業(yè)教育方面突出法學(xué)理論，因此大陸法系自古羅馬以來就有“法學(xué)家法”的稱號；而英美法系的職業(yè)教育注重處理案件的實(shí)際能力，比如律師的職業(yè)教育要緊通過協(xié)會進(jìn)行，被稱為“師徒關(guān)系”式的教育。第二章國際商事組織法第一節(jié)國際商事組織的法律形式一、個(gè)人企業(yè)（Individualproprietorship）個(gè)人企業(yè)（即“獨(dú)資經(jīng)營企業(yè)”）是由一名出資者單獨(dú)出資并從事經(jīng)營治理的企業(yè)。①個(gè)人企業(yè)不是法人，不具有獨(dú)立的法律人格。②出資人以個(gè)人的全部財(cái)產(chǎn)對企業(yè)的債務(wù)負(fù)責(zé)。③出資人對企業(yè)的經(jīng)營治理擁有操縱權(quán)和指揮權(quán)。④個(gè)人企業(yè)是資本主義國家中數(shù)量最多的企業(yè)形式。二、合伙企業(yè)（Partnership）合伙是兩個(gè)或兩個(gè)以上的合伙人（注意身份、資格）為經(jīng)營共同事業(yè)、共同投資、共享利潤而組成的企業(yè)。合伙企業(yè)是一種“人的組合”。①大多數(shù)國家法律規(guī)定，合伙企業(yè)原則上不具有獨(dú)立的法律人格，不是法人。但法國、荷蘭等大陸法國家及蘇格蘭的法律則規(guī)定合伙企業(yè)是法人。三、公司（Corporation）公司是依法定程序設(shè)立的，以營利為目的的法人組織。各國法律均規(guī)定，公司具有獨(dú)立的法人資格，有權(quán)以自己的名義擁有財(cái)產(chǎn)，享受權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)。公司是一種“資本的組合”。第二節(jié)合伙企業(yè)法一、概論1．合伙的概念與特證合伙是兩個(gè)或兩個(gè)以上的合伙人為經(jīng)營共同事業(yè)、共同出資、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)、共享利潤而組成的企業(yè)。2.特征：（1）合伙契約是成立合伙企業(yè)的法律基礎(chǔ)。（2）合伙企業(yè)是“人合的企業(yè)”。（3）合伙人對合伙企業(yè)的債務(wù)負(fù)連帶無限責(zé)任。（4）合伙人原則上均享有平等的參與治理權(quán)。二、合伙企業(yè)內(nèi)部的法律關(guān)系1．合伙人的權(quán)利。（1）分享利潤的權(quán)利。（2）參與治理的權(quán)利。（3）監(jiān)督和查帳的權(quán)利。（4）獲得補(bǔ)償?shù)臋?quán)利。2．合伙人的義務(wù)（1）繳納出資的義務(wù)。（2）忠實(shí)的義務(wù)。（3）慎重和注意的義務(wù)。（4）不隨意轉(zhuǎn)讓出資的義務(wù)。三、合伙企業(yè)的外部關(guān)系1．每個(gè)合伙人在執(zhí)行合伙企業(yè)的通常業(yè)務(wù)中所作出的行為，對合伙企業(yè)和其他合伙人都具有拘束力。2．合伙企業(yè)對任何一個(gè)合伙人權(quán)利的限制，不得用以對抗善意的第三人。3．合伙人在執(zhí)行合伙事務(wù)的過程中所發(fā)生的債務(wù)，應(yīng)由合伙企業(yè)承擔(dān)。4．當(dāng)一個(gè)新的合伙人入伙時(shí)，他對入伙前企業(yè)所負(fù)的債務(wù)不承擔(dān)清償責(zé)任。但中國規(guī)定相反（連帶責(zé)任）。四、合伙企業(yè)的解散合伙企業(yè)的解散有兩種情況，一種是自愿解散（voluntary），一種是依法解散（byoperationoflaw）有以下幾種情況：（1）除合伙人間另有協(xié)議外，如合伙人之一死亡或退出。（2）當(dāng)合伙企業(yè)或合伙人之一破產(chǎn)時(shí)。（3）如因發(fā)生某種情況，致使合伙企業(yè)所從事的事務(wù)成為非法時(shí)。（4）如因爆發(fā)戰(zhàn)爭，合伙人之一系敵國公民時(shí)。（5）如在合伙人中有人精神失常，長期不能履行其職責(zé)，或因行為失當(dāng)使企業(yè)遭到重大損失，或因企業(yè)經(jīng)營失敗難以接著維持時(shí)。五、專門合伙一般來講，凡具備以上特點(diǎn)的合伙，都被稱為一般合伙。但在合伙的實(shí)踐中，有專門多除具有以上特點(diǎn)外，其本身還具有更為專門的性質(zhì)的合伙，雖為合伙，卻有著一些與以上一般合伙截然相反的特點(diǎn)，這種合伙被稱為專門合伙，這在美國被稱為“有限合伙”(LimitedPartnership)，在大陸法被稱為“隱名合伙”（dormantpartnership；silentpartnership，與此相對的是“顯名合伙”）。隱名合伙起源于中世紀(jì)意大利商港所遵行的“柯曼達(dá)”（Commenda）契約：一方合伙人被稱為stans，只提供資金但呆在家里；另一方合伙人被稱為tractator，從事航行。出資方與從事航行的一方按3：1的比例分配利潤?？侣_(dá)所具有的極大好處確實(shí)是合伙人的責(zé)任被限于他們最初投資的數(shù)額，而且投資者能夠通過把他們的鈔票分散在幾個(gè)不同的柯曼達(dá)而不是完全投入一個(gè)柯曼達(dá)中以減少風(fēng)險(xiǎn)?？侣_(dá)后來逐漸演變?yōu)閮珊瞎竞碗[名合伙。最早規(guī)定隱名合伙制度的國家當(dāng)屬德國，《德國商法典》第二篇第五章第335-342條對隱名合伙制度作了相關(guān)的規(guī)定。1978年修改后的《法國民法典》則專門規(guī)定了一章“隱名合伙”，但不認(rèn)為其具有獨(dú)立人格。大多大陸法國家和地區(qū)，比如日本和我國臺灣地區(qū)民法都對隱名合伙作了相關(guān)的規(guī)定。而英美法國家，雖沒有隱名合伙這一術(shù)語，但其關(guān)于有限合伙的規(guī)定與隱名合伙制度較為接近。有限合伙，是指由至少一名一般合伙人(generalpartner)和至少一名有限合伙(1imitedpartner)組成的企業(yè)，前者對合伙企業(yè)的債務(wù)負(fù)無限責(zé)任，后者則只負(fù)有限責(zé)任，即僅以其出資額為限對合伙承擔(dān)有限責(zé)任。值得注意的是，有限合伙人的專門之處在于其只能以金鈔票或?qū)嵨锍鲑Y，而不能以信用或勞務(wù)出資。在有限合伙中，一般合伙人的權(quán)利和義務(wù)與其在一般合伙中是差不多相同的。有限責(zé)任合伙人的權(quán)利、義務(wù)要緊有以下幾項(xiàng)：（1）有限責(zé)任合伙人不參與企業(yè)的經(jīng)營治理，其行為對企業(yè)無拘束力；假如其參與了企業(yè)的經(jīng)營治理，其在此期間就要對企業(yè)的一切債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。（2）有限責(zé)任合伙人的名稱一般不列入商號名稱，假如列入，他將對合伙的債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任。（3）有限責(zé)任合伙人有權(quán)審查企業(yè)的賬目。（4）有限責(zé)任合伙人的死亡、破產(chǎn)不阻礙企業(yè)的存在，不產(chǎn)生解散企業(yè)的后果。（5）有限責(zé)任合伙人的股份經(jīng)一般合伙人同意之后，能夠轉(zhuǎn)讓給不人。（6）有限責(zé)任合伙人不得發(fā)出通知解散企業(yè)。第三節(jié)公司法一、概述（一）公司的概念與特征公司是依法定程序設(shè)立的，以營利為目的法人組織。公司是法人，具有獨(dú)立的法律人格，這是公司最重要的和最差不多的法律特征。在英文中，“Corporation”即指“公司”也指“法人”。要緊特征：1.公司具有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)。2.公司具有法人資格。3.公司股東承擔(dān)有限責(zé)任。4.公司實(shí)行所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離。5．公司具有永續(xù)存在性。（二）公司的要緊種類1．無限責(zé)任公司Unlimitedresponsiblecompany：由兩個(gè)以上自然人股東組成、股東對公司債務(wù)負(fù)連帶無限責(zé)任的公司形式，又稱無限公司，為最典型的人合公司。2．兩合公司Companyorganizedbylimitedandunlimitedshareholders：由承擔(dān)無限責(zé)任的股東與承擔(dān)有限責(zé)任的股東所組成的公司。兩合公司在大陸法國家公司法中規(guī)定為公司形式。在英美法國家，一般視其為有限合伙，以有限合伙來進(jìn)行規(guī)范。3．有限責(zé)任公司（LimitedLiabilityCompany，Co.Ltd）：指由法律規(guī)定的一定人數(shù)的股東所組成，股東以其認(rèn)繳的出資額為限對公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，公司以其全部資產(chǎn)對其債務(wù)承擔(dān)責(zé)任的企業(yè)法人。4．股份有限責(zé)任公司（JointStockLimitedCompany，Corp.）：指公司資本分成相等的股份，公司通過向社會發(fā)行股票募集資本，股東以其認(rèn)購的股份為限對公司承擔(dān)責(zé)任，公司以其全部資產(chǎn)對公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。二、有限責(zé)任公司 (一)有限責(zé)任公司及其特征有限責(zé)任公司，是西方國家中數(shù)量最多的一種公司形式。在英國稱為limitedliabilitycompany，在美國稱為closecorporation，在西歐稱為privatecompany。它是由法律規(guī)定的一定人數(shù)的股東組成的，股東以其出資額為限對公司債務(wù)負(fù)有限責(zé)任的公司。有限責(zé)任公司既具有人合公司，又具有資合公司的性質(zhì)，其法律特征可概括如下：（1）股東人數(shù)有限制。有限責(zé)任公司一般都有最高人數(shù)的規(guī)定，如日本有限公司、英國的私公司及中國有限責(zé)任公司都規(guī)定以股東人數(shù)50人為上限。有限責(zé)任公司的股東，不限于自然人，法人和政府都能夠成為有限責(zé)任公司的股東。（2）股東僅就其出資額為限對公司擔(dān)責(zé)。股東只對公司負(fù)有限責(zé)任，對公司的債權(quán)人不負(fù)直接責(zé)任。股東的出資額由股東自己或股東之間的協(xié)議、公司章程來決定。有限責(zé)任公司則以其全部資產(chǎn)對公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。其全部資產(chǎn)包括公司設(shè)立時(shí)的股東出資及公司設(shè)立后經(jīng)營所產(chǎn)生或操縱的各種財(cái)產(chǎn)、債權(quán)和其他權(quán)利。公司對外承擔(dān)的責(zé)任因此也是有限的。（3）公司不能發(fā)行股票。有限責(zé)任公司的股東出資后擁有股份證書，它只是一種權(quán)利證書，不能買賣。公司的股份不同意在證券交易所公開出售，因此又稱“不上市公司”。若有限責(zé)任公司在經(jīng)營中需要增加資金，能夠通過其他方式如向銀行申請貸款等籌集資金，但不能向社會公開募資。（4）公司的股份一般不能任意轉(zhuǎn)讓。若要進(jìn)行股東出資的轉(zhuǎn)讓，必須經(jīng)大多數(shù)股東一致同意批準(zhǔn)，并在公司登記；對欲轉(zhuǎn)讓的股份，其他股東有優(yōu)先購買權(quán)。（5）公司的設(shè)立程序相對簡便。只有發(fā)起設(shè)立而無募股設(shè)立，其成立能夠由一個(gè)或幾個(gè)人發(fā)起，股東的出資額須在公司成立時(shí)繳足。組織治理機(jī)構(gòu)比較靈活、精簡、行動迅速。其營業(yè)、解散、結(jié)業(yè)都比較簡單，營業(yè)帳目能夠不公開。因?yàn)橛邢挢?zé)任公司不能向公眾籌集資金，因此它沒有義務(wù)將經(jīng)營狀況公開，法律對此一般也不規(guī)定必須對外公布帳目。（二）有限責(zé)任公司的組織機(jī)構(gòu)有限責(zé)任公司的組織機(jī)構(gòu)要緊指股東會、董事會和監(jiān)事會，它們在公司內(nèi)各司其職，各負(fù)其責(zé)，相互分工合作，使公司的生產(chǎn)經(jīng)營活動有序、順利地開展。1.股東會Theshareholdersmeeting：是有限責(zé)任公司的最高權(quán)力機(jī)關(guān)。董事會的組成和公司的任何重大決策都必須經(jīng)股東會通過和認(rèn)可批準(zhǔn)才能生效；股東的生產(chǎn)治理參與權(quán)也要緊通過參加股東會的表決來實(shí)現(xiàn)。因此，股東會也是股東表達(dá)其意志和利益要求的要緊場所。2.董事會或執(zhí)行董事boardofdirectors；executivedirector是由股東會選舉出來的有限責(zé)任公司的常設(shè)執(zhí)行機(jī)構(gòu)。它是公司成立所必備的條件，其組織必須在公司法或公司章程中明確予以規(guī)定。股東會作出的表達(dá)股東意志的各項(xiàng)決議，由董事會執(zhí)行，因此，董事會是執(zhí)行公司業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)，實(shí)現(xiàn)股東會的決議，組織和治理公司生產(chǎn)經(jīng)營的正常運(yùn)轉(zhuǎn)。董事是由股東會選舉產(chǎn)生的，代表股東對公司的業(yè)務(wù)進(jìn)行決策和執(zhí)行的專門人才。關(guān)于董事的選任，是否必須是股東，大多數(shù)國家的公司法都強(qiáng)調(diào)“適任原則”，即股東或公司以外的人均可任董事，以選擇適合的治理人才。中國公司法未明確規(guī)定這方面的限制，因此能夠認(rèn)為同樣遵從的是“適任原則”，不要求一定是股東才能擔(dān)任董事。各國公司法對董事會的人數(shù)有不同的規(guī)定，對此動身點(diǎn)應(yīng)著眼于如何使董事會更有效地領(lǐng)導(dǎo)公司業(yè)務(wù)，因此一般只規(guī)定最高和最低人數(shù)，具體數(shù)額由各公司章程規(guī)定，此外還有一個(gè)慣例，確實(shí)是規(guī)定董事的數(shù)目須為奇數(shù)，目的為了減少董事會進(jìn)行表決時(shí)出現(xiàn)僵局。中國《公司法》第45條對有限責(zé)任公司的董事會人數(shù)及組成有如下規(guī)定，有限責(zé)任公司設(shè)董事會，其成員為3人至13人。兩個(gè)以上的國有企業(yè)或者其他兩個(gè)以上的國有投資主體投資設(shè)立的有限責(zé)任公司，其董事會成員中應(yīng)當(dāng)有職工代表。董事會中的職工代表由公司職工民主選舉產(chǎn)生。董事會設(shè)董事長1人，能夠設(shè)副董事長1至2人。董事長、副董事長的產(chǎn)生方法由公司章程規(guī)定?！豆痉ā返?1條又規(guī)定：“有限責(zé)任公司，股東人數(shù)較少和規(guī)模較小的，能夠設(shè)1名執(zhí)行董事，不設(shè)董事會。”由此可見，中國有限責(zé)任公司的董事會具體人數(shù)由公司依照實(shí)際情況在章程中確定。3.監(jiān)事會又稱監(jiān)察人Theboardofsupervisorsorthesupervisor，是對董事會執(zhí)行業(yè)務(wù)活動實(shí)行監(jiān)督的機(jī)關(guān)。關(guān)于有限責(zé)任公司，監(jiān)事會在西方公司法中被視為公司的任意機(jī)關(guān)，即能夠設(shè)置也能夠不設(shè)置，或達(dá)到一定的條件才必須設(shè)置。監(jiān)事會是一個(gè)專職的監(jiān)督機(jī)構(gòu)，代理股東行使對公司經(jīng)營生產(chǎn)進(jìn)展的監(jiān)督職能，防止和制裁董事會濫用職權(quán)，以權(quán)謀私，做出有損公司及股東利益的行為。監(jiān)事會的職權(quán)往往由法律直接規(guī)定。4.公司經(jīng)理或總經(jīng)理generalmanager，是有限責(zé)任公司負(fù)責(zé)并操縱公司及其分支機(jī)構(gòu)各生產(chǎn)部門或其它業(yè)務(wù)單位的高級職員，對公司事務(wù)進(jìn)行具體治理，并能全權(quán)代表公司從事交易活動。總經(jīng)理必須服從董事會的所有決議和指示，并使之在公司的生產(chǎn)經(jīng)營活動中得以有效的貫徹和執(zhí)行。在西方國家，總經(jīng)理的具體權(quán)限范圍一般在公司章程中規(guī)定，而中國對此更為重視，直接以法律的形式予以確定。5.董事、監(jiān)事、經(jīng)理的選任限制西方公司法關(guān)于董事、監(jiān)事、經(jīng)理的當(dāng)選資格往往有各不相同的規(guī)定，大致包括董事有前科者須超過一定年限的規(guī)定、年齡的限制、持股的限制、國籍的限制等等；而且對他們的品行和能力有一定的要求，即老實(shí)、勤勉和忠信。董事、監(jiān)事和經(jīng)理不得將自己置于職責(zé)和個(gè)人利益沖突的地位來謀取私人利益，假如他們從事某一活動可能引起其對公司所承擔(dān)的責(zé)任和對他人所承擔(dān)的責(zé)任與其個(gè)人利益相沖突，就應(yīng)該停止從事該項(xiàng)活動。三、股份有限公司股份有限公司是資本主義國家最重要、最有代表性的企業(yè)組織形式。（一）股份有限公司的設(shè)立1．公司的發(fā)起人關(guān)于發(fā)起人的法定最少人數(shù)，德國至少為五人；法國至少為七人；美國大多數(shù)州要求至少為三人；中國規(guī)定應(yīng)當(dāng)有二人以上二百人以下為發(fā)起人，其中須有半數(shù)以上的發(fā)起人在中國境內(nèi)有住宅。發(fā)起人的資格能夠是自然人也能夠是法人，法律上一般不加以限制。2．公司的章程公司章程是公司設(shè)立的最差不多條件和最重要的法律文件，是確定公司權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的差不多法律文件，是公司實(shí)行內(nèi)部治理和對外進(jìn)行經(jīng)濟(jì)交往的差不多法律依據(jù)。在聯(lián)邦德國、法國、日本、意大利等大陸法國家，公司章程是由一份單一的文件構(gòu)成的。在英美法國家，公司章程由兩個(gè)文件組成：（1）組織大綱。組織大綱是規(guī)定公司對外關(guān)系的法律文件，其目的是使公司的投資者及與公司進(jìn)行交易的第三人知曉公司的差不多情況，如公司的名稱、資本、經(jīng)營范圍等等。（2）內(nèi)部細(xì)則。內(nèi)部細(xì)則是在組織大綱的基礎(chǔ)上訂立的，處理公司內(nèi)部各部門的設(shè)置及其關(guān)系，各自的權(quán)限及責(zé)任，以及業(yè)務(wù)的執(zhí)行等內(nèi)部事務(wù)的法律文件。公司的章程一般應(yīng)包括以下內(nèi)容：（1）公司的名稱。（2）公司的目的與經(jīng)營范圍。（3）公司的注冊所在地。（4）公司資本的總額及每股的金額。（5）通知或公告的方法。（6）董事會和/或監(jiān)事會的人數(shù)以及第一屆董事會和/或監(jiān)事會成員的名單及其地址。3．認(rèn)購和繳納股份股份有限公司必須由發(fā)起人或社會上的其他投資者認(rèn)購股份，籌足必要的資本才能設(shè)立。從認(rèn)購股份的角度看，公司的設(shè)立有兩種認(rèn)股的方式，一種是由發(fā)起人認(rèn)足全部股份，稱為認(rèn)股設(shè)立，亦稱發(fā)起設(shè)立；另一種是在社會上公開募股設(shè)立，稱為招股設(shè)立，亦稱漸次設(shè)立（中國法：股份公司全體發(fā)起人的首次出資額不得低于注冊資本的百分之二十，其余部分由發(fā)起人自公司成立之日起兩年內(nèi)繳足；其中，投資公司能夠在五年內(nèi)繳足。在繳足前，不得向他人募集股份。比較有限公司出資：公司全體股東的首次出資額不得低于注冊資本的百分之二十，也不得低于法定的注冊資本最低限額，其余部分由股東自公司成立之日起兩年內(nèi)繳足；其中，投資公司能夠在五年內(nèi)繳足。有限責(zé)任公司注冊資本的最低限額為人民幣三萬元。法律、行政法規(guī)對有限責(zé)任公司注冊資本的最低限額有較高規(guī)定的，從其規(guī)定。全體股東的貨幣出資金額不得低于有限責(zé)任公司注冊資本的百分之三十。一人有限責(zé)任公司的注冊資本最低限額為人民幣十萬元。股東應(yīng)當(dāng)一次足額繳納公司章程規(guī)定的出資額。）4．公司的注冊登記（二）股份有限公司的資本1．注冊資本、公司資本和投資總額（1）注冊資本：是指為設(shè)立企業(yè)而在工商行政治理機(jī)關(guān)登記的資本總額，為投資方認(rèn)繳的出資總額之和。注冊資本是投資者對本企業(yè)承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)和分享利潤的依據(jù)。（2）公司資本：廣義的“公司資本”，是指公司用以從事經(jīng)營、開展業(yè)務(wù)的所有資金和財(cái)產(chǎn)，包括公司自有資本（亦稱“衡平資本”Equity）和借貸資本（Loan）兩部分。狹義的“公司資本”則僅指公司自有資本。本書所有“公司資本”一般是指狹義資本。（3）投資總額：是指按照企業(yè)合同、章程規(guī)定的生產(chǎn)規(guī)模需要投入的差不多建設(shè)資金和生產(chǎn)流淌資金的總和。投資總額中除注冊資本之外，還包括借入資金。投資總額是外商投資企業(yè)法中的特有概念，在內(nèi)資企業(yè)中并不存在投資總額的概念。在組成上，投資總額實(shí)際上包括投資者繳付或認(rèn)繳的注冊資本和外商投資企業(yè)的借款。2．股份與股票股份是均分股份公司資本的單位，每一股份代表一定的金額，每股的金額應(yīng)當(dāng)相同。股票是股份證書的簡稱，是股份公司為籌集資金而發(fā)行給股東作為持股憑證并借以取得股息和紅利的一種有價(jià)證券。股份分類：（1）記名股與無記名股：凡在股票上載有股東的姓名，并記載于公司的股東名冊上的股份稱為記名股。凡是股票上不記載股東姓名的股票則稱為無記名股。（2）票面金額股與無票面金額股：票面金額股是指在票面上載明一定金額的股份，無票面金額股，又稱為份額股，它是以公司財(cái)產(chǎn)價(jià)值的一定比例為其劃分的標(biāo)準(zhǔn)，股票上不載明金額，其價(jià)值隨公司財(cái)產(chǎn)的增減而增減。（3）一般股與優(yōu)先股：一般股即通常的股份，它是與優(yōu)先股相對而言的。一般股是股份有限公司最重要的一種股份，是構(gòu)成公司資本的基礎(chǔ)。兩者的區(qū)分：①一般股的股東在公司把紅利分派給優(yōu)先股的股東之后，有權(quán)享有公司分派的紅利；②在公司解散或清算時(shí)，如償債后尚有剩余，可在優(yōu)先股的股東之后參與分配公司的財(cái)產(chǎn)。③一般股沒有固定的紅利率，其紅利的多寡完全取決于公司的經(jīng)營狀況。而優(yōu)先股則相反。④一般股的股東一般有表決權(quán)，能夠選舉公司的董事會或監(jiān)事會，從而對公司的經(jīng)營治理有一定的發(fā)言權(quán)。優(yōu)先股是指在分派公司的紅利和在公司清算時(shí)分派公司的財(cái)產(chǎn)兩個(gè)方面，比一般股享有優(yōu)先權(quán)的股份。（4）回收股：回收股又稱庫藏股，是指公司收買自己的股票而把它存入公司的金庫。關(guān)于公司是否有權(quán)用公司的資本或法定的公積金收買自己發(fā)行的股票的問題，各國法律有不同的規(guī)定。3．公司債與公司債券公司債是指公司通過向社會發(fā)行債券所借之債。公司債券是表明公司債的有價(jià)證券。①公司債一般都規(guī)定有一定的償還期并規(guī)定一定的利息率。②債券持有人能夠規(guī)定的期限屆滿時(shí)收回全部債款，并可按期向公司收取規(guī)定的利息，而且這項(xiàng)利息是固定的，不論公司盈虧如何，都必須按期付給債券持有人。公司債與股票的比較：相同點(diǎn)：1.兩者差不多上有價(jià)證券；2.兩者差不多上籌措資金的手段；3.兩者的收益率相互阻礙。不同點(diǎn)：1.兩者的權(quán)利不同。債券是債權(quán)憑證，債券持有者與債券發(fā)行人之間是債權(quán)債務(wù)關(guān)系，債券持有者只可按期獵取利息及到期收回本金，無權(quán)參與公司的經(jīng)營決策。股票是所有權(quán)憑證，股票所有者是發(fā)行股票公司的股東，股東一般擁有投票權(quán)，能夠通過選舉董事行使對公司的經(jīng)營決策權(quán)和監(jiān)督權(quán)。2.兩者的目的不同。發(fā)行債券是公司追加資金的需要，它屬于公司的負(fù)債，不是資本金。發(fā)行股票則是股份公司為創(chuàng)辦企業(yè)和增加資本的需要，籌集的資金列入公司資本。3.兩者的期限不同。債券一般有規(guī)定的償還期，是一種有期投資。股票通常是不能償還的，一旦投資入股，股東便不能從股份公司抽回本金，股票是一種無期投資，或稱永久投資。4.兩者的收益不同。債券有規(guī)定的利率，可獲得固定的利息；而股票的股息紅利不固定，一般視公司的經(jīng)營情況而定。5.兩者的風(fēng)險(xiǎn)不同。股票風(fēng)險(xiǎn)較大，債券風(fēng)險(xiǎn)相對較小。6.兩者的清算地位不同。如公司解散、破產(chǎn)清算時(shí)債券持有人權(quán)利優(yōu)先于股票持有人。（三）股份有限公司組織機(jī)構(gòu)股份有限公司的機(jī)關(guān)要緊有股東大會、董事會和監(jiān)事會三種。1．股東大會GeneralMeetingofShareholders股東大會是公司的最高權(quán)利機(jī)關(guān)，它由全體股東組成，對公司重大事項(xiàng)進(jìn)行決策，有權(quán)選任和解除董事，并對公司的經(jīng)營治理有廣泛的決定權(quán)。股東大會有三種：法定大會凡是公開招股的股份公司，從它開始營業(yè)之日算起，一般規(guī)定在最短許多于一個(gè)月，最長不超過三個(gè)月的時(shí)期內(nèi)進(jìn)行一次公司全體股東大會。會議要緊任務(wù)是審查公司董事在開會之前14天向公司各股東提出的法定報(bào)告。目的在于命讓所有股東了解和掌握公司的全部概況以及進(jìn)行重要業(yè)務(wù)是否具有牢固的基礎(chǔ)。年度大會股東大會定期會議又稱為股東大會年會，一般每年召開一次，通常是在每一會計(jì)年度終結(jié)的6個(gè)月內(nèi)召開。由于股東大會定期大會的召開大都為法律的強(qiáng)制，因此世界各國一般不對該會議的召集條件做出具體規(guī)定。年度大會內(nèi)容包括：選舉董事，變更公司章程，宣布股息，討論增加或者減少公司資本，審查董事會提出的營業(yè)報(bào)告，等等。臨時(shí)大會臨時(shí)大會討論臨時(shí)的緊迫問題。除了上述三種大會外，還有特種股東會議。股東大會臨時(shí)會議通常是由于發(fā)生了涉及公司及股東利益的重大事項(xiàng)，無法等到股東大會年會召開而臨時(shí)召集的股東會議。關(guān)于臨時(shí)股東大會的召集條件，世界要緊國家大致有三種立法體例：列舉式、抽象式和結(jié)合式。我國采取的是列舉式，《公司法》第101條規(guī)定，有以下情形之一的，應(yīng)當(dāng)在兩個(gè)月內(nèi)召開股東會：（一）董事人數(shù)不足本法規(guī)定人數(shù)或者公司章程所定人數(shù)的三分之二時(shí)；（二）公司未彌補(bǔ)的虧損達(dá)實(shí)收股本總額三分之一時(shí)；（三）單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之十以上股份的股東請求時(shí)；（四）董事會認(rèn)為必要時(shí)；（五）監(jiān)事會提議召開時(shí)；（六）公司章程規(guī)定的其他情形。德國、日本等國家的法律則采取的是抽象式的立法體例，即不具體列舉召集條件，而將決定權(quán)交由召集權(quán)人依照需要確定。德國《股份公司法》第121條第1款規(guī)定：“股東大會應(yīng)當(dāng)在法律或章程規(guī)定的情形下以及在公司的利益需要時(shí)召集。”日本《商法典》也規(guī)定：“臨時(shí)全會于必要時(shí)隨時(shí)召集。”而英國公司法在規(guī)定臨時(shí)股東大會的召集條件時(shí)，則采取了結(jié)合式的方法，即在規(guī)定抽象的召集條件之后，對法律認(rèn)為重要的事項(xiàng)進(jìn)行列舉。其規(guī)定為：股東臨時(shí)會可于必要時(shí)隨時(shí)召集，尤其是涉及到章程變更、公司的轉(zhuǎn)化、限制股份轉(zhuǎn)讓的新規(guī)則、董事競業(yè)的認(rèn)可、董事私人交易責(zé)任的免除等。從理論上講，大多數(shù)國家仍然認(rèn)為，股東大會是股份有限公司的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)，但實(shí)際上現(xiàn)代各國的公司法對股東大會的權(quán)限都在不同程度上加以限制，股東大會的地位和作用日益下降。股東大會的職權(quán)（依照中國《公司法》第38條，有限公司與股份公司通用）：（1）決定公司的經(jīng)營方針和投資打算；（2）選舉和更換非由職工代表擔(dān)任的董事、監(jiān)事，決定有關(guān)董事、監(jiān)事的酬勞事項(xiàng)；（3）審議批準(zhǔn)董事會的報(bào)告；（4）審議批準(zhǔn)監(jiān)事會或者監(jiān)事的報(bào)告；（5）審議批準(zhǔn)公司的年度財(cái)務(wù)預(yù)算方案、決算方案；（6）審議批準(zhǔn)公司的利潤分配方案和彌補(bǔ)虧損方案；（7）對公司增加或者減少注冊資本作出決議；（8）對發(fā)行公司債券作出決議；（9）對公司合并、分立、變更公司形式、解散和清算等事項(xiàng)作出決議；（10）修改公司章程；（11）公司章程規(guī)定的其他職權(quán)。對前款所列事項(xiàng)股東以書面形式一致表示同意的，能夠不召開股東會會議，直接作出決定，并由全體股東在決定文件上簽名、蓋章。2．董事會BoardofDirectors董事會是依照法律和公司章程設(shè)立并由全體董事組成的業(yè)務(wù)執(zhí)行機(jī)關(guān)。（1）董事會的組成。各國公司法對董事的人數(shù)及資格有不同的規(guī)定。關(guān)于董事的資格，有些國家如瑞士、法國的公司法規(guī)定，董事必須由股東擔(dān)任，非公司的股東不得擔(dān)任董事的職務(wù)。但有些國家如英國、美國、聯(lián)邦德國及日本的公司法則同意由非股東擔(dān)任董事。（2）董事會的權(quán)限。許多國家的公司法規(guī)定，除公司法或公司章程規(guī)定應(yīng)由股東大會決議的事項(xiàng)之外，公司的全部業(yè)務(wù)均要由董事會執(zhí)行。（3）董事的責(zé)任。具體地講，董事的責(zé)任要緊有以下幾項(xiàng)：①以應(yīng)有的慎重和技能履行其職責(zé)；②不能使自己個(gè)人的利益同對公司的責(zé)任發(fā)生沖突，不能從事與公司相競爭的業(yè)務(wù)；③不能把公司的資金借貸給董事；④不能以董事身份謀取個(gè)人的利益；⑤如董事在與公司簽訂合同時(shí)直接或間接地涉及個(gè)人的利益，必須把有關(guān)情況在董事會上作出講明；⑥董事對涉及其個(gè)人利益的合同或其他安排，不得在董事會上參與投票，假如他參加了投票亦不得計(jì)算其票數(shù)。此外，在西方有些國家還有獨(dú)立董事制度。獨(dú)立董事(independent

director

or

outside

director)是英美法系國家，尤其是美國判例法中的一個(gè)制造，它產(chǎn)生的要緊背景是這些國家實(shí)行單一的董事會制度，公司的實(shí)際經(jīng)營治理權(quán)差不多上掌握在董事會和治理層之手，股東的治理作用日趨形式主義，從而產(chǎn)生了如何監(jiān)督董事會以及高級治理人員的問題，尤其是從

20

世紀(jì)

60

年代起，美國的許多大公司廣泛地對外國官員行賄等丑聞不斷曝光，加上一些公司董事的性質(zhì)惡劣的不當(dāng)行為的被揭露，對公司的監(jiān)督問題更成為公眾關(guān)注的焦點(diǎn)。在美國，先是由美國法院判決要求公司改變董事會結(jié)構(gòu)，要求有與公司沒有聯(lián)系的外部董事進(jìn)入董事會，以后美國的密西根州領(lǐng)先在其公司法中確立了獨(dú)立董事制度，該法不僅規(guī)定了獨(dú)立董事的標(biāo)準(zhǔn)，而且規(guī)定了獨(dú)立董事的產(chǎn)生方法以及確定了其專門的權(quán)利與義務(wù)。以后美國的紐約證券交易所(NYSE)和

NASDAQ

都明確規(guī)定了凡上市公司的董事會中必須至少要有

2

名以上的獨(dú)立董事，而且其審計(jì)委員會必須全部由獨(dú)立董事組成。英國倫敦證券交易所于

1991

年專門成立了公司財(cái)務(wù)治理委員會，該委員會在其報(bào)告中建議，上市公司董事會至少要有

3

名外部董事，該委員會在

1992

年提出的“標(biāo)準(zhǔn)行為準(zhǔn)則”(the

code

of

best

practice)中建議上市公司的董事會應(yīng)該包括具有足夠才能，足夠數(shù)量，其觀點(diǎn)能對董事會決策起重大阻礙的非執(zhí)行董事。獨(dú)立董事，是指與公司的交易活動沒有實(shí)質(zhì)性的、直接的或間接的利害關(guān)系的從公司外部選聘的董事。何謂獨(dú)立，這是一個(gè)事實(shí)問題，法律上無法統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。然而值得注意的是，依照美國

NYSE、AMEX

和

NASDAQ

聯(lián)合公布的已在

2001

年

6

月

14

日生效的最新規(guī)則的解釋，對審計(jì)委員會“獨(dú)立”規(guī)定了包含以下三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：a.與公司無商業(yè)關(guān)系；b.非公司雇員或公司行政治理人員的直系親屬；c.與公司的任何治理人員之間不存在“交叉性酬勞”的聯(lián)系。美國法學(xué)會(ALI)在

1994

年的《公司治理原則》中也提出了有關(guān)“獨(dú)立”的具體解釋，《美國密執(zhí)根州公司法》第

450

條明確規(guī)定了獨(dú)立董事的產(chǎn)生必須由股東大會選任，董事會無權(quán)任命。同時(shí)對獨(dú)立董事的獨(dú)立性作了具體規(guī)定。獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)具有豐富的商業(yè)經(jīng)驗(yàn)，在美國大多數(shù)公司的獨(dú)立董事差不多上現(xiàn)任的或已退職(包括退休)了的其他公司高層治理人員，它們經(jīng)驗(yàn)豐富，與公司的經(jīng)營決策沒有直接的利害沖突，處理問題比較客觀，確實(shí)對內(nèi)部董事能起一定的監(jiān)督和平衡作用。在德國、法國、意大利等西歐國家，還存在著一種雙重董事會制度。所謂“雙重”，是指在股東大會下面設(shè)有監(jiān)察委員會和董事會兩個(gè)機(jī)構(gòu)。前者的職責(zé)是監(jiān)督董事會對公司行使治理權(quán)，而董事會則作為一個(gè)專門委員會來執(zhí)行監(jiān)督委員會的決議，從而具體地治理公司業(yè)務(wù)。因此，公司的要緊決策權(quán)在監(jiān)察委員會。監(jiān)察委員會實(shí)際上是制定公司政策的機(jī)構(gòu)，其成員由股東大會選舉產(chǎn)生。其職權(quán)范圍除制定公司政策外，還包括解決公司最重要的業(yè)務(wù)活動問題。監(jiān)察委員會由董事長領(lǐng)導(dǎo)，總經(jīng)理領(lǐng)導(dǎo)董事會，而總經(jīng)理又必須是董事會的一名成員。在法國，監(jiān)察委員會的成員中，1/3

是雇員，2/3

是股東，總?cè)藬?shù)最低

3

人，最多

12

人。監(jiān)察委員會的任期為

6

年，但能夠由股東大會在任何時(shí)候撤銷。成員最高年齡為

65

歲。董事會必須每

3

個(gè)月向監(jiān)察委員會報(bào)告情況一次，董事會的重要決議必須由監(jiān)察委員會同意才能生效。有的西歐國家公司法規(guī)定，一個(gè)公司是采取雙重董事會制度依舊單個(gè)董事會制度，一般是能夠自己作出選擇的。如法國公司法就有這方面的規(guī)定，即由公司章程明確規(guī)定該公司應(yīng)適用何種領(lǐng)導(dǎo)體制。不僅如此，上述兩種體制還能夠互相轉(zhuǎn)換。目前，在法國，絕大多數(shù)股份有限公司采取的是單個(gè)董事會制度。但《德國股份有限公司法》規(guī)定，股份有限公司必須設(shè)立監(jiān)察委員會。3．監(jiān)事會SupervisoryBoard監(jiān)事會是由全體監(jiān)事組成的、對公司業(yè)務(wù)活動及會計(jì)事務(wù)等進(jìn)行監(jiān)督的機(jī)構(gòu)。（1）德國法：股份有限公司必須設(shè)立監(jiān)察人會，由監(jiān)察人三人組成。但公司能夠在章程中規(guī)定采納更多的人數(shù)組成。（2）法國法：1966年股份有限公司法公布以后，實(shí)行兩種可供選擇的治理制度，一種是原來的董事會制，另一種是監(jiān)察會與執(zhí)行會兩級體制。股東大會有權(quán)決定采取哪一種制度。（3）日本法：日本的股分有限公司（株式會社）不設(shè)監(jiān)察會，而設(shè)立監(jiān)察人。（4）英國法：英國法沒有實(shí)行監(jiān)察會或監(jiān)察人的制度。按照英國公司法的規(guī)定，對股份有限公司的會計(jì)監(jiān)督職能要緊由審計(jì)人擔(dān)任。（5）美國法：美國公司也沒有實(shí)行監(jiān)察會或監(jiān)察人制度。美國的一些大公司往往由一名高級職員負(fù)責(zé)審查公司的會計(jì)帳目，但其地位不同于聯(lián)邦德國、日本等國的監(jiān)察人。四、紅利與公積金1．紅利紅利是公司盈利中用以分派給股東的部分。2．公積金公積金是公司為了彌補(bǔ)意外虧損，擴(kuò)大營業(yè)范圍，或?yàn)榱遂柟坦镜呢?cái)政基礎(chǔ)，從公司的盈利中提取一部分，不作為紅利分配，而保留在公司內(nèi)部，以備必要時(shí)使用的基金。公積金依其性質(zhì)大體上能夠分為兩種：（1）法定公積金：即依據(jù)公司法的規(guī)定必須提存的公積金。（2）任意公積金：公司除依法提存法定積金外，還能夠經(jīng)股東大會的決議，從盈余中另外提存一部分，以備他日急時(shí)之需，這種公積金為任意公積金。五、公司的合并、解散和清算（一）公司的合并公司的合并，又稱為并購，企業(yè)并購（MergersandAcquisitions，M&A）包括兼并和收購兩層含義。國際上適應(yīng)將兼并和收購合在一起使用，統(tǒng)稱為M&A，在我國稱為并購。即企業(yè)之間的兼并與收購行為，是企業(yè)法人在平等自愿、等價(jià)有償基礎(chǔ)上，以一定的經(jīng)濟(jì)方式取得其他法人產(chǎn)權(quán)的行為，是企業(yè)進(jìn)行資本運(yùn)作和經(jīng)營的一種要緊形式。公司合并可分為新設(shè)合并、汲取合并和收購。1.新設(shè)合并新設(shè)合并(consolidation)是指兩個(gè)或兩個(gè)以上的公司合并成一個(gè)新公司的商業(yè)交易。新設(shè)合并又稱聯(lián)合。新設(shè)合并具有如下特征：(1)在新設(shè)合并中，參與合并的公司全部消逝，因而稱消逝公司，新設(shè)公司

(new

corporation)獲得消逝公司(disappearing

corporation)的全部財(cái)產(chǎn)并承擔(dān)它們的全部債務(wù)及其他責(zé)任。(2)在新設(shè)合并中，每個(gè)消逝公司的股票(份)都轉(zhuǎn)化成新設(shè)公司的股票(份)、債務(wù)或其他證券，或全部或部分地轉(zhuǎn)換成現(xiàn)金或其他財(cái)產(chǎn)。(3)新設(shè)合并的條件是參與合并的公司的董事會必須制定合并打算(該打算需經(jīng)股東批準(zhǔn))，并由新設(shè)公司報(bào)政府工商治理部門存檔。(4)在新設(shè)合并中，合并章程將成為新設(shè)公司的設(shè)立章程。(5)假如公司的股東有權(quán)對合并提出反對，則新設(shè)公司有義務(wù)向持異議者的股東支付現(xiàn)金。2.汲取合并汲取合并又叫兼并(merger)，是指一個(gè)或幾個(gè)公司并入另一個(gè)存續(xù)公司

(surviving

corporation)的商業(yè)交易。因此，汲取合并也可稱為存續(xù)合并。存續(xù)合并具有如下特點(diǎn)：(1)在存續(xù)合并中，存續(xù)公司獲得消逝公司的全部業(yè)務(wù)和資產(chǎn)，同時(shí)承擔(dān)各個(gè)消逝公司的全部債務(wù)和責(zé)任。

(2)在存續(xù)合并中，消逝公司的股份得轉(zhuǎn)換成存續(xù)公司或其他公司的股份、債務(wù)或其他有價(jià)證券，或者全部或部分地轉(zhuǎn)換成現(xiàn)金或其他財(cái)產(chǎn)。(3)存續(xù)合并的條件是實(shí)施合并公司的董事會制定有效的合并打算，依照原先的規(guī)定經(jīng)股東的批準(zhǔn)并由存續(xù)公司將合并章程呈遞有關(guān)政府工商部門。(4)假如規(guī)定公司合并必須通過股東大會批準(zhǔn)，但少數(shù)股東不同意合并，則公司有責(zé)任以現(xiàn)金支付上述不同意合并股東的股份。在現(xiàn)實(shí)的汲取合并中，外國投資者往往需要在投資所在國先設(shè)立一個(gè)子公司，然后再以子公司的名義合并其所要汲取的所在國公司。在一些西方國家，尤其是英美法系國家，適應(yīng)于把新設(shè)合并和汲取合并統(tǒng)稱為法定式合并(statutory

merger)。要講明的是，在傳統(tǒng)的合并交易中，消逝公司的股東通常獲得存續(xù)公司的股票，但現(xiàn)今的法定式合并中的對價(jià)，能夠是現(xiàn)金或股票之外的其他財(cái)產(chǎn)。3.收購收購可分為要約收購和協(xié)議收購。要約收購是指由收購公司通過其高級治理人員發(fā)出收購要約(tender

offer)，購買某個(gè)目標(biāo)公司的部分或全部股票(份)，以便操縱該公司的法律行為。收購目標(biāo)公司的對價(jià)，能夠是現(xiàn)金、收購公司或其他公司的有價(jià)證券，但通常是現(xiàn)金。在現(xiàn)金收購中，目標(biāo)公司的收購價(jià)格往往要高出其市場價(jià)格的

25%～

50%。在收購中，假如目標(biāo)公司無力頂住收購者對其股票出價(jià)的誘惑，只能把自己的股票出售給收購公司，從而實(shí)現(xiàn)收購公司兼并目標(biāo)公司的目的。要約收購是各國證券市場最要緊的收購形式，它通過公開向全體股東發(fā)出要約，達(dá)到操縱目標(biāo)公司的目的。其最大的特點(diǎn)是在所有股東平等獵取信息的基礎(chǔ)上由股東自主作出選擇，因此被視為完全市場化的規(guī)范的收購模式，有利于防止各種內(nèi)幕交易，保障全體股東尤其是中小股東的利益。協(xié)議收購是收購者在證券交易所之外以協(xié)商的方式與被收購公司的股東簽訂收購其股份的協(xié)議,從而達(dá)到操縱該上市公司的目的。收購人可依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定同被收購公司的股東以協(xié)議方式進(jìn)行股權(quán)轉(zhuǎn)讓。此外，還有敵意收購。敵意收購（hostiletakeover），又稱惡意收購(hostiletakeover)，是指收購公司在未經(jīng)目標(biāo)公司董事會同意，不管對方是否同意的情況下，所進(jìn)行的收購活動。當(dāng)事雙方采納各種攻防策略完成收購行為，并希望取得操縱性股權(quán)，成為大股東。當(dāng)中，雙方強(qiáng)烈的對抗性是其差不多特點(diǎn)。除非目標(biāo)公司的股票流通量高能夠容易在市場上吸納，否則收購困難。敵意收購者高價(jià)購買被收購對象公司的股票，然后重組公司高層治理人員，改變公司經(jīng)營方針，并解雇大量工人。由于被收購公司的股東能夠高價(jià)將股票賣給收購者，他們往往同意“敵意收購者”的打算；假如按照傳統(tǒng)的公司法，經(jīng)理必須同時(shí)僅僅對股東股票價(jià)值最大化負(fù)責(zé)，那么經(jīng)理就有義務(wù)同意“敵意收購”。（二）公司的解散公司的解散(dissolution)，是指已成立的公司基于一定的合法事由而使公司消逝的法律行為。在公司法上確實(shí)是指公司法人資格的消逝。隨著公司的解散，公司就喪失了進(jìn)行業(yè)務(wù)活動的能力，故公司解散時(shí)應(yīng)終止一切業(yè)務(wù)經(jīng)營活動。但公司只有通過清算這一法律程序，才能解散。一般來講，公司因下列情形而解散的：（1）公司章程規(guī)定的解散事由出現(xiàn)；（2）股東會或者股東大會決議解散；（3）依法被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉或者被撤銷；（4）股東請求而被司法解散，應(yīng)當(dāng)在解散事由出現(xiàn)之日起15日內(nèi)成立清算組，開始清算。比如中國《公司法》規(guī)定，公司因下列緣故解散：（一）公司章程規(guī)定的營業(yè)期限屆滿或者公司章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)；（二）股東會或者股東大會決議解散；（三）因公司合并或者分立需要解散；（四）依法被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉或者被撤銷；（五）人民法院依照本法第一百八十三條的規(guī)定予以解散（“公司經(jīng)營治理發(fā)生嚴(yán)峻困難，接著存續(xù)會使股東利益受到重大損失，通過其他途徑不能解決的，持有公司全部股東表決權(quán)百分之十以上的股東，能夠請求人民法院解散公司”）。公司的解散涉及到多方面的問題，比如清理債權(quán)債務(wù)，變買公司資產(chǎn)，支付各類費(fèi)用，納清稅款，滿足債權(quán)人的要求以及分配剩余資產(chǎn)等等。因此，公司的解散也是較為復(fù)雜的過程，而且是與清算密不可分的。（三）公司的清算所謂公司的清算(liquidation)，是指依照法定程序，對公司的財(cái)產(chǎn)和債權(quán)債務(wù)關(guān)系，進(jìn)行清理、處分和分配，以了結(jié)其債權(quán)債務(wù)關(guān)系，從而消滅公司法人資格的法律行為。清算的一般做法，確實(shí)是首先確定清算人，由其負(fù)責(zé)清理公司債權(quán)債務(wù)，然后依照債權(quán)人的先后次序償還債務(wù)，最后，再在優(yōu)先股和一般股之間依照發(fā)行時(shí)各類不股票所規(guī)定的條件，分配剩余資產(chǎn)(假如還有的話)。清算可分一般清算、特不清算和破產(chǎn)清算。一般清確實(shí)是指公司依法自行組成的清算組，按法定程序進(jìn)行的清算。特不清確實(shí)是指公司在一般清算過程中，出現(xiàn)了顯著的障礙或發(fā)覺其債務(wù)有超過事實(shí)上有資產(chǎn)的可能時(shí)，依法由法院和債權(quán)人進(jìn)行直接干預(yù)和監(jiān)督的清算。破產(chǎn)清確實(shí)是指公司因不能清償?shù)狡趥鶆?wù)被宣告破產(chǎn)后，由法院組織清算組對公司財(cái)產(chǎn)進(jìn)行清理、估價(jià)、處理和分配，并最終消滅公司法人資格的清算。在破產(chǎn)清算中，法院和公司債權(quán)人直接參與公司清算。清算的工作步驟：成立清算組；展開清算工作；提出清算方案；分配剩余財(cái)產(chǎn)；制作清算報(bào)告。清算組在清算期間行使下列職權(quán)：（1）清理公司財(cái)產(chǎn)，分不編制資產(chǎn)負(fù)債表和財(cái)產(chǎn)清單；（2）通知或者公告?zhèn)鶛?quán)人；（3）處理與清算有關(guān)的公司未了結(jié)的業(yè)務(wù)；（4）清繳所欠稅款；（5）清理債權(quán)、債務(wù)；（6）處理公司清償債務(wù)后的剩余財(cái)產(chǎn)；（7）代表公司參與民事訴訟活動。關(guān)于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的清償順序。破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)在優(yōu)先撥付破產(chǎn)費(fèi)用后，按照下列順序清償：（1）破產(chǎn)企業(yè)所欠職工工資和勞動保險(xiǎn)費(fèi)用；（2）破產(chǎn)企業(yè)所欠稅款；（3）破產(chǎn)債權(quán)。破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)不足清償同一順序的清償要求的，按照比例分配。第四節(jié)跨國公司法一、跨國公司的概念與特征1.概念：跨國公司又稱多國公司、多國企業(yè)、國際企業(yè)、全球公司等。依照《聯(lián)合國跨國公司行為守則》（草案）中的定義，跨國公司是指由分設(shè)在兩個(gè)或兩個(gè)以上國家的實(shí)體組成的企業(yè)，而不論這些實(shí)體的法律形式和活動范圍如何；這種企業(yè)的業(yè)務(wù)是通過一個(gè)或多個(gè)決策中心，依照一定的決策體制經(jīng)營的，因而具有一貫的政策和共同的戰(zhàn)略，企業(yè)的各個(gè)實(shí)體由于所有權(quán)或不的因素的聯(lián)系，其中一個(gè)或一個(gè)以上的實(shí)體能對其他實(shí)體的活動施加重要阻礙，尤其是能夠同其他實(shí)體分享知識、資源以及分擔(dān)責(zé)任。2.法律特征：（一）跨國性跨國公司的實(shí)體雖分布于多國，在多國從事投資經(jīng)營活動。（二）戰(zhàn)略的全球性和治理的集中性跨國公司制定戰(zhàn)略時(shí)，不再是從某個(gè)分公司、某個(gè)地區(qū)著眼，而是從整個(gè)公司的利益動身，以全世界市場為角逐目標(biāo)，從全球范圍考慮公司的生產(chǎn)、銷售、進(jìn)展的政策和策略，以取得最大限度和長遠(yuǎn)的高額利潤。母公司的決策中心對整個(gè)公司集團(tuán)各實(shí)體擁有高度集中的治理權(quán)。（三）公司內(nèi)部的相互聯(lián)系性跨國公司是由它分布在各國的諸實(shí)體所組成的企業(yè)，其內(nèi)部各實(shí)體之間，特不是母公司和子公司之間存在著緊密的關(guān)系，從而使母公司或公司內(nèi)的某些實(shí)體，能對其他實(shí)體分享知識、資源和分擔(dān)責(zé)任。跨國公司具有企業(yè)的特征，是一個(gè)經(jīng)濟(jì)實(shí)體。但它并不是一個(gè)法律實(shí)體。二、跨國公司的法律地位（一）跨國公司在國內(nèi)法上的地位1.母公司凡是在子公司中享有全部或多數(shù)股份、或通過合同等其他手段操縱子公司的公司確實(shí)是母公司。2.子公司子公司通常是指由母公司持有全部或多數(shù)股份的企業(yè)。國外的子公司是依東道國法律設(shè)立的。它們能夠依照東道國法律的規(guī)定，采取股份有限公司、有限責(zé)任公司等形式。不管采取哪種形式，都必須遵守東道國規(guī)定的程序和條件。同時(shí)，這些子公司具有獨(dú)立的法律人格，相關(guān)于其母公司，它們是獨(dú)立的法律實(shí)體。3．分公司分公司是總公司所管轄的分支機(jī)構(gòu)，在業(yè)務(wù)、資金、人事等方面受總公司管轄，不具有法人資格，不是獨(dú)立法人，因而，其業(yè)務(wù)活動的結(jié)果由總公司承受，其債務(wù)也由總公司以自已的全部財(cái)產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任。與分公司的概念相對應(yīng)，凡設(shè)立該分公司的公司稱為總公司。4.外國公司西方國家公司法中對外國公司所下的定義都比較簡單，一般是指依照其他國家的公司法的規(guī)定而設(shè)立的公司。凡外國公司，假如沒有經(jīng)所在國家政府的批準(zhǔn)和同意，一般不得在該國從事商業(yè)性活動。依照英國法，在英國境內(nèi)建立營業(yè)所的外國公司稱為海外公司(overseas

company)，不在英國境內(nèi)設(shè)立營業(yè)所，但在英國從事業(yè)務(wù)活動的外國公司稱為一般外國公司(foreign

company)。與外國公司定義緊密相關(guān)的是公司的國籍問題。如何確定公司的國籍，亦即如何確定一國境內(nèi)的公司是本國公司依舊外國公司，這涉及到該公司在東道國的待遇問題，涉及到那個(gè)公司的經(jīng)營活動受何種法律管轄的問題，尤其是當(dāng)公司參與訴訟活動時(shí)，應(yīng)適用何種法律的重要問題。在確定公司的國籍問題上，存在有三種不同的標(biāo)準(zhǔn)：第一，依公司注冊登記所在地來確定國籍。這是目前最通行的做法，美、英、日等要緊西方國家的公司法上都有明確的規(guī)定，而且見諸許多國家的聞名案例中，并逐漸在國際法領(lǐng)域內(nèi)得到確立。國際法院在

1970

年

2

月

5

日對巴塞洛納電力有限公司的判決中明確了“公司的國籍一般依其注冊所在地而定”的法律原則。第二，以能操縱該公司的股份持有者的國籍來作為確定該公司國籍的依據(jù)；第三，以公司要緊營業(yè)地作為確定公司國籍的標(biāo)準(zhǔn)。（二）跨國公司的國際法律地位三、跨國公司母公司對其他公司的債務(wù)責(zé)任（一）問題的提出印度的博帕爾慘案（二）各國的態(tài)度與對策1．有限責(zé)任原則跨國公司的母公司和子公司一般差不多上各自獨(dú)立的法律實(shí)體，獨(dú)立的法律實(shí)體與有限責(zé)任是聯(lián)系在一起的，這是各國公司法的共同特點(diǎn)。有人主張講，現(xiàn)在不應(yīng)該再嚴(yán)守有限責(zé)任，而是揭開法人面紗，并在規(guī)定的情況里使母公司至少對子公司的某些債務(wù)和義務(wù)負(fù)責(zé)的時(shí)候了。2．整體責(zé)任講有些學(xué)者主張，母公司應(yīng)對其全部所有或受其操縱的子公司的債務(wù)負(fù)責(zé)任。3．專門情況下的直接責(zé)任（三）母公司責(zé)任的依照母公司對子公司的責(zé)任應(yīng)該與子公司所享有的自主性的程度相聯(lián)系，視子公司自主性被剝奪的程度來讓母公司負(fù)部分或全部責(zé)任。（1）在子公司具有足夠的或必要的自主性，是一個(gè)獨(dú)立自主的自治體，能獨(dú)立作出決定從事各種民事活動，獨(dú)立對外承擔(dān)民事責(zé)任時(shí)，有限責(zé)任的原則應(yīng)占有優(yōu)勢，母公司對子公司的債務(wù)不負(fù)責(zé)任。（2）當(dāng)子公司在某些事項(xiàng)上的自主性由于母公司的干涉和支配，如母公司的錯誤決策，不當(dāng)指示，而被剝奪，并對子公司或其債權(quán)人造成損害時(shí)，母公司應(yīng)對由此造成的特定損害承擔(dān)責(zé)任。（3）當(dāng)子公司由于母公司的操縱而差不多或完全失去自主性時(shí)，應(yīng)讓母公司對子公司的債務(wù)直接負(fù)責(zé)任，因?yàn)檫@時(shí)子公司已失去獨(dú)立性，實(shí)際上與母公司的分支機(jī)構(gòu)的地位差不多。四、對跨國公司的國際管制（一）跨國公司與有關(guān)國家的矛盾和沖突1.跨國公司與東道國的矛盾和沖突積極作用：資金、技術(shù)、治理、稅收、就業(yè)、人才培養(yǎng)、對外交往。消極作用：（1）跨國公司可能采取各種手段，無視或違反東道國的法律，躲避東道國的管轄；（2）操縱和掠奪東道國的自然資源；（3）跨國公司的“全球戰(zhàn)略”可能與東道國的進(jìn)展方向不一致；（4）它們可能采取轉(zhuǎn)移定價(jià)的手段躲避東道國的稅收，躲避東道國的外匯管制措施；（5）還可能采取各種限制性商業(yè)慣例，限制競爭，壟斷市場，牟取暴利；（6）它們在國際間大量的資金流淌可能會給東道國的國際收支帶來重大阻礙；（7）它們還可能利用東疲軟環(huán)境法不健全的空子，開設(shè)有嚴(yán)峻污染和公害的工廠，給東道國的環(huán)境和人民生命財(cái)產(chǎn)帶來重大損害，等等。2．跨國公司與其母國也存在著矛盾與沖突。例如，跨國公司資本的大量輸出，可能會減少母國國內(nèi)的就業(yè)機(jī)會，減少母國商品的出口，導(dǎo)致技術(shù)外流、國內(nèi)投資減少，阻礙母國的國際收支。跨國公司還可能利用避稅港，通過轉(zhuǎn)移定價(jià)的方式躲避母國的稅收，等等。因此，母國對跨國公司的這些活動也會采取法律措施予以管制。3．跨國公司母國與東道國對跨國公司活動的反應(yīng)，可能轉(zhuǎn)過來成為這些國家間緊張關(guān)系的源泉。例如，東道國實(shí)行財(cái)產(chǎn)國有化，母國行使外交愛護(hù)，母國法律的域外適用以及稅收管轄權(quán)的行使等，造成了東道國與母國間種種嚴(yán)峻沖突，從而給國際關(guān)系也帶來了阻礙。（二）管轄沖突及其解決1．管轄沖突發(fā)生的緣故（1）效果原則。它是指當(dāng)公司在國外行為對國內(nèi)產(chǎn)生“效果”時(shí)，就對其行使管轄權(quán)。效果原則是美國法院在1948年的“美國鋁公司”案中提出的。在該案中，法國、瑞士、英國和加拿大的鋁生產(chǎn)商在美國國外簽訂了一個(gè)國際卡特爾協(xié)議，分配鋁的生產(chǎn)限額，阻礙到美國的商業(yè)。美國鋁公司并未直接參與該卡特爾協(xié)議（只有其加拿大的子公司涉及該協(xié)議），但美國依據(jù)效果原則對美國鋁公司等提起訴訟。美國法院在該案中認(rèn)為，在美國國外訂立的合同或行為如對美國商業(yè)有重大效果，美國法院就對該行為享有管轄權(quán)。這一原則后來又被立法所確認(rèn)。現(xiàn)在德國、歐共體的有關(guān)國家也均同意并采納這一原則。（2）單一實(shí)體原則。依照這種理論，當(dāng)跨國公司的母公司完全操縱了其子公司，母子公司作為一個(gè)實(shí)體行動時(shí)，可無視它們各自具有的獨(dú)立的法律人格，將其作為一個(gè)實(shí)體進(jìn)行管轄。2．解決管轄沖突的原則和方法（1）屬地管轄權(quán)優(yōu)先的原則。若依照國家管轄權(quán)原則，兩國對同一經(jīng)濟(jì)實(shí)體或行為均有管轄權(quán)時(shí)，為解決管轄沖突，應(yīng)確定領(lǐng)域管轄權(quán)或?qū)俚毓茌牂?quán)優(yōu)先的原則。（2）域外管轄權(quán)的行使應(yīng)有合理的依據(jù)。盡管目前國際法上尚不存在關(guān)于跨國公司管轄權(quán)問題的具體規(guī)則，然而一國在確定和行使域外管轄權(quán)時(shí)必須有合理的依據(jù)，不得濫用或過度行使管轄權(quán)，從而侵犯他國的主權(quán)。（3）通過雙邊或多邊途徑協(xié)調(diào)。有關(guān)國家能夠通過協(xié)議，在平等互利的基礎(chǔ)上進(jìn)行國際合作，規(guī)定事先通知和協(xié)商的程序來減緩沖突或采取措施幸免沖突。第三章國際商事合同法第一節(jié)合同法概述一、合同的差不多概念合同是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止民事關(guān)系的協(xié)議。依法成立的合同，受法律愛護(hù)。三個(gè)特征：（1）合同是雙方的民事法律行為，不是單方的民事法律行為。（2）訂立合同的目的是為了產(chǎn)生某種民事法律上的效果，包括設(shè)立、變更或者終止當(dāng)事人之間的民事法律關(guān)系。（3）合同是合法行為，不是違法行為。二、合同有效成立的條件各國對合同有效成立的要求要緊有以下幾項(xiàng)：1.當(dāng)事人之間必須達(dá)成協(xié)議，這種協(xié)議是通過要約與承諾而達(dá)成的；2.當(dāng)事人必須具有訂立合同的能力；3.合同必須有對價(jià)或合法的約因；4.合同的標(biāo)的和內(nèi)容必須合法；5.合同必須符合法律規(guī)定的形式要求：6.當(dāng)事人的意思表示必須真實(shí)。第二節(jié)合同的成立一、要約與承諾（一）要約1．要約的定義要約是一方向另一方提出的情愿按一定的條件同對方訂立合同，并一旦被對方承諾即產(chǎn)生法律約束力的一種意思表示。提出要約的一方稱為要約人，另一方稱為受要約人。一項(xiàng)有效的要約必須符合以下要求：（1）要約必須表明要約人情愿按照要約中所提出的條件同對方訂立合同的意旨。要約與要約引誘加以區(qū)不。要約引誘又稱為邀請要約，其目的盡管也是為了訂立合同，但它本身并不是一項(xiàng)要約而只是為了邀請對方向自己發(fā)出要約。如寄送的價(jià)目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招股講明書、商業(yè)廣告等為要約邀請。然而假如商業(yè)廣告的內(nèi)容明確，語氣確信，符合要約規(guī)定的，則視為要約。懸賞廣告差不多上要約。（2）要約的內(nèi)容必須明確、確信。即應(yīng)該包括擬將簽訂的合同的要緊條件，一旦受要約人表示承諾，就足以成立一項(xiàng)對雙方當(dāng)事人均有約束力的合同。（3）要約必須送達(dá)到受要約人才能生效。2．要約的拘束力要約的拘束力包括兩個(gè)方面的含義：一是指對要約人的拘束力，另一是指對受要約人的拘束力。一般地講，要約關(guān)于受要約人是沒有拘束力的。受要約人接到要約，只是在法律上取得了承諾的權(quán)利，并不因此而承擔(dān)了必須承諾的義務(wù)。然而假如在雙方事先約定或者基于交易適應(yīng)，對要約不作答復(fù)即被視為承諾的情況下，沉默確實(shí)是承諾。至于要約對要約人是否有拘束力的問題，就比較復(fù)雜。所謂要約對要約人的拘束力，是指要約人發(fā)出要約之后、對方承諾之前能否反悔，能否