淺談固定總價合同的履約風險及對策

淺談固定總價合同的履約風險及對策***********一、概述：風險一般是指由于從事某項特定活動過程中存在的不確定性而產生的經濟效益或財產損失、自然破壞或損傷的可能性。一般風險應與盈利機會同時存在，如果某一種風險沒有出現(xiàn)或控制得當，減少甚至避免了損失，則承擔風險的一方就可能由此而取得效益，這就是“風險—效益”原則。因此可見，在經濟活動中的風險越大，盈利機會越大。關鍵在于風險的防范與對策。固定總價合同是目前社會上較為廣泛采用的合同形式，它的特點是：有利于投資控制但卻價格風險極不平衡。一方面承、發(fā)包雙方認為固定總價合同便于工程價款的最終結算，另一方面發(fā)包方也想通過簽訂固定總價合同將合同履約過程的一切風險轉移給承包方承擔，從而控制工程造價。基于上述原因和合同中發(fā)包方的優(yōu)勢地位，當前許多工程合同簽訂時，采用固定總價合同（主要是發(fā)包方堅持），認為自身風險最小。然而，筆者根據自身從事造價管理工作的實踐發(fā)現(xiàn)，事實的結果恰恰相反。發(fā)包方承擔的風險可能更大。下面，筆者就發(fā)包方提供施工圖紙和工程量清單這樣發(fā)包的一類工程，談談固定總價合同在履約中可能遇到的風險以及應注意的防范措施。二、定總價合同履約風險：1、工程量方面的風險：工程量清單的計算目前均由發(fā)包方委托造價咨詢單位按照施工圖紙進行編制。因此，不僅圖紙的深度和質量直接影響編制結果，而且具體編制和審核人員的工作能力、責任心和工作時間也會（將）影響編制結果。工程量清單與實際施工圖紙的量存在偏差在所難免。對于發(fā)包方而言，若實際完成的工程量少于合同簽訂的工程量，從合同法的角度來講，則意味著發(fā)包方必需按合同約定給出多算部分的價錢。因工程量對價格的影響更大，這就使用發(fā)包方將承擔更大的經濟風險，甚至其他風險。同時，由于目前我國造價咨詢行業(yè)并無執(zhí)業(yè)風險投保，使得發(fā)包方對該部分的經濟損失無法追償。對于承包方而言，雖說若實際完成的工程量大于合同簽訂的工程量，將造成巨大損失，但是，由于工程本身的實施是個漸進的過程，在合同履約過程中，承包方更容易測算和掌握工程量的風險。一旦風險發(fā)生，承包方較容易從工程管理和合同條款式中找出種種理由進行索賠。這種情況下出現(xiàn)合同糾紛，往往造成發(fā)包方的被動。因為工期的要求對發(fā)包方更為重要，通過仲裁或是訴訟程序解決糾紛又需要較長的時間。于是就會造成發(fā)包方工程期限拖不起，變更合同條款又不敢的局面。2、材料價格方面的風險：固定總價合同的“固定”在解決材料價格的波動方面是最可行的。因為材料涉及的種類繁多，波動的幅度較難把握，這種情況下，采用固定價的方式予以明確較易操作。不過，合同雙方也應當確定一定的風險范圍（例如價格波動一定幅度內不予調整，超過一定幅度則調整）才較為妥當。當材料價格的波動幅度較大時，風險也隨之加大。當真正造成較大損失時，合同的履約就難以保證。3、工程承包范圍方面的風險：“固定總價合同”的固定價格是建立在工程合同承包范圍和內容固定基礎上的，若發(fā)生合同承包范圍外的額外工程或是變更則可以增減合同價款。正因如此，雙方對合同承包范圍的明確界定就顯得尤為重要。實踐中一般以工程量清單為準確定承包范圍較為妥當，否則極易造成表述不清的情況。目前有些合同過于簡單、約定不明、施工資料不全甚至沒有工程量清單，容易造成合同糾紛。4、其他因素存在的風險：諸如施工條件的變化、自然及環(huán)境條件的變化、各種不能預見的政策性調整等等，當變化幅度較大而風險范圍未列明時，極有可能引起合同的糾紛。三、固定總價合同風險的防范及對策：1、應當明確的幾個概念：⑴“固定總價”并不是絕對的固定。它是對應著一定的風險范圍和一定的工程內容的固定。有些人認為設計變更引起的造價變化都不能調整，那是片面地理解、執(zhí)行了固定總價合同。⑵作為合同的組成文件，施工圖紙和工程量清單實質上是工程內容的主要描述方式。而且施工圖紙的解釋順序在前?？紤]到施工圖紙反映的“量”與工程量清單反映的“量”一般會存在偏差，因而，固定總價中“量”的固定應當是施工圖紙反映的“量”。這也正是工程量方面存在風險的原因，所以對于為完成施工圖紙內的內容而出現(xiàn)的簽證、施工方案改變等內容涉及的價格調整應當不予計取而是“死包”。2、風險的防范與對策：⑴建立公平、誠信的合同思想。合同關系更重要的是要力爭順利、友好的履約。雙方都不應當片面地想當然地想把風險全部甩給另一方。當真正風險轉化為實際損失時，合同糾紛的處理將是比較漫長和困難的。⑵工程量的偏差和材料價格的波動風險必然存在，合同雙方最好確定一個雙方可以承受的風險范圍，約定超過一定的幅度可予以調整。否則，那種無論工程量偏差多大或是材料價格波動多少均不予調整解決的合同，極易產生糾紛。⑶一定要有投標報價清單或是經雙方同意的預算書。合同文本中對承包范圍的描述一般過于籠統(tǒng)，施工圖紙的描述又往往與工程量清單有偏差。為了解決結算時的效率問題，同時也減少工程承包范圍方面的風險，最好雙方約定，施工圖和工程量清單反映的工程量偏差多少時可以進行調整。⑷還有一種合同：即限定最高結算價。結算高出的部分不予計取，少了則按實際完成量結算，這實際上是種極不平等的合同。建議發(fā)包方最好還是不要選擇這類合同。否則可能出現(xiàn)實際需要設計變更的時候，承包方卻不肯落實的情況。四、結束語：總之，選擇固定總價形式的合同雙方都應慎重，特別是發(fā)包方。依筆者的看法，在目前市場誠信環(huán)境、法制環(huán)境和專業(yè)合同管理水平環(huán)境下，三十萬元以上的工程都不宜采用