招投標(biāo)案例分析

工程項(xiàng)目招投標(biāo)與合同管理招投標(biāo)案例分析1【案例1】

背景：某國家重點(diǎn)大學(xué)新校區(qū)位于某市開發(fā)區(qū)大學(xué)產(chǎn)業(yè)園區(qū)內(nèi)，建設(shè)項(xiàng)目由若干個單體教學(xué)樓、辦公樓、學(xué)生宿舍、綜合樓等構(gòu)成，現(xiàn)擬對于第五綜合教學(xué)樓實(shí)施公開招標(biāo)。該教學(xué)樓建筑面積16000㎡，計劃投資額4800萬元，30%財政撥款（落實(shí)），30%銀行貸款（已經(jīng)上報建設(shè)銀行），40%自籌（正在積極籌措之中）。2

根據(jù)開發(fā)區(qū)管委會的文件要求，項(xiàng)目招標(biāo)由該校新校區(qū)建設(shè)指揮部委托某招標(biāo)代理公司實(shí)施——該代理公司隸屬于開發(fā)區(qū)建設(shè)局，其主要成員由建設(shè)局離退休領(lǐng)導(dǎo)或?qū)＜覙?gòu)成。項(xiàng)目招標(biāo)文告在當(dāng)?shù)叵嚓P(guān)媒體上公布，并指出“僅接受獲得過梅花獎的建設(shè)施工企業(yè)投標(biāo)”（梅花獎為本市市政府每年頒發(fā)的，用于獎勵獲得市優(yōu)工程的建設(shè)施工企業(yè)的政府獎），且必須具有施工總承包一級以上資質(zhì)，并同時聲明，不論哪一家企業(yè)中標(biāo)，均必須使用本市第一水泥廠的水泥。3

本地施工企業(yè)A、B、C、D、E、F、G分別前來購買了招標(biāo)文件，并同時按照招標(biāo)方的要求以現(xiàn)金的方式提交了投標(biāo)保證金。在購買招標(biāo)文件的同時，由學(xué)校隨機(jī)指派工程技術(shù)或管理人員陪同進(jìn)行現(xiàn)場踏勘，并口頭回答了有關(guān)問題。

在投標(biāo)人須知中明確指出，由于工期比較緊張，相關(guān)資料準(zhǔn)備不很完備，尤其是需要由投標(biāo)人根據(jù)圖紙自行核算工程量并根據(jù)該量實(shí)施報價，并采用成本加固定酬金合同。4

問題1：

根據(jù)我國相關(guān)法律規(guī)定，該項(xiàng)目是否需要招標(biāo)？是否需要實(shí)施公開招標(biāo)？為什么？

問題2：

該項(xiàng)目的招標(biāo)實(shí)施過程有哪些不妥之處？應(yīng)該如何改正？

問題3：

建設(shè)項(xiàng)目的合同計價模式的選擇依據(jù)是什么，本項(xiàng)目合同選擇上是否存在問題？應(yīng)該選擇什么合同？5

【答案】

問題1：根據(jù)我國相關(guān)法律規(guī)定，該項(xiàng)目是否需要招標(biāo)？是否需要實(shí)施公開招標(biāo)？為什么？

該項(xiàng)目需要招標(biāo)，且需要公開招標(biāo)。

因?yàn)樵擁?xiàng)目是國家重點(diǎn)大學(xué)新校區(qū)建設(shè)的組成部分，其投資方屬于國家事業(yè)單位，其資金來源屬于“全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項(xiàng)目”。同時其投資額度已經(jīng)超過了必須實(shí)施公開招標(biāo)項(xiàng)目的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)。

另外，該項(xiàng)目不具備邀請招標(biāo)以及不需要招標(biāo)項(xiàng)目的必要條件，因此必須實(shí)施公開招標(biāo)。6

問題2：該項(xiàng)目的招標(biāo)實(shí)施過程有哪些不妥之處？應(yīng)該如何改正？

該項(xiàng)目招標(biāo)實(shí)施過程有以下不妥，并應(yīng)作相應(yīng)的改正：

1.建設(shè)項(xiàng)目資金尚未落實(shí)，除財政撥款外，其他資金并未落實(shí)——應(yīng)該在資金來源落實(shí)后才能實(shí)施招標(biāo)；

2.根據(jù)開發(fā)區(qū)管委會的文件要求，招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)由該校新校區(qū)建設(shè)指揮部委托的招標(biāo)代理公司實(shí)施，且該公司與相關(guān)行政機(jī)關(guān)存在隸屬與利益關(guān)系——應(yīng)該根據(jù)情況自行實(shí)施或委托與行政機(jī)構(gòu)無相關(guān)關(guān)系的招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)進(jìn)行招標(biāo)，任何人、組織不得以任何方式指定招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)；

3.僅接受獲得過梅花獎建設(shè)施工企業(yè)投標(biāo)，是以不合理的條件排斥潛在的投標(biāo)人——應(yīng)該將該限制條件剔除；7

4.必須使用本市第一水泥廠的水泥，違反了“不得要求或者標(biāo)明特定的生產(chǎn)供應(yīng)者以及含有傾向或者排斥潛在投標(biāo)人的其他內(nèi)容?！薄獞?yīng)該不作相關(guān)限制

5.在購買招標(biāo)文件的同時提交投標(biāo)保證金，此時購買標(biāo)書者并不意味著一定會投標(biāo)，僅是潛在的投標(biāo)人，不需要投標(biāo)保證金對其是否投標(biāo)進(jìn)行擔(dān)?！藭r不應(yīng)提交，應(yīng)該在正式投標(biāo)時提交；

6.現(xiàn)場踏勘隨時隨機(jī)組織并口頭回答相關(guān)的問題——招標(biāo)人不得單獨(dú)或者分別組織任何一個投標(biāo)人進(jìn)行現(xiàn)場踏勘，并且相關(guān)問題均應(yīng)以書面的形式送達(dá)所有的潛在的投標(biāo)人；

7.要求投標(biāo)人自行核算工程量，將導(dǎo)致投標(biāo)競爭的初始性的不公平—應(yīng)該由招標(biāo)人給出，以確保投標(biāo)的公平性；8

問題3：建設(shè)項(xiàng)目的合同計價模式選擇的依據(jù)是什么，本項(xiàng)目合同選擇是否有什么問題？應(yīng)該選擇什么合同？

建設(shè)項(xiàng)目的合同及模式應(yīng)該以保證雙方的合法權(quán)益、保證風(fēng)險在雙方的均衡分配，并保證計價的可行性與合理性為基本前提。

本項(xiàng)目所選擇的計價模式，會導(dǎo)致招標(biāo)方投入過多的管理成本，不利于招標(biāo)方對于工程的有效控制。

按照工程慣例，宜采用單價合同。9

【解析】

一、關(guān)于招標(biāo)項(xiàng)目的相關(guān)要求

根據(jù)我國現(xiàn)行的《招投標(biāo)法》以及《工程建設(shè)項(xiàng)目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》（七部委30號令）的要求，符合以下特征的項(xiàng)目均需要實(shí)施招標(biāo)：

（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項(xiàng)目；（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項(xiàng)目；（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項(xiàng)目。10

同時，《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》（國家計委令第3號）也明確了必須實(shí)施招標(biāo)的建設(shè)項(xiàng)目范圍及其判斷標(biāo)準(zhǔn)：相關(guān)各類工程建設(shè)項(xiàng)目，包括項(xiàng)目勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，達(dá)到下列標(biāo)準(zhǔn)之一，必須進(jìn)行招標(biāo)：

（一）施工單項(xiàng)合同估算價在200萬元人民幣以上的；

（二）重要設(shè)備、材料等貨物的采購，單項(xiàng)合同估算價在100萬元人民幣以上的；

（三）勘察、設(shè)計、監(jiān)理等服務(wù)的采購，單項(xiàng)合同估算價在50萬元人民幣以上的；

（四）單項(xiàng)合同估算價低于（一）（二）（三）項(xiàng)規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，但項(xiàng)目總投資額在3000萬元人民幣以上的。11

但建設(shè)項(xiàng)目的勘察、設(shè)計、采用特定專利或者專有技術(shù)的，或者其建筑藝術(shù)造型有特殊要求的，經(jīng)項(xiàng)目主管部門批準(zhǔn)，可以不進(jìn)行招標(biāo)。

同時，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)有進(jìn)行招標(biāo)項(xiàng)目的相應(yīng)資金，或者資金來源已經(jīng)落實(shí)，并應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件中如實(shí)載明。12

二、關(guān)于邀請招標(biāo)及不需要進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目

盡管我國《招投標(biāo)法》并未規(guī)定必須實(shí)施公開招標(biāo)，但《工程建設(shè)項(xiàng)目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》卻明確規(guī)定，除非有下列情形之一的，經(jīng)批準(zhǔn)可以進(jìn)行邀請招標(biāo)或不實(shí)施公開招標(biāo)外，其他項(xiàng)目應(yīng)該公開招標(biāo)：

A、可以實(shí)施邀請招標(biāo)的前提條件：

一）項(xiàng)目技術(shù)復(fù)雜或有特殊要求，只有少量幾家潛在投標(biāo)人可供選擇的；

二）受自然地域環(huán)境限制的；

三）涉及國家安全、國家秘密或者搶險救災(zāi)，適宜招標(biāo)但不宜公開招標(biāo)的；

四）擬公開招標(biāo)的費(fèi)用與項(xiàng)目的價值相比，不值得的；

五）法律、法規(guī)規(guī)定不宜公開招標(biāo)的。13

B、可以不進(jìn)行施工招標(biāo)的前提條件：

（一）涉及國家安全、國家秘密或者搶險救災(zāi)而不適宜招標(biāo)的；

（二）屬于利用扶貧資金實(shí)行以工代賑需要使用農(nóng)民工的；

（三）施工主要技術(shù)采用特定的專利或者專有技術(shù)的；

（四）施工企業(yè)自建自用的工程，且該施工企業(yè)資質(zhì)等級符合工程要求的；

（五）在建工程追加的附屬小型工程或者主體加層工程，原中標(biāo)人仍具備承包能力的；

（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。14

三、關(guān)于招標(biāo)代理

我國《招投標(biāo)法》規(guī)定，招標(biāo)人有權(quán)自行選擇招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)，委托其辦理招標(biāo)事宜。但任何單位和個人不得以任何方式為招標(biāo)人指定招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)，且招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)與行政機(jī)關(guān)和其他國家機(jī)關(guān)不得存在隸屬關(guān)系或者其他利益關(guān)系。

四、關(guān)于指定采購或分包

我國《招投標(biāo)法》規(guī)定，招標(biāo)文件不得要求或者標(biāo)明特定的生產(chǎn)供應(yīng)者以及含有傾向或者排斥潛在投標(biāo)人的其他內(nèi)容。15

五、關(guān)于投標(biāo)人資格的限制條件

我國《招投標(biāo)法》規(guī)定，招標(biāo)人不得以不合理的條件限制或者排斥潛在投標(biāo)人，不得對潛在投標(biāo)人實(shí)行歧視待遇。

六、關(guān)于投標(biāo)保證金

應(yīng)該明確的是，投標(biāo)保證金是投標(biāo)人對于自身投標(biāo)行為、義務(wù)實(shí)施擔(dān)保的一種法律行為，招標(biāo)人不得要求非投標(biāo)人提交相關(guān)款項(xiàng)。16

七、關(guān)于現(xiàn)場踏勘

我國相關(guān)法規(guī)規(guī)定，招標(biāo)人應(yīng)根據(jù)招標(biāo)項(xiàng)目的具體情況，組織潛在投標(biāo)人踏勘項(xiàng)目現(xiàn)場，向其介紹工程場地和相關(guān)環(huán)境的有關(guān)情況。潛在投標(biāo)人依據(jù)招標(biāo)人介紹情況所作出的判斷和決策，由投標(biāo)人自行負(fù)責(zé)。但招標(biāo)人不得單獨(dú)或者分別組織任何一個投標(biāo)人進(jìn)行現(xiàn)場踏勘。

為了保證所有投標(biāo)人獲得的信息相同，保證投標(biāo)的公平性，對于潛在投標(biāo)人在閱讀招標(biāo)文件和現(xiàn)場踏勘中提出的疑問，招標(biāo)人可以書面形式或召開投標(biāo)預(yù)備會的方式解答，但需同時將解答以書面方式通知所有購買招標(biāo)文件的潛在投標(biāo)人。17

八、關(guān)于工程量的計算

由于工程量的多少直接影響到最終的報價水平，因此為了保證投標(biāo)的公正性，應(yīng)該由招標(biāo)方提供統(tǒng)一的工程量指標(biāo)，并應(yīng)該聲明該指標(biāo)僅供投標(biāo)用，在實(shí)際結(jié)算中以實(shí)測為準(zhǔn)。

九、關(guān)于合同的選擇

常用的工程合同可以分為總價合同、單價合同和成本價酬金合同三大類，其中總價合同又可以分為固定總價合同與可調(diào)總價合，單價合同也是如此。

大多數(shù)工程項(xiàng)目，多采用單價合同。18

盡管相關(guān)法律沒有明確規(guī)定，但一般來講大型建設(shè)項(xiàng)目由于其周期比較長，不確定因素較多，不宜采用總價合同，包括固定或可調(diào)總價合同。尤其是采用固定總價合同的項(xiàng)目一般都是工期短、投資低、資料齊全的小型項(xiàng)目。

而成本加酬金合同則一般應(yīng)用于在工程開工前難以預(yù)測工程量的項(xiàng)目中，尤其是保密工程、搶險工程等，對于一般建設(shè)項(xiàng)目不適用。這種合同形式主要適用于工程內(nèi)容及其技術(shù)經(jīng)濟(jì)指標(biāo)尚未全面確定，投標(biāo)報價的依據(jù)尚不充分的情況下，發(fā)包方因工期要求緊迫，必須發(fā)包的工程；或者發(fā)包方與承包方之間具有高度的信任，承包方在某些方面具有獨(dú)特的技術(shù)、特長和經(jīng)驗(yàn)的工程。以這種形式簽定的建設(shè)施工合同，有兩個明顯缺點(diǎn)：一是發(fā)包方對工程總價不能實(shí)施實(shí)際的控制：二是承包方對降低成本也不大感興趣。因此，這種合同形式在建設(shè)工程中很少采用。19某水利工程施工招標(biāo)案例分析[背景]

某中央財政投資的大型基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項(xiàng)目，總投資超過10億，該項(xiàng)目法人委托一家符合資質(zhì)條件的工程招標(biāo)代理公司全程辦理進(jìn)行招標(biāo)代理。事件一：在評標(biāo)過程中，發(fā)現(xiàn)投標(biāo)人D的投標(biāo)函中沒有投標(biāo)人授權(quán)代表簽字，而招標(biāo)文件規(guī)定投標(biāo)函須加蓋投標(biāo)人印章，并由其法定代表人或授權(quán)代表簽字；投標(biāo)人H的單價與總價不一致，單價與工程量乘積大于投標(biāo)文件的總價，招標(biāo)文件中沒有約定此類情況為重大偏差?！景咐?】20事件二：在評標(biāo)過程中，評標(biāo)委員會發(fā)現(xiàn)其中G投標(biāo)人的投標(biāo)報價低于原標(biāo)底的30%。詢標(biāo)時，G投標(biāo)人發(fā)來書面更改函，承認(rèn)原報價存在遺漏，將報價整體上調(diào)至接近于標(biāo)底的99%。事件三：在評標(biāo)過程中，投標(biāo)人A發(fā)來書面更改函，對施工組織設(shè)計中存在的筆誤進(jìn)行了勘誤，同時對其投標(biāo)文件中，超過招標(biāo)文件計劃工期的投標(biāo)工期限調(diào)整為在招標(biāo)文件約定計劃工期基礎(chǔ)上提前十日竣工。事件四：經(jīng)評審，各投標(biāo)人綜合得分的排序依次是H、E、G、A、F、C、B、D。評標(biāo)委員會李某對此結(jié)果有異議，拒絕在評標(biāo)報告上簽字，但又不提出書面意見。21事件五：確定中標(biāo)人H后，中標(biāo)人H認(rèn)為工程施工合同過分袒護(hù)招標(biāo)人，需要對招標(biāo)文件中的合同條件進(jìn)行調(diào)整，特別是當(dāng)事人雙方的權(quán)利與義務(wù)；招標(biāo)人同時提出，在中標(biāo)價的基礎(chǔ)上降低10%的要求，否則招標(biāo)人不簽訂施工合同。[問題](1)事件一至五如何處理？并簡要陳述理由。(2)評標(biāo)委員會應(yīng)推薦哪三個投標(biāo)人為中標(biāo)候選人？[考查](1)評標(biāo)依據(jù)；(2)評標(biāo)過程一些特殊事件處理；(3)合同簽訂的原則。22[參考答案](1)事件一至事件五處理及理由如下。事件一：投標(biāo)人D的投標(biāo)文件中沒有投標(biāo)人授權(quán)代表簽字，此類情況屬于投標(biāo)人對招標(biāo)文件規(guī)定要求發(fā)生了重大偏差，屬于廢標(biāo)情況。投標(biāo)人H的投標(biāo)總價與其報價文件中總價不一致，招標(biāo)文件約定此類情形屬于細(xì)微偏差，故應(yīng)以投標(biāo)函中的投標(biāo)報價為其中標(biāo)價，但在評標(biāo)過程中，應(yīng)對報價文件中的偏差，按照大寫金額與小寫金額不一致時，以大寫金額為準(zhǔn)，總價與單價金額不一致時，以單價金額為準(zhǔn)修改總價的原則確定投標(biāo)人H的評標(biāo)價，進(jìn)行評標(biāo)。23事件二：該投標(biāo)人的投標(biāo)報價明顯低于合理報價或標(biāo)底，使得其投標(biāo)報價可能低于個別成本，評標(biāo)人在詢標(biāo)時應(yīng)要求該單位做出書面說明并提供相關(guān)證明材料。投標(biāo)人如果不能合理說明或不能提供相關(guān)證明材料，由評標(biāo)委員會認(rèn)定該投標(biāo)人的投標(biāo)報價低于成本報價競標(biāo)，其投標(biāo)應(yīng)作廢標(biāo)處理。但G單位在應(yīng)標(biāo)時，不但沒有提供相應(yīng)的證明材料和合理說明，反而對其報價做了修改。應(yīng)評標(biāo)委員會要求，投標(biāo)人可以對投標(biāo)文件作必要的澄清、說明或補(bǔ)正，但不能超出投標(biāo)文件的范圍或者改變投標(biāo)文件的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容。G單位的做法實(shí)際上是二次報價，原投標(biāo)文件的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，該行為無效，G單位投標(biāo)文件為廢標(biāo)。24事件三：在評標(biāo)過程中，投標(biāo)人A發(fā)來書面更改函，對施工組織設(shè)計中存在的筆誤進(jìn)行了勘誤，同時對超過招標(biāo)規(guī)定的施工期限調(diào)整至低于規(guī)定的期限。詢標(biāo)時，投標(biāo)人A對施工設(shè)計中存在的筆誤進(jìn)行勘誤是可行的，但提出投標(biāo)工期的修改，屬于對實(shí)質(zhì)性的內(nèi)容進(jìn)行修改，該行為無效。由于該投標(biāo)人投標(biāo)文件載明的招標(biāo)項(xiàng)目完成期限超過了招標(biāo)文件規(guī)定的期限，屬于重大偏差，投標(biāo)人A投標(biāo)文件為廢標(biāo)。25事件四：綜合排序不正確，A、D、G的投標(biāo)為廢標(biāo)，不應(yīng)列入排序，正確排序?yàn)椋篐、E、F、C、B。評標(biāo)報告應(yīng)由評標(biāo)委員會全體成員簽字，對評標(biāo)結(jié)果持有異議的評標(biāo)委員會成員可以書面方式闡述其不同意見和理由，評標(biāo)委員會成員拒絕在評標(biāo)報告上簽字、且不陳述其不同意見或理由的，視為同意評標(biāo)結(jié)論。評標(biāo)委員會應(yīng)當(dāng)對此做出書面說明并記錄在案。26事件五：中標(biāo)人在接到中標(biāo)通知書后，應(yīng)在規(guī)定的時間內(nèi)按照招標(biāo)文件和其投標(biāo)文件與招標(biāo)人簽訂施工承包合同，如果中標(biāo)人H堅(jiān)持修改合同主要條款，否則不與招標(biāo)人簽訂合同，招標(biāo)人可以視其行為為放棄中標(biāo)合同，沒受其投標(biāo)保證金，并申請解除與H的合同關(guān)系，并重新確定中標(biāo)人。在合同談判過程中，招標(biāo)人提出在中標(biāo)價的基礎(chǔ)上再次降價10%的做法是不正確的，違反了法律規(guī)定。如果招標(biāo)人堅(jiān)持降低中標(biāo)價10%的話，中標(biāo)人可以拒絕簽訂合同，并要求招標(biāo)人承擔(dān)由此造成的損失及其他違約責(zé)任，退還投標(biāo)保證金。27(2)評標(biāo)委員會應(yīng)推薦H、E、G分別為第一中標(biāo)、第二中標(biāo)、第三中標(biāo)候選人?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》關(guān)于訂立合同的規(guī)定《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。招標(biāo)文件要求中標(biāo)人提交履約保證金的，中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)提交?！?8第四十八條中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按照合同約定履行義務(wù)，完成中標(biāo)項(xiàng)目。中標(biāo)人不得向他人轉(zhuǎn)讓中標(biāo)項(xiàng)目，也不得將中標(biāo)項(xiàng)目肢解后分別向他人轉(zhuǎn)讓。中標(biāo)人按照合同約定或者經(jīng)招標(biāo)人同意，可以將中標(biāo)項(xiàng)目的部分給他人完成。1、訂立合同時限：發(fā)出中標(biāo)通知書30日2、訂立合同依據(jù)：招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件3、訂立合同約束條件：①不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。②關(guān)于履約保證金的規(guī)定：依法繳納，不能擅自提高4、訂立合同的其他規(guī)定：如關(guān)于非主體、非關(guān)鍵性工作分包分包的約定。29評標(biāo)委員會組成及其權(quán)限分析[背景]

某依法必須進(jìn)行招標(biāo)的機(jī)電設(shè)備安裝工程，開標(biāo)后，招標(biāo)人組建了總?cè)藬?shù)5人的評標(biāo)委員會，其中招標(biāo)人代表1人，招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)代表1人，政府組建的綜合性評標(biāo)專家?guī)斐槿?人。評標(biāo)委員會采用了以下評標(biāo)程序?qū)ν稑?biāo)文件進(jìn)行了評審和比較：1、評標(biāo)委員會成員簽到；2、選舉評標(biāo)委員會的主任委員；【案例3】303、學(xué)習(xí)招標(biāo)文件，討論并通過招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)提出的評標(biāo)細(xì)則，該評標(biāo)細(xì)則對招標(biāo)文件中評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)和方法中的一些指標(biāo)進(jìn)行了具體量化；4、對投標(biāo)文件的封裝進(jìn)行檢查，確認(rèn)封裝合格后進(jìn)行拆封；5、逐一查驗(yàn)投標(biāo)人的營業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)證書、安全生產(chǎn)許可證、建造師證書、項(xiàng)目經(jīng)理部主要人員執(zhí)業(yè)/職業(yè)證書、合同及獲獎證書的原件等，按評標(biāo)細(xì)則，并據(jù)此對投標(biāo)人資質(zhì)、業(yè)績、項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)等評標(biāo)因素進(jìn)行打分；316、按評標(biāo)細(xì)則，對投標(biāo)報價進(jìn)行評審打分；7、按評標(biāo)細(xì)則，對施工組織設(shè)計進(jìn)行打分；8、評分匯總；9、推薦中標(biāo)候選人，完成并簽署評標(biāo)報告；10、評標(biāo)結(jié)束。32[問題](1)評標(biāo)委員會組成是否存在問題？為什么？(2)上述評標(biāo)程序是否存在問題？為什么？[考查](1)評標(biāo)委員會法定結(jié)構(gòu)；(2)評標(biāo)程序和評標(biāo)依據(jù)。33[參考答案](1)本案中，由于招標(biāo)人和招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)各派了1個人參加評標(biāo)，所占比例超過了總?cè)藬?shù)的三分之一，評標(biāo)委員會的組成違反了《招標(biāo)投標(biāo)法》第三十七條，即評標(biāo)委員會由招標(biāo)人代表和有關(guān)技術(shù)、經(jīng)濟(jì)方面的專家組成，人員為5人以上單數(shù)，其中招標(biāo)人代表不能超過三分之一，技術(shù)、經(jīng)濟(jì)方面的專家不能少于三分之二的規(guī)定。(2)在評標(biāo)程序中，第3、4、5、6步存在問題。34(2)在評標(biāo)程序中，第3、4、5、6步存在問題。第3步中討論并通過招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)提出的評標(biāo)細(xì)則的做法屬于評標(biāo)委員會越權(quán)，違反了法律規(guī)定的評標(biāo)原則，即按照招標(biāo)文件中的評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)和方法，對投標(biāo)文件進(jìn)行系統(tǒng)地評審和比較，招標(biāo)文件中沒有規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)和方法，評標(biāo)時不能采用的規(guī)定，因?yàn)榇藭r通過的評標(biāo)細(xì)則不屬于招標(biāo)文件，依法不能作為評標(biāo)的依據(jù)。第4步對投標(biāo)文件外封裝檢查的職責(zé)屬于招標(biāo)人，不屬于評標(biāo)委員會。35第5步中應(yīng)依據(jù)查對有關(guān)證明、證件原件的結(jié)果，判斷投標(biāo)人在投標(biāo)文件中提供的相關(guān)證明、證件的復(fù)印件是否有效，進(jìn)而對投標(biāo)文件進(jìn)行打分方法，而不能對該類證明或證件原件直接打分，因?yàn)榇颂幉閷Φ脑粚儆谕稑?biāo)文件。第5步到第7步中，評標(biāo)委員會依據(jù)其討論通過的評標(biāo)細(xì)則進(jìn)行打分的做法，不符合《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定。如上述，該評標(biāo)細(xì)則不屬于招標(biāo)文件的組成部分，不能作為依法評審?fù)稑?biāo)文件的依據(jù)。36違規(guī)向中標(biāo)候選人提出額外條件定標(biāo)[背景]

某國有資金投資的工程建設(shè)項(xiàng)目貨物采購，招標(biāo)人定標(biāo)過程中，細(xì)致審查了評標(biāo)報告中推薦的三名中標(biāo)候選人的投標(biāo)文件，發(fā)現(xiàn)其在產(chǎn)品成熟度，社會信譽(yù)以及中標(biāo)后的優(yōu)惠條件等方面存在較大差異，其中：第一中標(biāo)候選人：產(chǎn)品的成熟度較高，有8年的生產(chǎn)歷史，市場占有率達(dá)到了4%左右，同時有較好的社會信譽(yù)，但其投標(biāo)報價在評標(biāo)委員會推薦的三名中標(biāo)候選人中最高，也沒有承諾中標(biāo)后額外提供一些優(yōu)惠條件?！景咐?】37第二中標(biāo)候選人：產(chǎn)品成熟度不如第一中標(biāo)候選人，其提供的產(chǎn)品僅有4年左右的生產(chǎn)歷史，市場占有率達(dá)到1.5%左右，其投標(biāo)報價為評標(biāo)委員會推薦的三名中標(biāo)候選人最低，也沒有承諾中標(biāo)后額外提供一些優(yōu)惠條件。第三中標(biāo)候選人：為新出產(chǎn)的該類產(chǎn)品，投放到市場不足2年。其投標(biāo)報價居中，同時有很好的優(yōu)惠承諾，即中標(biāo)后免費(fèi)提供3年易損件，為招標(biāo)人免費(fèi)培訓(xùn)3名操作人員等。38招標(biāo)人認(rèn)為第一中標(biāo)候選人提供的產(chǎn)品最理想，但其高昂的價格以及沒有額外的優(yōu)惠，又讓其覺得吃虧。于是向第一中標(biāo)候選人發(fā)出一份通知，要求該投標(biāo)人在現(xiàn)有的報價基礎(chǔ)上，下浮2%，同時免費(fèi)提供3年易損件，為招標(biāo)人免費(fèi)培訓(xùn)3名操作人員。第一中標(biāo)候選人在復(fù)函中僅同意為招標(biāo)人免費(fèi)培訓(xùn)3名操作人員，其他條件一概不接受。39此時招標(biāo)人進(jìn)退兩難，因?yàn)榈诙?、三兩位中?biāo)候選人雖然有價格和后續(xù)服務(wù)的優(yōu)勢，但其產(chǎn)品不如第一中標(biāo)候選人的產(chǎn)品穩(wěn)定。于是又向第一中標(biāo)候選人發(fā)出了一封措詞嚴(yán)厲的通知，稱如不答應(yīng)招標(biāo)人的條件，將不采購其提供的產(chǎn)品。這一次第一中標(biāo)候選人作了些讓步，同意免費(fèi)提供3年易損件，但仍不同意下浮其投標(biāo)報價，并認(rèn)為招標(biāo)人的做法違反了《招標(biāo)投標(biāo)法》。但招標(biāo)人認(rèn)為，既然招標(biāo)人和投標(biāo)人是為簽訂合同，只要中標(biāo)通知書沒發(fā)出，招標(biāo)人都有權(quán)利要求投標(biāo)人做出某種更有利于招標(biāo)人的承諾，也只有這樣才能采購到最滿足需求的產(chǎn)品。40

[問題](1)招標(biāo)人和投標(biāo)人的觀點(diǎn)哪一種正確？為什么？(2)招標(biāo)人應(yīng)怎樣確定中標(biāo)人？為什么？[考查]法律法規(guī)對確定中標(biāo)人的規(guī)定。41[參考答案](1)本案中招標(biāo)人的觀點(diǎn)不正確，投標(biāo)人的觀點(diǎn)正確?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》第四十三條明確規(guī)定，在確定中標(biāo)人前，招標(biāo)人不得與投標(biāo)人就投標(biāo)價格、投標(biāo)方案等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判；《工程建設(shè)項(xiàng)目貨物招標(biāo)投標(biāo)辦法》(27號令)第四十九條進(jìn)一步規(guī)定，招標(biāo)人不得向中標(biāo)人提出壓低報價、增加配件等作為發(fā)出中標(biāo)通知書和簽訂合同的條件。本案招標(biāo)人的做法，直接違反了這一條法律的規(guī)定。42(2)招標(biāo)人在完成了對投標(biāo)文件審查，確認(rèn)評標(biāo)報告符合相關(guān)規(guī)定后，應(yīng)根據(jù)《工程建設(shè)項(xiàng)目貨物招標(biāo)投標(biāo)辦法》(27號令)第四十八條的規(guī)定確定中標(biāo)人，即使用國有資金投資或國家融資的項(xiàng)目，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)確定排名第一的中標(biāo)候選人為中標(biāo)人，僅在三種情況下，即排名第一的中標(biāo)候選人放棄中標(biāo)、因不可抗力提出不能履行合同，或者招標(biāo)文件規(guī)定應(yīng)當(dāng)提交履約保證金而在規(guī)定的期限內(nèi)未能提交的，招標(biāo)人可以確定排名第二的中標(biāo)候選人為中標(biāo)人，并以此類推。43在定標(biāo)階段應(yīng)當(dāng)注意解決的問題：1、如何依法糾正在評標(biāo)委員會做出的錯誤決定；2、在發(fā)出中標(biāo)通知書后法律效力的理解；3、招標(biāo)人不能就實(shí)質(zhì)問題(工期、價格)談判的規(guī)定；4、發(fā)出中標(biāo)通知書后三個日期，三件事。15日，報告；30日，簽合同；5個工作日，退保證金。44某公路路基工程施工招標(biāo)全過程分析[背景]

某公路路基工程具備招標(biāo)條件，決定進(jìn)行公開招標(biāo)。招標(biāo)人委托某招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)K進(jìn)行招標(biāo)代理。招標(biāo)方案由K招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)編制，經(jīng)招標(biāo)人同意后實(shí)施。招標(biāo)文件規(guī)定本項(xiàng)目采取公開招標(biāo)、資格后審方式選擇承包人，同時規(guī)定投標(biāo)有效期為90日。

2007年10月12日下午4:00點(diǎn)整為投標(biāo)截止時間，2007年10月14日下午2:00點(diǎn)在某某會議室召開開標(biāo)會議?！景咐?】452007年9月15日，K招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)在國家指定媒介上發(fā)布招標(biāo)公告。招標(biāo)公告內(nèi)容如下：①招標(biāo)人的名稱和地址；②招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)的名稱和地址；③招標(biāo)項(xiàng)目的內(nèi)容、規(guī)模及標(biāo)段的劃分情況；④招標(biāo)項(xiàng)目的實(shí)施地點(diǎn)和工期；⑤對招標(biāo)文件收取的費(fèi)用。(注意貨物公告要點(diǎn))2007年9月18日，招標(biāo)人開始出售招標(biāo)文件。2007年9月22日，有兩家外省市的施工單位前來購買招標(biāo)文件，被告知招標(biāo)文件已停止出售。46截至2007年10月12日下午4：00即投標(biāo)文件遞交截止時間，共有48家投標(biāo)單位提交了投標(biāo)文件。在招標(biāo)文件規(guī)定的時間進(jìn)行開標(biāo)，經(jīng)招標(biāo)人代表檢查投標(biāo)文件的密封情況后，由招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)當(dāng)眾拆封，宣讀投標(biāo)人名稱、投標(biāo)價格、工期等內(nèi)容，并由投標(biāo)人代表對開標(biāo)結(jié)果進(jìn)行了簽字確認(rèn)。隨后，招標(biāo)人依法組建的評標(biāo)委員會對投標(biāo)人的投標(biāo)文件進(jìn)行了評審，最后確定了A、B、C三家投標(biāo)人分別為某合同段第一、第二、第三中標(biāo)候選人。招標(biāo)人于2007年10月28日向A投標(biāo)人發(fā)出了中標(biāo)通知書，A中標(biāo)人于當(dāng)日確認(rèn)收到此中標(biāo)通知書。此后，自10月30日至11月30日招標(biāo)人又與A投標(biāo)人就合同價格進(jìn)行了多次談判，于是A投標(biāo)人將價格在正式報價的基礎(chǔ)上下浮了0.5℅，最終雙方于12月3日簽訂了書面合同。47[問題](1)針對本工程，寫出一個完整的招標(biāo)程序。(2)本案招投標(biāo)程序有那些不妥之處？為什么？[考查](1)招標(biāo)采購程序；(2)法律法規(guī)對程序內(nèi)容、時間的規(guī)定；(3)法律法規(guī)對合同簽訂的規(guī)定。48[參考答案](1)針對本工程，一個完整的招標(biāo)程序如下：成立招標(biāo)工作小組→委托招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)→編制招標(biāo)文件→編制標(biāo)底(如有)→發(fā)布招標(biāo)公告→出售招標(biāo)文件→組織現(xiàn)場踏勘和招標(biāo)答疑→接收投標(biāo)文件→開標(biāo)→評標(biāo)→確定中標(biāo)人→發(fā)出中標(biāo)通知書→簽定合同協(xié)議書49(2)存以下6項(xiàng)不妥之處：①開標(biāo)時間2007年10月14日下午2：00與提交投標(biāo)文件的截止時間2007年10月12日下午4：00不一致不妥。《招標(biāo)投標(biāo)法》第三十四條規(guī)定，開標(biāo)應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件確定的提交投標(biāo)文件截止時間的同一時間公開進(jìn)行。②招標(biāo)公告的內(nèi)容不全?！豆こ探ㄔO(shè)項(xiàng)目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》第十四條規(guī)定，除已明確的內(nèi)容外，還應(yīng)載明以下事項(xiàng)：招標(biāo)項(xiàng)目的資金來源、獲取招標(biāo)文件的時間和地點(diǎn)、對投標(biāo)人的資質(zhì)等級要求等。③招標(biāo)文件停止出售的時間不妥。《工程建設(shè)項(xiàng)目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》第十五條規(guī)定，自招標(biāo)文件開始出售之日起至停止出售止，最短不得少于5個工作日。50④由招標(biāo)人代表檢查投標(biāo)文件的密封情況不妥。《招標(biāo)投標(biāo)法》第三十六條規(guī)定，開標(biāo)時，由投標(biāo)人或者其推選的代表檢查投標(biāo)文件的密封情況，也可以由招標(biāo)人委托的公證機(jī)構(gòu)檢查并公證⑤中標(biāo)通知書發(fā)出后，招標(biāo)人與中標(biāo)人A就合同價格進(jìn)行談判不妥?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》第四十六條規(guī)定，招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。這里的合同價格屬于《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十三條界定的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容。51⑥招標(biāo)人和中標(biāo)人簽訂書面合同的期限和合同價格不妥?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》第四十六條規(guī)定，招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。本案例中通知書于10月28日發(fā)出，直至12月3日才簽訂了書面合同，已超過了法律規(guī)定的30日期限。中標(biāo)人的中標(biāo)價格屬于合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，其中標(biāo)價就是簽約合同價。本案中將其下浮0.5%后作為簽約合同價，違反了《招標(biāo)投標(biāo)法》。52某施工合同糾紛仲裁案[背景]2002年5月13日A房地產(chǎn)公司與B施工企業(yè)簽訂了《建設(shè)工程施工合同》，約定發(fā)生爭議由C仲裁委員會裁決。2003年4月9日，B施工企業(yè)開始進(jìn)場施工。2003年11月該工程經(jīng)縣建設(shè)局辦理公開招投標(biāo)手續(xù)，11月21日經(jīng)縣建設(shè)工程招投標(biāo)管理站備案，發(fā)出中標(biāo)通知書，在沒有B施工企業(yè)報價的情況下，確定B施工企業(yè)為A房地產(chǎn)公司開發(fā)的“城東2#住宅樓”中標(biāo)人?！景咐?】53建設(shè)規(guī)模為5723平方米，中標(biāo)標(biāo)價為人民幣240萬元，420元/平方米。11月21日14時前到A房地產(chǎn)公司與該公司簽訂施工合同，雙方一直沒有按中標(biāo)通知書重新簽訂施工合同。A房地產(chǎn)公司從2003年9月至2004年3月給B施工企業(yè)撥付工程款共計1500000.00元。2003年11月28日，B施工企業(yè)承建的城東2#住宅樓工程通過了竣工驗(yàn)收。

B施工企業(yè)退出施工現(xiàn)場后于2004年5月23日向A房地產(chǎn)公司送交建筑工程結(jié)算書，該結(jié)算以雙方2002年5月13日訂立的《建設(shè)工程施工合同》為依據(jù)，扣減甩項(xiàng)項(xiàng)目，增加新增項(xiàng)目，結(jié)算價為2776068.25元。然而A房地產(chǎn)公司在審查B施工企業(yè)《建筑工程結(jié)算書》時有異議，認(rèn)為雙方應(yīng)當(dāng)以中標(biāo)通知書價格為基準(zhǔn)(扣減甩項(xiàng)項(xiàng)目，增加新增項(xiàng)目)，則結(jié)算價為2076503元。A房地產(chǎn)公司向縣人民法院提起了訴訟，B施工企業(yè)向C仲裁委員會申請仲裁。54[問題](1)2002年5月13日A房地產(chǎn)公司與B施工企業(yè)簽訂的《建設(shè)工程施工合同》是否有效？本案中標(biāo)通知書由縣招標(biāo)投標(biāo)管理站發(fā)出是否正確？為什么？(2)如果最終無法協(xié)商一致，應(yīng)當(dāng)以何種方式作為解決合同爭議？為什么？(3)雙方應(yīng)當(dāng)如何進(jìn)行結(jié)算？為什么？55[分析]本案例考核建設(shè)工程合同糾紛的解決方式及其效力，特別要注意合同解決爭議條款的效力是獨(dú)立的。(1)2002年5月13日A房地產(chǎn)公司與B施工企業(yè)簽訂的《建設(shè)工程施工合同》無效。理由：按照《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》(國家計委3號令)規(guī)定，商品住宅屬于必須招標(biāo)的項(xiàng)目，施工單項(xiàng)合同估算價在200萬元人民幣以上的，必須進(jìn)行招標(biāo)。因此，2002年5月13日A房地產(chǎn)公司與B施工企業(yè)簽訂了《建設(shè)工程施工合同》，承包的施工項(xiàng)目屬于依法必須招標(biāo)的項(xiàng)目。但雙方在簽訂合同時尚未進(jìn)行公開招標(biāo)，違反了《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條規(guī)定，訂立的合同無效；同時，其第四十五條規(guī)定，應(yīng)由招標(biāo)人向中標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書，故招標(biāo)投標(biāo)管理站發(fā)出不正確。56(2)如果最終無法協(xié)商一致，應(yīng)當(dāng)以仲裁作為解決爭議的最終方式。理由是：雖然雙方簽訂的《建設(shè)工程施工合同》無效。但雙方約定的仲裁條款是有效的?！逗贤ā返?7條規(guī)定：“合同無效、被撤銷或者終止的，不影響合同中獨(dú)立存在的有關(guān)解決爭議方法的條款的效力?！薄吨俨梅ā返?9條規(guī)定：“仲裁協(xié)議獨(dú)立存在，合同的變更、解除、終止或者無效，不影響仲裁協(xié)議的效力?！?7《仲裁法》第十七條規(guī)定了仲裁協(xié)議無效的情形：“有下列情形之一的，仲裁協(xié)議無效：①約定的仲裁事項(xiàng)越出法律規(guī)定的仲裁范圍的；②無民事行為能力人或者限制民事行為能力人訂立仲裁協(xié)議的；③一方采取脅迫手段，迫使對方訂立的仲裁協(xié)議的?！敝俨脜f(xié)議的訂立無上述情況，則不論雙方訂立的建設(shè)工程合同是否有效，仲裁協(xié)議仍然有效。雙方約定以仲裁作為解決爭議的方式，則排除了法院對爭議的管轄，當(dāng)事人只能以仲裁作為解決爭議的最終方式。仲裁委員會應(yīng)當(dāng)受理仲裁，縣人民法院則應(yīng)當(dāng)不予受理。58(3)結(jié)算應(yīng)當(dāng)以雙方2002年5月13日訂立的《建設(shè)工程施工合同》為依據(jù)，扣減甩項(xiàng)項(xiàng)目，增加新增項(xiàng)目，進(jìn)行結(jié)算。理由是：該案例中，招標(biāo)完全成了走過場，在沒有B施工企業(yè)報價的情況下，確定中標(biāo)標(biāo)價為人民幣240萬元，不能反映當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，構(gòu)不成當(dāng)事人約定。雙方于2002年5月13日訂立的《建設(shè)工程施工合同》，雖然合同無效，但對工程價款的約定反映了當(dāng)事人的真實(shí)意思表示。按照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條的規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持?！币虼?，應(yīng)當(dāng)支持施工企業(yè)的請求，按照雙方2002年5月13日訂立的《建設(shè)工程施工合同》為依據(jù)，扣減甩項(xiàng)項(xiàng)目，增加新增項(xiàng)目，進(jìn)行結(jié)算。59投標(biāo)文件接收條件及檢查[背景]

某工程貨物采購項(xiàng)目定于上午10:00投標(biāo)截止，招標(biāo)人在招標(biāo)文件中規(guī)定的開標(biāo)現(xiàn)場內(nèi)安排專人接收投標(biāo)文件，填寫《投標(biāo)文件接收登記表》。招標(biāo)文件規(guī)定“投標(biāo)文件正本、副本分開包裝，并在封套上標(biāo)記“正本”或“副本”字樣。同時在開口處加貼封條，在封套的封口處加蓋投標(biāo)人法人章。否則不予受理”。投標(biāo)人A的正本與副本封裝在了一個文件箱內(nèi)；投標(biāo)人B采用檔案袋封裝的投標(biāo)文件，一共有5個檔案袋，上面沒有標(biāo)記正本、副本字樣；【案例7】60投標(biāo)人C投標(biāo)文件在投標(biāo)截止時間前送達(dá)，但其投標(biāo)保證金在招標(biāo)文件規(guī)定的投標(biāo)截止時間后兩分鐘送達(dá)；投標(biāo)人D在招標(biāo)文件規(guī)定的投標(biāo)截止時間后1分鐘送到；投標(biāo)人E在投標(biāo)截止時間前幾秒鐘，攜帶全套投標(biāo)文件跨進(jìn)了投標(biāo)文件接收地點(diǎn)某會議室，但距離招標(biāo)人安排的投標(biāo)文件接收人員的辦公桌還需要走20秒，將投標(biāo)文件遞交給投標(biāo)文件接收人員時，時間已經(jīng)超過了上午10:00。其他F、G、H投標(biāo)人遞交的投標(biāo)文件均滿足要求。61[問題](1)確定上述投標(biāo)人A-H的投標(biāo)文件那些應(yīng)接收，哪些應(yīng)拒絕接收，說明理由；[考查]投標(biāo)文件不予受理的情形：(1)逾期送達(dá)或?yàn)樗瓦_(dá)指定地點(diǎn)的；(2)未按照招標(biāo)文件要求密封的。62[參考答案]A、B、D不能受理，其中A、B應(yīng)允許其重新封裝和標(biāo)記，在投標(biāo)截止時間前遞交。C、E、F、G、H可以直接受理。636465666768697071727374工程項(xiàng)目招投標(biāo)與合同管理第八章施工索賠75第一節(jié)索賠概述一、索賠的原因索賠是在合同實(shí)施過程中，合同當(dāng)事人一方因?qū)Ψ竭`約，或其他過錯，或無法防止的外因而受到損失時，要求對方給予賠償或補(bǔ)償?shù)幕顒?。施工索賠是在施工過程中，承包人根據(jù)合同和法律的規(guī)定，對并非由于自己的過錯所造成的損失，或承擔(dān)了合同規(guī)定之外的工作所付的額外支出，承包人向發(fā)包人提出在經(jīng)濟(jì)或時間上要求補(bǔ)償?shù)幕顒印?/p>

施工索賠的性質(zhì)屬于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償行為，而不是懲罰。索賠的損失結(jié)果與被索賠人的行為并不一定存在法律上的因果關(guān)系。索賠工作是承發(fā)包雙方之間經(jīng)常發(fā)生的管理業(yè)務(wù)，是雙方合作的方式，而不是對立的。

76施工索賠發(fā)生的主要原因有以下八個方面:(一)建筑過程的難度和復(fù)雜性增大設(shè)計難度不斷增大，施工過程也變得更加復(fù)雜。因而往往在施工過程中隨時發(fā)現(xiàn)問題，需要進(jìn)行設(shè)計變更，導(dǎo)致費(fèi)用變化。(二)建筑業(yè)經(jīng)濟(jì)效益的影響在投標(biāo)報價中，承包人常采用“靠低標(biāo)爭標(biāo)，靠索賠盈利”的策略，而發(fā)包人也常由于建筑成本的不斷增加，預(yù)算常處于緊張狀態(tài)。因此，合同雙方都不愿承擔(dān)義務(wù)或作出讓步。所以工程施工索賠與建筑成本的增長及建筑業(yè)經(jīng)濟(jì)效益低下有著一定的聯(lián)系。(三)項(xiàng)目及管理模式的變化在建筑市場中，工程建設(shè)項(xiàng)目采用招標(biāo)投標(biāo)制。有總承包、專業(yè)分包、勞務(wù)分包、材料設(shè)備供應(yīng)分包等。若一方失誤，不僅會對自己造成損失，也會連累與此有關(guān)系的單位。特別是如果處于關(guān)鍵路線上的工程的延期，會對整個工程產(chǎn)生連鎖反應(yīng)。特別是采用邊勘測邊設(shè)計邊施工的建設(shè)管理模式的尤為明顯。77(四)發(fā)包人違約（14種情況）(1)發(fā)包人未按合同規(guī)定交付施工場地。(2)發(fā)包人交付的施工場地沒有完全具備施工條件。(3)發(fā)包人未保證施工所用對水電及電信的需要。(4)發(fā)包人未保證施工期間運(yùn)輸?shù)臅惩ā?5)發(fā)包人未及時提供工地工程地質(zhì)和地下管網(wǎng)線路資料。(6)發(fā)包人未及時辦理施工所需各種證件。(7)發(fā)包人未及時交付水準(zhǔn)點(diǎn)與坐標(biāo)控制點(diǎn)。(8)發(fā)包人未及時進(jìn)行圖紙會審及設(shè)計交底。(9)發(fā)包人沒有協(xié)調(diào)好工地周圍建筑物等的保護(hù)。(10)發(fā)包人沒有提供應(yīng)供的材料設(shè)備。(11)發(fā)包人拖延合同規(guī)定的責(zé)任。(12)發(fā)包人未按合同規(guī)定支付工程款。(13)發(fā)包人要求趕工，一般會引起承包人加大支出，也可導(dǎo)致承包人提出索賠。(14)發(fā)包人提前占用部分永久工程，會給施工造成不利影響,也可引起承包人提出索賠。78(五)不可預(yù)見因素

(1)不可預(yù)見因素是指承包人在開工前，根據(jù)發(fā)包人所提供的工程地質(zhì)勘探報告及現(xiàn)場資料，并經(jīng)過現(xiàn)場調(diào)查，都無法發(fā)現(xiàn)的地下自然或人工障礙。如古井、墓坑、斷層、溶洞及其他人工構(gòu)筑物等。不可預(yù)見因素在實(shí)際工程中，表現(xiàn)為不確定性障礙的情況更為常見。所謂不確定性障礙，是指承包人根據(jù)發(fā)包人所提供的工程地質(zhì)勘探報告及現(xiàn)場資料，或經(jīng)現(xiàn)場調(diào)查可以發(fā)現(xiàn)地下自然的或人工的障礙有存在，但因資料描述與實(shí)際情況存在較大差異，而這些差異導(dǎo)致承包人不能預(yù)先準(zhǔn)確地作出處理方案及處置費(fèi)用的障礙。(2)其他第三方原因。其他第三方原因是指與工程有關(guān)的其他第三方所發(fā)生的問題對本工程的影響。其表現(xiàn)難于劃定某些范圍。1)正按合同供應(yīng)材料的單位因故被停止?fàn)I業(yè)，使材料供應(yīng)中斷。2)因鐵路緊急調(diào)運(yùn)救災(zāi)物資繁忙，正常物資運(yùn)輸造成壓站，使工程設(shè)備遲于安裝日期到場或不能配套到場。3)進(jìn)場設(shè)備運(yùn)輸必經(jīng)橋梁因故斷塌，使繞道運(yùn)輸費(fèi)大增。4)由于郵路原因，使發(fā)包人工程款沒有按合同要求向?qū)Ψ礁冻鰬?yīng)付款項(xiàng)等。79(六)國家政策、法規(guī)的變更

國家政策、法規(guī)的變更，通常是指直接影響到工程造價的某些政策及法規(guī)。具體如下:(1)由工程造價管理部門發(fā)布的建筑工程材料預(yù)算價格調(diào)整。(2)國家調(diào)整關(guān)于建設(shè)銀行貸款利率的規(guī)定。(3)國家有關(guān)部門關(guān)于在工程中停止使用某種設(shè)備、某種材料的通知。(4)國家有關(guān)部門關(guān)于在工程中推廣某些設(shè)備、施工技術(shù)的規(guī)定。(5)國家對某種設(shè)備、建筑材料限制進(jìn)口、提高關(guān)稅的規(guī)定等。(七)合同變更與合同缺陷1.對合同變更的影響分析合同變更是索賠機(jī)會，應(yīng)在合同規(guī)定的索吾有效期內(nèi)完成對它的索賠處理。由于合同中有索賠有效期的規(guī)定，在實(shí)際工作中，合同變更必須與提出索賠同步進(jìn)行，甚至先進(jìn)行索賠談判，待達(dá)成一致后，再進(jìn)行合同變更。一個工程，合同變更的次數(shù)、范圍和影響的大小與該工程招標(biāo)文件(特別是合同條件)的完備性、技術(shù)設(shè)計的正確性，以及實(shí)施方案和實(shí)施計劃的科學(xué)性直接相關(guān)。802.合同缺陷

合同缺陷是指所簽訂的施工合同進(jìn)入實(shí)施階段才發(fā)現(xiàn)的、合同本身存在的(合同簽訂時沒有預(yù)料的)現(xiàn)時已不能再作修改或補(bǔ)充的問題。合同在實(shí)施過程中，常發(fā)現(xiàn)有如下缺陷：(1)合同條款規(guī)定用語含糊、不夠準(zhǔn)確，難以分清承發(fā)包雙方的責(zé)任和權(quán)益。(2)合同條款中存在著漏洞。對實(shí)際可能發(fā)生的情況未做預(yù)料和規(guī)定，缺少某些必不可少的條款。(3)合同條款之間存在矛盾。在不同的條款中，對同一問題的規(guī)定或要求不一致。(4)雙方對某些條款理解不一致。由于合同簽訂前沒有把各方對合同條款的理解進(jìn)行溝通，發(fā)生合同爭執(zhí)。(5)合同的某些條款中隱含著較大風(fēng)險，即對單方面要求過于苛刻、約束不平衡，甚至發(fā)現(xiàn)條文是一種圈套。81(八)合同中止與解除

由于國家政治的變化，不可抗力以及承發(fā)包雙方之外的原因?qū)е鹿こ掏＝ɑ蚓徑ǖ那闆r時有發(fā)生，必然造成合同中止。另外，由于在合同履行中，承發(fā)包雙方在工作合作中不協(xié)調(diào)、不配合甚至矛盾激化，使合同履行不能再維持下去的情況;

或承包人嚴(yán)重違約，發(fā)包人行使驅(qū)除權(quán)解除合同等，都會產(chǎn)生合同的解除。由于合同的中止或解除是在施工合同還沒有履行完而發(fā)生的。必然對施工工程雙方產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)損失，發(fā)生索賠是難免的。但引起合同中止與解除的原因不同，索賠方的要求及解決過程也大不一樣。82二、索賠的分類(一)按索賠事件所處合同狀態(tài)分類1.正常施工索賠它是指在正常履行合同中發(fā)生的各種違約、變更、不可預(yù)見因素、加速施工、政策變化等引起的索賠。2.工程停、緩建索賠它是指已經(jīng)履行合同的工程因不可抗力、政府法令、資金或其他原因必須中途停止施工所引起的索賠。3.解除合同索賠

它是指因合同中的一方嚴(yán)重違約，致使合同無法正常履行的情況下，合同的另一方行使解除合同的權(quán)力所產(chǎn)生的索賠。83(二)按索賠發(fā)生的原因分類(1)發(fā)包人違約索賠;(2)工程量增加索賠;(3)不可預(yù)見因素索賠;(4)不可抗力損失索賠;(5)加速施工索賠;(6)工程停建、緩建索賠;(7)解除合同索賠;(8)第三方因素索賠;(9)國家政策、法規(guī)變更索賠。84(三)按索賠的目的分類

1.工期延長索賠

它是指承包人對施工中發(fā)生的非承包人直接或間接責(zé)任事件造成計劃工期延誤后向發(fā)包人提出的賠償要求。2.費(fèi)用索賠它是指承包人對施工中發(fā)生的非承包人直接或間接責(zé)任事件造成的合同價外費(fèi)用支出向發(fā)包人提出的賠償要求。(四)按索賠依據(jù)的范圍分類1.合同內(nèi)索賠它是指索賠涉及的內(nèi)容在合同文件中能夠找到依據(jù)，發(fā)包人或承包人可以據(jù)此提出賠償要求的索賠。如工期延誤、工程變更，工程師給出錯誤數(shù)據(jù)導(dǎo)致放線的差錯，發(fā)包人不按合同規(guī)定支付進(jìn)度款等。這種在合同文件中有明文規(guī)定的條款，常稱為“明示條款”。這類索賠不大容易發(fā)生爭議，往往容易索賠成功。

852.合同外索賠它是指難于直接從合同的某條款中找到依據(jù)，但可以從對合同條件的合理推斷或同其他的有關(guān)條款聯(lián)系起來論證該索賠是合同規(guī)定的索賠。

這種隱含在合同條款中的要求，國際上常稱為“默示條款”。它包含合同明示條款中沒有寫人，但符合合同雙方簽訂合同時設(shè)想的愿望和當(dāng)時的環(huán)境條件的一切條款。這些默示條款，都成為合同文件的有效條款，要求合同雙方遵照執(zhí)行。例如：在一些國際工程的合同條件中，對于外匯匯率變化給承包人帶來的經(jīng)濟(jì)損失,并無明示條款規(guī)定；但是，由于承包人確實(shí)受到了匯率變化的損失。有些匯率變化與工程所在國政府的外匯政策有關(guān)。承包人因而有權(quán)提出匯率變化損失索賠。這雖然屬于非合同規(guī)定的索賠，但亦能得到合理的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。863.道義索賠它是指通情達(dá)理的發(fā)包人看到承包人為圓滿成功的完成某項(xiàng)困難的施工，承受了額外費(fèi)用損失，甚至承受重大虧損，承包人提出索賠要求時，發(fā)包人出于善良意愿給承包人以適當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)補(bǔ)償，因在合同條款中沒有此項(xiàng)索賠的規(guī)定，所以也稱為“額外支付”，這往往是合同雙方友好信任的表現(xiàn)，但較為罕見。(五)按索賠的有關(guān)當(dāng)事人分類(1)承包人同發(fā)包人之間的索賠;(2)總承包人間分包人之間的索賠;(3)承包人同供貨商之間的索賠;(4)承包人向保險公司、運(yùn)輸公司