加害行為的責(zé)任分配

加害行為的責(zé)任分配

在中國，沒有關(guān)于x射線理論的明確規(guī)定，學(xué)術(shù)界也很少有具體討論。個別行政法規(guī)和司法解釋涉及到這一問題。原因力理論主要用來解決侵權(quán)法中多因現(xiàn)象下各行為人的責(zé)任劃分問題。在出現(xiàn)多因現(xiàn)象時,各行為人責(zé)任的承擔(dān)相對復(fù)雜,必須明確區(qū)分各行為人的責(zé)任份額,各行為人只應(yīng)對自己的行為所造成的損害結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。除了適用于多因現(xiàn)象外,原因力理論在共同侵權(quán)行為人內(nèi)部責(zé)任劃分時也有適用余地。一、論衡源理論的基本問題(一)加害人的責(zé)任份額各國侵權(quán)法無不承認(rèn)因果關(guān)系是侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件之一,但因果關(guān)系問題目前仍是一個尚未解決的難題:學(xué)術(shù)上眾說紛紜,立法上含混不清,實踐中舉措不定——這一切都使人深感這一問題的復(fù)雜和艱巨,以致有學(xué)者認(rèn)為“因果關(guān)系在侵權(quán)行為法上是最困擾法院與學(xué)者的問題。”英美法對于因果關(guān)系的認(rèn)識采取“兩分模式”:事實上的因果關(guān)系和法律上的因果關(guān)系。前者是指從純粹的事實角度觀察加害人的行為與受害人受到的損害之間的客觀聯(lián)系?！皳p害的原因是一個有賴于人們通過常識加以判斷的純粹的事實問題?！辈捎靡蚬P(guān)系的兩分法,將事實上的因果關(guān)系獨(dú)立出來,從純粹的事實角度觀察加害人的行為與受害人受到的損害之間的客觀聯(lián)系,在此前提下再進(jìn)一步討論加害人是否應(yīng)該負(fù)責(zé)任。與事實上的因果關(guān)系一樣,原因力是指行為人的行為在最終損害后果的發(fā)生或擴(kuò)大上所發(fā)揮的作用力,這本身也是一個事實問題,其中并不含有法律價值的判斷?！耙蚬P(guān)系、原因力以及相近的概念都是客觀的。”在侵權(quán)行為中,行為人的加害行為與損害后果之間的因果關(guān)系,表現(xiàn)為多種不同形態(tài)。根據(jù)原因和損害結(jié)果的數(shù)量,可以分為一因一果、一因多果、多因一果、多因多果四種形態(tài)。其中,多因一果是指原因為復(fù)數(shù),結(jié)果為單數(shù),原因為多個行為人的多個加害行為,結(jié)果為受害人單一的損害后果。多因多果是指原因為復(fù)數(shù),結(jié)果也為復(fù)數(shù),原因為多個行為人的多個加害行為,結(jié)果為受害人的多項損害后果或多個受害人的損害后果。需要強(qiáng)調(diào)的是,共同侵權(quán)行為雖然有數(shù)個加害人參與了加害行為,但是其各自的行為并不具有獨(dú)立的價值,而只是構(gòu)成具有關(guān)聯(lián)性的統(tǒng)一行為的一個部分。正是這一具有關(guān)聯(lián)性的統(tǒng)一行為導(dǎo)致了損害結(jié)果的發(fā)生。因此,共同侵權(quán)行為不屬于多因現(xiàn)象,但在共同侵權(quán)行為人之間的責(zé)任份額可以借助原因力理論進(jìn)行區(qū)分。多因現(xiàn)象的法律特征主要有:(1)原因的復(fù)數(shù)性。造成損害后果發(fā)生的可能是數(shù)個加害人的行為,可能是加害人和受害人的行為共同所致,也可能是加害人的行為與自然因素、受害人的特殊體質(zhì)等等共同所致。(2)損害結(jié)果的同一性。正是由于損害結(jié)果的同一性,才有必要區(qū)分各個原因?qū)τ趽p害結(jié)果的原因力大小,從而確定各自的責(zé)任份額。如果各行為人造成的損害結(jié)果是不同的,則每個人只需對自己的行為所造成的損害后果負(fù)責(zé),而無適用原因力理論的必要。為解決多因現(xiàn)象下各行為人的責(zé)任份額問題,日本學(xué)界提出了“責(zé)任分割理論”。其中的“確率性心證說”、“比例性因果關(guān)系說”等學(xué)說,是指當(dāng)損害是由多個原因造成時,分析各原因在損害中所占的比例,擇其主要原因,依其所占比例決定賠償額。筆者認(rèn)為,在多因情形下應(yīng)采用原因力理論來確定各行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任。多因情形下行為人之間的責(zé)任,傳統(tǒng)民法理論認(rèn)為屬于按份之債,即按照加害人各自的份額承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。司法實踐中根據(jù)原因力大小確定各行為人內(nèi)部的責(zé)任分擔(dān),更為合理。(二)原因正義的重要性1.原因正義的概念“原因力是指在構(gòu)成損害結(jié)果的共同原因中,每一個原因?qū)τ趽p害結(jié)果發(fā)生或擴(kuò)大所發(fā)揮的作用力?！?.侵權(quán)行為原因力之判定一般認(rèn)為,原因力的大小取決于各個原因的性質(zhì)、原因事實與損害結(jié)果的距離以及原因事實的強(qiáng)度。司法實踐中主要是從以下兩個方面判斷侵權(quán)行為原因力的大小:(1)主要原因和次要原因。一般認(rèn)為主要原因是引起損害結(jié)果發(fā)生的決定性因素,次要原因?qū)p害結(jié)果的發(fā)生只是一個次要因素,不起決定作用。(2)直接原因和間接原因。直接原因是沒有介入其他人的行為而直接引起結(jié)果發(fā)生的原因;間接原因是指介入其他人的行為而直接引起結(jié)果發(fā)生的原因。二、基于原因力理論的解釋2001年《最高人民法院關(guān)于審理觸電人身損害賠償案件若干問題的解釋》第2條第2款第一次以司法解釋的形式明確規(guī)定了原因力理論。2002年《醫(yī)療事故處理條例》第49條第1款也涉及到原因力理論的適用問題。2004年5月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《司法解釋》)第3條規(guī)定:“二人以上共同故意或者共同過失致人損害,或者雖無共同故意、共同過失,但其侵害行為直接結(jié)合發(fā)生同一損害后果的,構(gòu)成共同侵權(quán),應(yīng)當(dāng)依照民法通則第130條規(guī)定承擔(dān)連帶責(zé)任”,“二人以上沒有共同故意或者共同過失,但其分別實施的數(shù)個行為間接結(jié)合發(fā)生同一損害后果的,應(yīng)當(dāng)根據(jù)過失大小或者原因力比例各自承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。”以下重點(diǎn)論述之。(一)共同侵權(quán)的數(shù)人之間有主觀上的共同過錯根據(jù)《司法解釋》第3條第1款,共同侵權(quán)行為是指二人以上共同故意或者共同過失致人損害,或者雖無共同故意、共同過失,但其侵害行為直接結(jié)合發(fā)生同一損害后果的行為。這個概念下的共同侵權(quán)責(zé)任并不要求共同侵權(quán)的數(shù)個主體之間一定具有主觀上的共同過錯(共同故意或者共同過失),而采納了折衷的觀點(diǎn)。依共同侵權(quán)數(shù)人之間有無主觀上的共同過錯,可將共同侵權(quán)行為分有意思聯(lián)絡(luò)的共同侵權(quán)和無意思聯(lián)絡(luò)的共同侵權(quán):(1)有意思聯(lián)絡(luò)的共同侵權(quán),即“二人以上共同故意或者共同過失致人損害”的情形。這種情形下,共同的主觀過錯把數(shù)人拴在了一起,而要求其承擔(dān)連帶責(zé)任。(2)無意思聯(lián)絡(luò)的共同侵權(quán),即“雖無共同故意、共同過失,但其侵害行為直接結(jié)合發(fā)生同一損害后果”的情形。(二)加害行為的整體性“直接結(jié)合”與“間接結(jié)合”之區(qū)分是理解《司法解釋》第3條第2款之規(guī)定的關(guān)鍵所在。所謂直接結(jié)合是指數(shù)行為直接結(jié)合,共同成為受害人損害發(fā)生的一個原因,也即受害人發(fā)生損害的原因只有一個。在因果關(guān)系的形態(tài)中,屬于一因一果的情形。各加害人的行為具有關(guān)聯(lián)性,構(gòu)成一個統(tǒng)一的、不可分割的行為整體;各加害人的行為均構(gòu)成損害后果發(fā)生原因不可或缺的一部分。所謂間接結(jié)合是指數(shù)人的行為并沒有結(jié)合成為一個原因,而是構(gòu)成受害人損害發(fā)生的多個原因之一,各個行為人的單獨(dú)行為都在損害的發(fā)生或擴(kuò)大中起到一定的作用,屬于多因一果的情形。有人認(rèn)為,直接結(jié)合是指數(shù)個行為結(jié)合程度非常緊密,對加害后果而言,各自的原因力和加害部分無法區(qū)分。雖然這種結(jié)合具有偶然因素,但其緊密結(jié)合程度使數(shù)個行為凝結(jié)為一個共同的加害行為共同對受害人產(chǎn)生損害。認(rèn)定“一個共同的加害行為”基于兩點(diǎn)考慮:一是數(shù)個行為的結(jié)合方式與程度;二是各行為后果在受害人的損害后果中是無法區(qū)分的。對于間接結(jié)合,數(shù)行為并非全部都是直接或者必然地導(dǎo)致?lián)p害后果發(fā)生的行為,其中某些行為或者原因只是為另一個行為或者原因直接或者必然導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果發(fā)生創(chuàng)造了條件,而其本身并不會也不可能直接或者必然引發(fā)損害結(jié)果。(三)侵犯權(quán)利的內(nèi)部責(zé)任劃分依據(jù)《司法解釋》第5條第1款的規(guī)定,在共同侵權(quán)行為人內(nèi)部也有責(zé)任份額的問題。關(guān)于內(nèi)部責(zé)任劃分,學(xué)界曾有過錯程度說和平均分?jǐn)傉f。三、比較的理由和比較的錯誤(一)比較錯誤：作為劃分責(zé)任的規(guī)則1.加害人賠償責(zé)任受害人過錯規(guī)則,也即過失相抵規(guī)則,是指就損害的發(fā)生或者擴(kuò)大,受害人也有過失,法院可依其職權(quán),按一定的標(biāo)準(zhǔn)減輕或者免除加害人賠償責(zé)任,從而公平合理地分擔(dān)損害的一種制度。一般國家(地區(qū))民法典中都規(guī)定有受害人過錯。如《蘇俄民法典》第458條、《德國民法典》第254條第1款、《瑞士債務(wù)法》第44條、《意大利民法典》第1227條第1款、《日本民法典》第722條第2款、我國臺灣地區(qū)《民法典》第217條之規(guī)定。最近的《歐洲侵權(quán)行為法草案》第37條也對“與有過失”進(jìn)行了規(guī)定。2.作為責(zé)任分配規(guī)則的比較的偏差就比較過錯的產(chǎn)生及其存在意義,學(xué)界有懲罰說、損害控制說、因果關(guān)系說、保護(hù)加害人說等幾種觀點(diǎn)。(二)錯誤的有效性和限制1.加害人主觀上有一般過失或者輕過失在一般的過錯責(zé)任中,受害人有過錯時比較雙方的過錯大小以確定各自的責(zé)任是合理的,在大多數(shù)情況下,這種方式能夠達(dá)到責(zé)任份額分配之目的。司法實踐中的作法是:將過錯區(qū)分為故意和過失,其中,故意又分為直接故意和間接故意,過失分為重大過失、一般過失和輕微過失;然后按照直接故意>間接故意>重大過失>一般過失>輕微過失的原則來確定責(zé)任份額之大小。如果加害人主觀上是故意而受害人僅有一般過失或者輕微過失則應(yīng)該不減輕加害人的賠償責(zé)任;如果對于損害的發(fā)生或者擴(kuò)大受害人有故意而加害人僅有一般過失或者是輕微過失,則應(yīng)當(dāng)免除加害人的賠償責(zé)任。2.過錯程度難以確定適用比較過錯的原則雖在一定情形下能夠解決當(dāng)事人間的責(zé)任分擔(dān)問題,但在以下幾種情形中應(yīng)適用原因力大小來確定雙方當(dāng)事人的責(zé)任份額而一般不適用比較過錯:第一,除一般的過錯責(zé)任以外,侵權(quán)行為法上有所謂的過錯推定和無過錯責(zé)任。在過錯推定的情形下,法律推定加害人有過錯,由加害人對自己沒有過錯進(jìn)行反證,如果不能證明自己沒有過錯則推定其有過錯。由于行為人的過錯是被推定的,過錯本身具有一定的或然性,則過錯程度就很難確定了;無論是過失的推定還是故意的推定,過錯推定都不易確定過錯等級;在推定過錯中很難確定被推定出來的被告的過錯程度,并以此與原告的過錯相比較,所以很難比較雙方的過錯程度。第二,在侵權(quán)案件中,不是所有的案件最后都能明確當(dāng)事人的過錯大小的,即客觀上存在無法比較過錯的情形。因為行為人的過錯本身是主觀的,即使是過失的客觀判斷標(biāo)準(zhǔn)——“注意義務(wù)的違反”本身也有一定的不確定性。客觀標(biāo)準(zhǔn)本身是多元的:在一般情況下,對于他人之權(quán)利和利益負(fù)有一般義務(wù)的人,應(yīng)當(dāng)盡到一個誠信善意之人的注意義務(wù)。對于他人之權(quán)利和利益負(fù)有特別義務(wù)的人,應(yīng)當(dāng)盡到法律、法規(guī)、操作規(guī)程等所要求的特別注意義務(wù)。第三,在有些情形下,以過錯大小作為確定責(zé)任份額的標(biāo)準(zhǔn)可能出現(xiàn)結(jié)果不公平的情形。例如,當(dāng)事人一方主觀上雖然有故意,但是其行為對于損害結(jié)果的發(fā)生或擴(kuò)大所起的作用很小,此時按照過錯大小令其承擔(dān)較重的責(zé)任是不公平的。確定行為人的侵權(quán)責(zé)任除了要求過錯這個要件以外,因果關(guān)系也是要件之一。事實上,當(dāng)事人主觀惡性大其行為對于損害結(jié)果的作用力并不一定就大,其主觀上的過錯程度和行為對損害結(jié)果的原因力大小不存在正比例關(guān)系。因此,實踐中如果完全以過錯大小來確定責(zé)任份額則可能出現(xiàn)結(jié)果不公的情形。(三)綜合考慮阻力和損傷1.根據(jù)原因力大小和過錯程度分類在多因現(xiàn)象下,確定當(dāng)事人的責(zé)任份額有時不能僅僅依據(jù)過錯大小或是原因力大小,需要綜合考慮原因力大小和過錯程度,否則可能出現(xiàn)不公平的情形。在數(shù)行為人致人同一損害結(jié)果、受害人過錯、第三人過錯等情形下綜合說均適用。在共同侵權(quán)行為人內(nèi)部責(zé)任劃分時亦應(yīng)當(dāng)綜合考慮原因力大小和過錯程度。2.過錯程度的確定作用在綜合考慮原因力大小和過錯程度的情形下,原因力和過錯之間還是有主次之分的。對此,目前主要有兩種觀點(diǎn):第一種觀點(diǎn)認(rèn)為,在多種原因造成損害結(jié)果的侵權(quán)行為中,確定各方賠償責(zé)任時,過錯程度的比較是第一位的決定因素;第二位的決定因素是原因力。原因力之所以對于賠償份額的確定是第二位的因素,是因為原因力對于賠償份額的確定具有相對性;確定各個主體的賠償份額的主要因素,是過錯程度的輕重,而原因力的大小盡管也影響各自的賠償責(zé)任份額,但要受過錯因素的約束和制約。同樣,在確定與有過失責(zé)任范圍時,過錯程度起著決定的作用;原因力對于與有過失責(zé)任范圍的影響,具有相對性。原因力的相對性決定作用主要表現(xiàn)在:(1)當(dāng)各方當(dāng)事人的過錯程度無法確定,或者在適用無過錯責(zé)任原則歸責(zé)時,應(yīng)以各自行為原因力大小,確定各自的賠償份額;(2)在各方當(dāng)事人的過錯程度相等時,各自行為的原因力大小對于賠償份額的確定,起“微調(diào)”作用;(3)在加害人依其過錯承擔(dān)主要責(zé)任或者次要責(zé)任時,雙方各自行為的原因力起“微調(diào)”作用。第二種觀點(diǎn)則認(rèn)為,應(yīng)當(dāng)主要考慮雙方當(dāng)事人行為的原因力,適當(dāng)兼顧過失程度:(1)如果損害主要是由加害人的行為所造成的,應(yīng)較少減輕或不減輕加害人的責(zé)任;(2)如果損害主要是由受害人的行為所造成的,應(yīng)大部分減輕或免除加害人的責(zé)任;(3)于加害人存在故意或重大過失(尤其是惡意)之情形,不得免除其責(zé)任;(4)于受害人存在故意或重大過失之情形,得免除加害人之責(zé)任。亦即過失相抵制度雖然與雙方當(dāng)事人的主觀狀態(tài)有聯(lián)系,但主要是從因果關(guān)系的角度來考慮后果分擔(dān)的。筆者認(rèn)為,在多因現(xiàn)象下確定行為人的責(zé)任份額以及共同侵權(quán)行為人內(nèi)部責(zé)任劃分時,應(yīng)當(dāng)以原因力大小為主,而以過錯程度為輔。其主要理由在于:第一,侵權(quán)行為法的主要功能在于填補(bǔ)損害,而不在于懲罰行為人。這種民事責(zé)任(侵權(quán)責(zé)任)原則上不具有懲罰性,而只要求侵權(quán)行為人對其行為所造成的損失予以填補(bǔ)——損失多少填補(bǔ)多少。填補(bǔ)損害系侵權(quán)行為法的基本功能。使加害人就其侵權(quán)行為所生的損害負(fù)損害賠償責(zé)任,非在懲罰,因損害賠償基本上并不審酌加害人的動機(jī)、目的等,其賠償數(shù)額原則上不因加害人故意或過失的輕重而有所不同。填補(bǔ)損害系基于公平正義的理念,其主要目的在使被害人的損害能獲得實質(zhì)、完整、迅速的填補(bǔ)。第二,原因力是指行為人的行為對于損害結(jié)果發(fā)生或擴(kuò)大所發(fā)揮的作用力,是從純粹的事實角度觀察加害人的行為與損害結(jié)果之間的客觀聯(lián)系、作用程度,其中并不含有法律價值的判斷。因果關(guān)系、原因力以及相近的概念都是客觀的。而過錯是當(dāng)事人的主觀心理狀態(tài),有時很難確定其過錯大小和程度,也就無法進(jìn)行過錯程度的比較。因此,采用原因力理論能夠更客觀地確定當(dāng)事人的責(zé)任份額。四、我國刑事訴訟法原因理論的具體應(yīng)用(一)加害人的行為和損害后果的發(fā)生結(jié)合相關(guān)行政法規(guī)和司法解釋的規(guī)定,筆者認(rèn)為原因力理論的適用范圍如下:一是共同侵權(quán)行為人內(nèi)部的責(zé)任劃分。各共同侵權(quán)行為人在對外承擔(dān)連帶賠償責(zé)任后,相互之間同樣存在著責(zé)任份額的問題,原因力理論有其適用余地。二是共同危險行為。共同危險行為下法律推定各行為人的原因力相等,各行為人的責(zé)任份額均等。三是多因現(xiàn)象。在多因情形中:第一,如果損害結(jié)果的發(fā)生有自然因素的作用,則加害人可以以之作為減輕責(zé)任的依據(jù);依據(jù)加害人的行為和自然原因?qū)τ趽p害發(fā)生的原因力大小來確定責(zé)任份額,而原因力大小由法官根據(jù)具體案情來確定;自然原因造成的損害只能由受害人自己承擔(dān)。第二,如果加害人的加害行為和受害人的特殊體質(zhì)共同作用導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果發(fā)生,則參照《醫(yī)療事故處理條例》第49條第1款所規(guī)定的“損傷參與度”原理進(jìn)行解決,即確定加害人的加害行為對損害后果的原因力大小,并以此作為最終承擔(dān)賠償責(zé)任的基礎(chǔ)。第三,對于第三人過錯,由于其確定責(zé)任份額的方法類似于受害人過錯的情形(以原因力作為主要標(biāo)準(zhǔn),適當(dāng)考慮第三人與被告的過錯類別與過錯程度),下文不再單獨(dú)討論。唯需注意的是,如果有過錯的第三人與受害人有密切關(guān)系時,第三人的過錯可能視為受害人的過錯,按照過失相抵的規(guī)則進(jìn)行處理,例如受害人遭受人身傷害后,其妻怠于治療,加重了受害人的人身損害,其妻的行為對受害人人身損害的擴(kuò)大有原因力。需要強(qiáng)調(diào)的是,原因力理論不僅僅適用于傳統(tǒng)的侵權(quán)法領(lǐng)域,在商事特別法領(lǐng)域同樣適用。以證券市場虛假陳述民事賠償問題為例,首先,適用原因力理論要求符合多因現(xiàn)象的基本特征,即原因的復(fù)數(shù)性和損害結(jié)果的同一性;其次,要排除已經(jīng)明確規(guī)定為共同侵權(quán)行為的情形,如《最高人民法院關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》的相關(guān)規(guī)定(二)數(shù)行為人之間的責(zé)任份額數(shù)加害人的多個行為導(dǎo)致?lián)p害后果發(fā)生是典型的多因一果類型,這種類型主要有三個特點(diǎn):一是數(shù)加害人之間沒有主觀上的意思聯(lián)絡(luò),既沒有共同故意,也沒有共同過失,數(shù)行為之所以能夠結(jié)合完全是出于偶然;二是數(shù)行為人的各個行為導(dǎo)致了受害人同一的損害后果,如果各行為人分別導(dǎo)致受害人不同類型的損害,則各自對自己的行為負(fù)責(zé),無需借助原因力理論來區(qū)分各自的責(zé)任份額;三是數(shù)行為人之間是一種按份責(zé)任。區(qū)分?jǐn)?shù)行為人之間的責(zé)任份額,首先應(yīng)該區(qū)分兩種情形:一是損害后果能夠區(qū)分開來;二是損害后果確實無法區(qū)分。在損害后果可以區(qū)分開來的情形下,筆者認(rèn)為,應(yīng)該區(qū)分各行為人的行為是構(gòu)成損害結(jié)果的主要原因還是次要原因、是直接原因還是間接原因以區(qū)分各自行為對于損害結(jié)果的原因力大小,從而確定各自應(yīng)該承擔(dān)的責(zé)任份額。有學(xué)者認(rèn)為,在多種原因造成同一損害結(jié)果時,解決各自的責(zé)任份額應(yīng)該強(qiáng)調(diào)三個因素:(1)因果關(guān)系的直接性;(2)因果關(guān)系的比例;(3)嚴(yán)格意義上的道德因素,包括行為人的心理狀態(tài)和過程。(三)受害人有罪1.受害人過錯制度的適用受害人過錯是指就損害的發(fā)生或者擴(kuò)大,如果受害人也有過失,則法院可依其職權(quán)減輕或者免除加害人賠償責(zé)任,從而公平合理地分擔(dān)雙方責(zé)任份額的一種制度。被告欲以受害人過錯作為抗辯,則應(yīng)該提出主張并舉證原告具有過失。被告必須證明權(quán)利請求人疏于對自身安全的合理注意義務(wù)而且該疏忽是損害的一個原因。2.比較過失的比較在羅馬法過錯補(bǔ)償原則下和英格蘭普通法下,共同過錯都曾當(dāng)然導(dǎo)致加害人責(zé)任完全免除的結(jié)果。在英格蘭,這一狀況維持到了1945年的法律改革(共同過錯)法案;在蘇格蘭甚至維持到了1961年;在荷蘭直至其最高法院1916年的判決;而法國法院早在1875年就實現(xiàn)了這一轉(zhuǎn)變。在英國普通法時期,如果法庭發(fā)現(xiàn)權(quán)利請求人對于損害發(fā)生負(fù)部分責(zé)任,則他們將得不到任何補(bǔ)償?？梢?此時的比較過失作為被告的完全抗辯。后來在司法實踐中發(fā)現(xiàn)這種完全抗辯的做法并不符合公平的原則,在受害人過錯小于加害人過錯的情況下讓受害人完全承擔(dān)責(zé)任是無論如何也不公平的。1970年前后,美國各州法院開始修正其普通法,而州議會也制定了采用比較過失的法規(guī)。如今美國已經(jīng)有46個州依循某種類型的比較過失。那么應(yīng)該以什么為標(biāo)準(zhǔn)來劃分雙方的責(zé)任份額?各國的立法和司法實踐采取了三種不同的做法:(1)比較原因力的大小。如《德國民法典》第254條第1款規(guī)定:“損害的發(fā)生,被害人如與有過失者,賠償?shù)牧x務(wù)與賠償?shù)姆秶?視當(dāng)時的情況特別是損害的原因主要在何方而決定之?！钡珜W(xué)界有人認(rèn)為應(yīng)該兼顧原因力和過錯程度,甚至是社會政策。雙方有過失時認(rèn)定分擔(dān)比例的主要考慮因素就是各自過失的程度和過失對損害發(fā)生的作用力比例。具體案件中的所謂“縱觀案情”里會出現(xiàn)其他諸如出于社會政策之考慮的公平性問題,進(jìn)而會考察有無保險保護(hù)、雙方經(jīng)濟(jì)狀況因素等。這一觀點(diǎn)主要為斯堪的納維亞各國的學(xué)者所采用,但他們的觀點(diǎn)卻遭到了歐洲其他國家學(xué)者的懷疑。但必須承認(rèn)的是,該觀點(diǎn)是有它一定的合理性的。經(jīng)濟(jì)上的富有當(dāng)然不是過錯,因此也不是共同過錯的內(nèi)容。但財富卻給擁有者提供了比一般人更多的自我保護(hù)的可能性,因此,在考察受害人的行為是否合理時考慮進(jìn)這一點(diǎn)是合理的。(2)比較過錯程度。如美國各州的比較過失法。一般而言,比較過失原則主要分為三類,即純粹的比較過失原則(purecomparativenegligence)、修正了的比較過失原則(modifiedcomparativenegligence)和比較過失輕重的方法(slight-grossapproach)。(3)綜合說。如日本、荷蘭、英國以及我國香港地區(qū)的司法實踐?！度毡久穹ǖ洹返?22條第2款規(guī)定:“受害人與有過失時,法院可以斟酌其情事,確定損害賠償額?！睂嵺`中,法院在進(jìn)行過失相抵時,要綜合考慮受害人與加害人過失的大小、原因力的強(qiáng)弱以及其他事項而做出決定。在英國,較早時候的一些法院在解決碰撞案件的責(zé)任分擔(dān)時強(qiáng)調(diào)過錯行為的原因力,而對可歸責(zé)性則不予考慮。然而在近些年的案例中,特別強(qiáng)調(diào)只有同時考慮原因力和過錯行為的可歸責(zé)性才能確定真正的責(zé)任比例。在香港,雖然《法律修改和改革(統(tǒng)一)法令》[theLawAmendmentandReform(Consolidation)Ordinance]上并沒有提到原因和因果關(guān)系,法院主要依照雙方的過錯程度來劃分責(zé)任份額,但是在具體案件中劃分責(zé)任時也應(yīng)該以因果關(guān)系為基礎(chǔ)而不是僅僅在原告的可歸責(zé)性基礎(chǔ)上。3.加害人之過錯程度如前所述,在多因現(xiàn)象下確定行為人的責(zé)任份額以及共同侵權(quán)行為人內(nèi)部確定各自的責(zé)任份額時,應(yīng)當(dāng)以原因力大小為主?！耙栽蛄橹鳌辈⒉皇呛雎孕袨槿说倪^錯程度在確定責(zé)任份額時所起到的作用,但過錯程度只起一定的調(diào)節(jié)作用。當(dāng)加害人存在故意或重大過失(尤其是惡意)時,如果受害人僅有輕微過失或一般過失,則不得免除加害人的責(zé)任;當(dāng)受害人存在故意或重大過失,如果加害人僅有一般過失時,則可免除或減輕加害人之責(zé)任。正如《司法解釋》第2條第2款的規(guī)定:受害人有重大過失的,可以減輕賠償義務(wù)人的賠償責(zé)任。雖然“確定原因力的百分比的確有些困難”,(四)過錯原則的內(nèi)涵、特點(diǎn)及初步認(rèn)定共同侵權(quán)行為中數(shù)行為人首先對外承擔(dān)的是連帶賠償責(zé)任,對內(nèi)則有一定的責(zé)任份額,超出自己責(zé)任份額承擔(dān)賠償責(zé)任的行為人可以向其他人追償。問題在于應(yīng)以怎樣的原則來確定共同侵權(quán)行為人之間的責(zé)任份額?對此,有三種學(xué)說:一種是過錯程度說,認(rèn)為在受害人起訴后先將共同加害人全部傳訊并列為被告,然后根據(jù)其過錯程度分別確定不同加害人的賠償份額。過錯大、行為重的按比例多分擔(dān);反之,則少分擔(dān)。另一種是平均分擔(dān)說,認(rèn)為共同侵權(quán)的各加害人最終原則上應(yīng)當(dāng)平均承擔(dān)損害賠償責(zé)任,并按照這一原則進(jìn)行最終的追償。但是法律有特別規(guī)定或者共同加害人存在特別約定的,按照特別規(guī)定或者特別約定處理。還有一種綜合說,該說又分為以下三種觀點(diǎn):第一種觀點(diǎn)認(rèn)為,共同行為人之間責(zé)任份額劃分的原則為:(1)比較過錯原則