共同法時代的訴權(quán)問題

共同法時代的訴權(quán)問題

在公元5世紀末，西羅馬在不斷的攻擊下滅亡，其司法系統(tǒng)和制度也崩潰了。日耳曼人的法律制度和觀念逐漸在原西羅馬帝國的疆域范圍內(nèi)蔓延開來。六世紀上半葉東羅馬皇帝優(yōu)士丁尼安主持的大規(guī)模法律編纂活動在很大程度上保存了東、西羅馬帝國法制發(fā)展的碩果。然而，東羅馬帝國的社會文化漸趨拜占庭化并且主動減少了和西歐地區(qū)的交流。盡管原西羅馬帝國領(lǐng)土范圍內(nèi)仍有若干羅馬法遺存，并且東羅馬帝國的法律文獻也一度流傳到西歐，但羅馬法在歐陸卻喪失了往日輝煌。直到公元十一世紀前后，在一系列歷史因素的復(fù)雜作用之下，歐陸法律史才迎來了重大的轉(zhuǎn)折。古羅馬、羅馬共和國和羅馬帝國歷時千余年演繹出的精良法律最終為歐陸法制的發(fā)展———在理念和制度層面———注入了新的動力。當然，這一繼受過程并不表現(xiàn)為簡單而被動的全盤接受。當今歐陸各國的法制毋寧是歐陸各民族固有的法觀念和法制度與被繼受的羅馬法長期競爭并最終融匯的產(chǎn)物。在歐陸中世紀和近代的法律發(fā)展過程中充斥著沖突、纏斗和反復(fù)。“訴”的概念和制度就是這方面的一個突出代表:它出入于訴訟法和實體法之間，歷經(jīng)內(nèi)涵和功能的變遷，在它的演化過程背后隱藏著的是歐陸法律理念和法律制度在經(jīng)濟社會發(fā)展和社會思潮作用下的逶迤前行。從羅馬法復(fù)興運動開始直到歐陸國家陸續(xù)開展法典化運動這一時期被稱為共同法時代。本文即致力于剖析共同法時代歐陸法制中“訴”的概念及制度的發(fā)展軌跡，希望藉此略窺當時條件下實體法與程序法、法定權(quán)利與主觀權(quán)利、案情與所適用的規(guī)范、當事人的任務(wù)與法官的職責、權(quán)利的實現(xiàn)與秩序的維持等幾對關(guān)系的發(fā)展演變。一、在整個歐亞大陸的共同法律時代，民法和民事訴訟法的一般發(fā)展(一)共同法的解體共同法(iuscommune)又稱歐陸普通法，指通行于歐洲大陸中世紀中后期和近代時期的羅馬-教會法體系(dasr9misch-kanonischeRecht)。它約發(fā)源于公元十一世紀，終止于十八、十九世紀歐洲各國的法典化時代。與共同法相對應(yīng)的法律制度被稱為特別法(iusproprium/Partikularrecht)。根據(jù)中世紀法律觀，小范圍內(nèi)有效的法優(yōu)先于大范圍內(nèi)有效的法，固有法優(yōu)先于通行法。然而，這僅是歐陸中世紀法的表象。各地特別法的規(guī)范數(shù)量有限，并且有的因為不成文而內(nèi)容撲朔，又或者其規(guī)定不甚合理，特別是這些法與生俱來地帶有屬地性和屬人性，因此逐漸難以滿足當時經(jīng)濟社會發(fā)展的要求。直到十六世紀，民族意識的興起使得各國共享的共同法漸趨分化，而理性主義、人文主義風潮的勃興也促使各國法律人以新的觀念為基礎(chǔ)重新審視共同法。這一變革的最終結(jié)果即歐洲各國的法典化運動和共同法的解體。盡管如此，這些法典的內(nèi)容仍是以曾經(jīng)的共同法為基礎(chǔ)的。無論如何，羅馬法的復(fù)興、繼受和共同法的崛起構(gòu)成歐陸中世紀中后期法律發(fā)展的主題。(二)．德國的地方性訴訟制度在司法實踐中發(fā)生了突出的改變。在英在中世紀和近代的歐洲大陸，審判程序往往因法院的不同而不同。即使主權(quán)者為他治下的法院確立了通用的章程或者部分法院逐漸形成一些共通的司法慣例，這些訴訟制度也僅在一定的地域范圍內(nèi)有效。與這種適用地域上的狹隘性甚或程序的屬人性相伴隨的是地方性訴訟制度在內(nèi)容確定性與合理性方面的不足。在中世紀教會的影響下，歐洲才逐漸出現(xiàn)了跨越疆域范圍和超脫于具體法院的訴訟制度。它起始于十二世紀中葉，約終結(jié)于十六世紀初，融合了公元六世紀優(yōu)士丁尼安時代的訴訟制度、教會自十二至十四世紀頒布的敕令匯編中訴訟方面的內(nèi)容、注釋法學家的理論貢獻和司法實踐中的操作規(guī)程，史稱羅馬-教會訴訟制度。歐陸各地的法官在實踐中將它與本國或者本法院固有的訴訟規(guī)則相互取長補短，推動它不斷發(fā)展。二、共同法律時代法律的歷史淵源及其對“訴訟”的不同理解(一)羅馬法在陸法與訴訟法的結(jié)合如上所述，歐陸共同法時代的私法和訴訟制度是在羅馬法、日耳曼法和教會法三方面因素的影響下發(fā)展起來的。十一世紀以來，發(fā)端于意大利北部的羅馬法教學和研究在歐陸次第展開。鑒于羅馬人的成就主要表現(xiàn)在私法領(lǐng)域，因此后世歐陸學者對私法的教學和研究首當其沖。就訴訟法而言，被發(fā)掘的羅馬法文獻中提及的訴訟制度和訴訟問題解決方案———經(jīng)前、后注釋法學派學者分析、研究和整理后———對于歐陸普通訴訟程序和各地訴訟制度產(chǎn)生了巨大的影響。在中世紀教會將自己的審判權(quán)擴展到世俗事務(wù)領(lǐng)域后，教會訴訟規(guī)則對于歐陸訴訟制度也產(chǎn)生了重要影響。(二)不同法律淵源下的“訴訟”1．羅馬法上的“訴權(quán)思維”“訴”在羅馬私法和訴訟法的發(fā)展歷程中一直具有突出地位。但是，該術(shù)語的內(nèi)涵歷經(jīng)變遷。在程式訴訟時代，審判程序以原告提起的“訴”為基礎(chǔ)，訴訟的內(nèi)容具體表現(xiàn)為雙方當事人和法官圍繞該“訴”是否成立以及是否適用于本案而進行的一系列活動。當時的“訴”的基本特征即在于它囊括了一個特定的實體私權(quán)利規(guī)范，而該規(guī)范的效力必須通過訴訟的方式才能得以彰顯。基于當時特殊的政治權(quán)力狀況，羅馬裁判官得以以“訴”為手段，發(fā)展出繁茂的私法體系?！霸V”不但在實體法和訴訟制度中居于中心地位，甚至可以說它是當時法律思維的出發(fā)點和歸宿。這一涉及法律適用手段和法律發(fā)展方法的觀念被稱為“訴權(quán)思維”。而當時的私法體系則具體表現(xiàn)為“訴權(quán)體系”。之所以不能把“訴的體系”直接等同于實體法體系，是因為當時的“訴”中還包含著程序性因素，“訴”毋寧是一個橫跨實體法與程序法、聯(lián)接實體問題與程序問題的法律構(gòu)造體。在程式訴訟時代結(jié)束之后，羅馬人在法律方法層面的基本思路發(fā)生了變化。非常訴訟時代法制發(fā)展的主線之一就是盡可能剝離此前的“訴”中的各種其他因素，而唯獨將實體規(guī)范這一因素凸顯出來。優(yōu)士丁尼安皇帝的《民法大全》(corpusiuriscivilis)就是這種努力的一座高峰。當時已經(jīng)在很大程度上形成了徒具“訴權(quán)”之名的實體規(guī)范體系。然而，盡管這些新發(fā)展在一定程度上動搖了訴權(quán)思維，但直到羅馬法衰落的時代也很難說最終擺脫了它。值得說明的是，作為中世紀法制繼受對象的“羅馬法”表現(xiàn)出明顯的雜糅性。在意大利北部發(fā)現(xiàn)的《民法大全》中關(guān)于訴訟的論述以優(yōu)帝時代的訴訟制度為主，但也包括此前的程式訴訟制度的相關(guān)內(nèi)容。因此，其中既有古典訴權(quán)思維的典型呈現(xiàn)，也不乏體現(xiàn)出訴權(quán)思維部分解體狀態(tài)的規(guī)定。兩者以一種混雜相間的形式出現(xiàn)在后世學者面前。此外，羅馬法的重新發(fā)現(xiàn)距離優(yōu)士丁尼安時代已經(jīng)數(shù)百年，距離程式訴訟時代更是已逾千年。由于歷史跨度大并且資料及其有限，當時的學者所謂的“羅馬訴訟法”更確切地說是《民法大全》中展現(xiàn)出的羅馬訴訟程序以及這些學者分析歷史記錄后所獲得的認識的交織體。因此，其中不可避免地包含著當時的法律人對訴訟的理解和當時的訴訟實踐中的若干因素，而絕非原本意義上的羅馬訴訟制度。正是這一包含有古典訴權(quán)思維、訴權(quán)思維殘留以及部分中世紀法律思維的“羅馬訴訟制度”構(gòu)成了日后法律繼受的真正客體，并對后世的法律發(fā)展造成了微妙而深刻的影響。2．教會訴訟的程序法功能教會訴訟制度在很多方面?zhèn)鞒辛肆_馬訴訟制度的衣缽，與此同時又具有明顯的自身特色。與羅馬法上的“訴”中包含一個實體規(guī)范不同，教會法上強調(diào)債(obligatio)的概念的重要性。由此，“訴”逐漸被認為是債在牽涉到訴訟時的自然而然的反映或者說是它的延伸產(chǎn)物。由此看來，“訴”的程序法意味似乎漸趨濃重，而它也和實體法逐漸拉開了距離。但是，這僅是整個教會訴訟制度圖景中的一隅。在實際訴訟中，教會法要求法官能夠有效識別原告提出的是怎樣的一個訴訟，或者說原告提起的訴訟是否有別于其它的訴訟。因此，指代不同“訴”的各種“訴的名義”在法律生活中實際上必不可少。但是，教會訴訟制度又并不強制要求原告在訴狀中明確提出一個特定的“訴的名義”。3．“法”不為“一般法”而設(shè)較之內(nèi)容豐富、系統(tǒng)的羅馬實體法和訴訟制度，日耳曼法相形見絀。盡管如此，它在法律思維層面卻能與羅馬法分庭抗禮。日耳曼社會中，獨立存在或者說具有外在載體的法規(guī)范一直不甚發(fā)達?！胺ā蔽銓幨窃谠V訟中被發(fā)現(xiàn)的。值得注意的是，原告在起訴時需要描述案情并提出自己所欲的訴訟結(jié)果，但并不需要提出支持自己請求的法律依據(jù)。根據(jù)日耳曼人的法律意識，他們并不特別關(guān)注法律主體的私權(quán)利及其實現(xiàn)，而是重在維護日常生活的和平狀態(tài)并致力于通過訴訟重建這種為糾紛所打破的法和平。三、．教會法在理念和內(nèi)容上的根本原因不同上述三方面歷史淵源對于共同法時代的私法和訴訟制度的影響并非平分秋色。教會法在理念和內(nèi)容上深受羅馬法的影響，它又不像日耳曼法那樣有民族精神層面的深厚根植。因此，下面集中對比羅馬法和日耳曼法上對“訴”及其相關(guān)因素的不同理解。(一)．羅馬法上的“訴”羅馬程式訴訟時代訴訟運行上的兩階段性和日耳曼法上長期以來的情況類似:訴訟的前一階段解決本案應(yīng)適用的法律規(guī)范這一問題，后一階段則結(jié)合案情和糾紛確定本案的具體訴訟結(jié)果。只不過羅馬裁判官以程式訴訟制度為工具，對舊的羅馬法進行實質(zhì)性的增刪，因此促成了羅馬私法規(guī)范的極大繁榮。這種經(jīng)法官之手創(chuàng)造的實體規(guī)范被包孕在“訴”中。因此，一個“訴”在被創(chuàng)造并被固定化之后，原告就可以用自己身處的情形比對該“訴”，如果覺得自己對當前權(quán)利狀態(tài)的不滿會被該“訴”支持，就可以以該“訴”為根據(jù)提起訴訟，要求司法者保護自己的權(quán)利。從這個意義上講，當事人提出的“訴”就意味著實體規(guī)范。而此后的訴訟活動則圍繞該“訴”是否適用于本案加以展開。程式訴訟時代之后羅馬法的進一步發(fā)展則更加突出了“訴”的實體規(guī)范意味。這種訴權(quán)體系以及(在部分破除訴權(quán)思想后獲得的)偽裝成訴權(quán)體系的實體私法體系決定了羅馬人的思維方式以“訴”———或者更為確切地說是“訴”中包含的實體規(guī)范、實體權(quán)利———為先導(dǎo)。與此不同，日耳曼人關(guān)于法來源于生活、來源于訴訟的觀念根深蒂固。因此，在很長的歷史時期內(nèi)沒有一種強烈的動力促使那些在具體裁判過程中“發(fā)現(xiàn)”的法規(guī)范被固定下來并通過某種方式加以積累和編纂。日耳曼訴訟程序在社會生活中的反復(fù)適用的結(jié)果僅僅是對一部分案件的處理結(jié)果被相對固定下來，形成了一些不成文的習慣法，從而使那些想訴諸訴訟的人能夠有一個大致的預(yù)期。在程式訴訟嶄露頭角的時代，羅馬人通過訴訟尋找正義，此點和日耳曼人相同。但羅馬人并未止步于此，他們將自己發(fā)現(xiàn)的規(guī)范確定下來，不但有效反哺訴訟，也成就了羅馬私法規(guī)范的輝煌。而鑒于當時形成的“訴”逐漸成為權(quán)利救濟的桎梏，此后羅馬法尋求自我突破、自我超越的途徑就表現(xiàn)為打破這些實證權(quán)利(positivesRecht)的訴訟外殼，使得權(quán)利的獨立地位更為突出、權(quán)利體系的內(nèi)容更為豐富。特別是在非常訴訟時期，法律規(guī)范的存在進一步獨立于訴訟，從而能在訴訟之外影響社會生活。而日耳曼人的正義卻長期委身訴訟之中，遲遲沒有具體化和確定化。即使后來有一些粗疏的法律編纂活動，也在經(jīng)由注釋法學者進一步完善和發(fā)展的羅馬法面前黯淡無光。(二)對于訴訟的圍繞在羅馬程式訴訟中，“訴”的概念里融合了多重法律因素，其中就包含著本案可能適用的實體法規(guī)范以及原告的訴訟請求。所謂整個訴訟圍繞“訴”展開，最主要的是指圍繞該具體規(guī)范能否被適用加以展開。而訴訟請求則依附于實體法規(guī)范，它消極被動地表現(xiàn)為實體法規(guī)范指向的法律后果，因此在訴訟中并不具有舉足輕重的價值。只有到了后古典非常訴訟時代，訴訟請求才脫離“訴”而獨立存在于起訴狀中。盡管如此，彼時它仍非訴訟的核心。因此可以說，羅馬訴訟制度特別強調(diào)法律或者說法定權(quán)利的一面，整個訴訟圍繞的是法律規(guī)范的適用問題。與此不同，日耳曼民事訴訟圍繞的核心問題是通過當事人對案情的描述所展示出的糾紛或者說不和平的狀態(tài)。在程序的第一階段，原告作為發(fā)動方提出自己處于某種不公正的社會生活狀態(tài)之下，裁判者則確定這一情形之中是否存在著“不正義”。在這一階段結(jié)束時，形式層面的裁判結(jié)果就已經(jīng)被確定。在程序的第二階段，被告嘗試通過證據(jù)證明案件實際情況和原告描述的情況并不相同從而原告的控訴并不成立。案件的實質(zhì)結(jié)果視被告的證明情況而定。無論如何，對案件的處理致力于平息糾紛、恢復(fù)和平。(三)主客觀目的的不同觀念提起訴訟的人主觀上想要通過訴訟達到怎樣的目的這一問題，在任何一種訴訟制度中都不可或缺。盡管如此，無論是在羅馬法還是日耳曼法上，該問題都不具有核心意義。這兩種訴訟制度對該問題的應(yīng)對僅僅是因為難以繞開，而不像人文主義法學勃興之后的訴訟制度那樣———出于對當事人的尊重———積極面對該問題并把該問題作為訴訟的核心問題。在羅馬法上，原告將自己的訴訟請求隱藏在“訴”中，而裁判者對原告請求的回答表現(xiàn)為是否認可這個“訴”的提起并確認它的成立;在日耳曼法上，原告的請求僅是在說明案情時附帶地提出，對該請求的司法回應(yīng)則被遮蔽在對“不法”的裁處意見的陰翳下。盡管如此，就訴訟之主觀目的的認識，兩種訴訟制度仍有差別。在羅馬法的繁榮時代，權(quán)利觀念發(fā)達、私法規(guī)范豐富，而私法權(quán)利又和訴訟請求一起被夾裹在“訴”之中，因此，羅馬法上訴訟的主觀目的———從一定程度上看———即“維護自己的某項私法權(quán)利”。而在日耳曼訴訟制度之下，法定權(quán)利觀念淡泊、實體規(guī)范相當?shù)夭话l(fā)達，因此作為訴訟主觀目的的是個體色彩和權(quán)利色彩較淡的“去除不公正”“去除不法”。相較而言，羅馬訴訟制度中對訴訟的主觀目的的認識清晰、明確，而日耳曼法對當事人進行訴訟的主觀目的的理解則顯得寬泛、籠統(tǒng)。(四)訴訟目的上的不同與兩種訴訟制度對于當事人進行訴訟的主觀目的的認識差異相適應(yīng)，它們對于設(shè)立訴訟制度的目的(或者說司法者通過程序運行所追求的效果)的看法也并不相同。在羅馬人看來，既然“訴”是謀求司法機關(guān)救濟個人私法權(quán)利的工具，那么訴訟的目的就在于判斷該“訴”在案件中能否適用。如果所作出的結(jié)論是肯定的，則司法機關(guān)———會通過適用該表現(xiàn)為“訴”的實體規(guī)范———認可該權(quán)利的存在并予以保護。因此，羅馬訴訟制度的基本目的在于保護私權(quán)利并實現(xiàn)私法規(guī)范。而日耳曼法上的“訴”則表現(xiàn)為一方對于另一方的不正義行為的控告。裁判者接納這一控訴后，會審視雙方間的往來，判斷被告方的行為是否具有不法性。如果結(jié)論是肯定的，則會命令被告方停止不法行為、消除其影響、彌補原告方的損失。如果對這兩種訴訟制度的上述幾方面差異加以整體概括，那么如下表述似乎更為恰切:羅馬訴訟制度是一種“實證規(guī)范出發(fā)型訴訟”和“權(quán)利維護型訴訟”;日耳曼訴訟制度則是一種“正義信念出發(fā)型訴訟”和“秩序維持型訴訟”。四、共同法律時代“訴訟”的重要性發(fā)生了變化(一)．優(yōu)帝時代法律編纂的歷史視野從歐洲進入中世紀直到約十一世紀，歐洲的民事以及民事訴訟方面的法制主要受到日耳曼習慣法和粗鄙羅馬法的影響。鑒于當時的法律人掌握的羅馬法法律淵源有限、研究和應(yīng)用的水平也不高，日耳曼法和羅馬法上關(guān)于“訴”的觀念和制度都未能取得相對于對方的絕對優(yōu)勢地位，而毋寧是———視區(qū)域和時代的不同———分別獲得相對的青睞。意大利北部的羅馬法研究和教育的發(fā)軔和勃興，為這種格局的根本改變埋下了種子。在剛發(fā)現(xiàn)《民法大全》的時期，注釋法學者的主要任務(wù)是理論性的學習和研究，還遠談不上與當時的法律實踐相結(jié)合。學者們面對這些羅馬法資料時的一個顯著困難是，它們雖然是優(yōu)帝時代法律編纂活動的產(chǎn)物，但其中卻包含著歷代的法律淵源和權(quán)威學者的見解。優(yōu)帝時代的編撰者或許大致知道《民法大全》中那些彼此有差異甚至相互抵牾的表述分別是在何種程度上具有法律規(guī)范品質(zhì)的，但對于沒有學統(tǒng)傳承的數(shù)個世紀之后的中世紀學者而言卻顯得無所適從。對“訴”這一概念的理解就是其中最為突出的困難之一:程式訴訟時代的文獻中體現(xiàn)出通過訴訟維護權(quán)利的訴權(quán)思維，而優(yōu)帝時代的文獻中的“訴”則透露出實體法意味。1經(jīng)典“訴權(quán)思維”的初步探索在新發(fā)現(xiàn)的羅馬法文獻受到重視后不久，就出現(xiàn)了一種傾向于從實體規(guī)范角度理解“訴”的觀點。一方面，囿于羅馬程式訴訟制度的相關(guān)資料稀少，對其研究較為淺薄，因此并不容易把握經(jīng)典訴權(quán)思維的樣貌;另一方面，在實體規(guī)范的意義上理解“訴”似乎也頗為順暢可行。因此，部分注釋法學派學者更為青睞優(yōu)帝時期對“訴”的界定。在最初的幾代注釋法學者編撰的對訴訟制度進行系統(tǒng)描述的著作中，頻頻出現(xiàn)指稱當事人訴訟請求的概念(petitio/intentio)，并且它們是這些著作中的核心詞匯。2從實體法上的“債”的訴訟法延伸與上述認識相對立的一種觀點認為，“訴”并不能被理解為實體規(guī)范本身。它毋寧是實體規(guī)范意義上的“債”的訴訟法延伸，即———以特定案情為基礎(chǔ)———從實體法上債權(quán)人向債務(wù)人提出請求的權(quán)能引申出的訴訟中原告向被告提出請求的權(quán)能。從這一意義上理解“訴”，那么它就和原告欲通過訴訟實現(xiàn)的目的以及起訴的實體法根據(jù)聯(lián)結(jié)在一起。3共同訴訟的訴訟過程—．中世紀訴權(quán)思維的形成如同任何其他時代一樣，中世紀的法律理論和司法實踐處于一種互動狀態(tài)。就那些接受了共同法和羅馬-教會訴訟制度的地區(qū)而言，理論界向?qū)崉?wù)界提供了經(jīng)過分析整理的羅馬私法以及若干自創(chuàng)的、不同于羅馬法的訴訟法因素;而由實務(wù)界操控把持的訴訟制度一方面受到了理論界介紹的羅馬法因素的影響，另一方面也部分傳承了日耳曼訴訟法因素。但是，決定現(xiàn)實層面的訴訟制度的根本因素毋寧不是其歷史或者學理淵源，而是當時的社會和法律制度的基本狀況、后續(xù)發(fā)展的需求以及當時的人們思考問題的方式。從這一視角出發(fā)，可以說如下因素對于當時實務(wù)界的抉擇至關(guān)重要。首先，中世紀時并不存在純粹意義上的私法規(guī)范，它們毋寧保持著形形色色的“訴”這一外在形態(tài)。權(quán)利是否存在，需要看是否存在保護該權(quán)利的“訴”;權(quán)利是否能得以實現(xiàn)，取決于是否在訴訟中引入了正確的“訴”。如此一來，主觀權(quán)利就和訴訟以及訴訟的核心———“訴”———緊密結(jié)合起來。其次，從當事人和國家的關(guān)系角度來看，鑒于當時國家和領(lǐng)地的司法能力及權(quán)威的有限性，提出規(guī)范的責任被分配給當事人。這就先天地使得原告在訴狀中需要同時描述訴訟請求、案情和法律規(guī)范。換句話說，他需要說明自己所欲的訴訟結(jié)果以及追求這一結(jié)果的事實和法律層面的根據(jù)。而這三者———從直觀上看———本來就處于一種彼此牽連、相互規(guī)定的狀態(tài)之中。最后，中世紀的訴訟活動的效能非常有限，一次訴訟實際上的功能僅限于圍繞一個法律問題展開。因此，具體案情和特定實體規(guī)范自然而然地保持著一一對應(yīng)關(guān)系。特別是最后這一方面，使得在實務(wù)上區(qū)分訴訟請求、請求的事實依據(jù)以及法律依據(jù)顯得徒增思維負擔而并無實益，遠不如把這三者結(jié)合起來加以理解和運用更為清晰、便捷和得當。相較而言，沒有健全的實體規(guī)范體系或者受到具有權(quán)威地位的羅馬法影響并非最為核心的因素。毋寧是裁判者辨識訴訟圍繞的主觀對象(權(quán)利請求)、客觀對象(案情基礎(chǔ))以及規(guī)范對象(實體法規(guī)范)的能力的有限性以及一個訴訟能夠容納的法律問題的有限性，對于中世紀的法律觀和訴訟觀產(chǎn)生了決定性的影響。雖然既有可能在實體法規(guī)范的意義上理解“訴”，也有可能從“經(jīng)由訴訟維護權(quán)利”“以‘訴’為核心進行訴訟”的意義上理解“訴”，但是，從實用主義的角度來看，后一種解釋無疑更容易被掌握和有效運用。因此，實務(wù)界最終形成了這樣的操作模式，即不但在訴狀中、而且在直到作出判決的整個訴訟過程中都將上述因素結(jié)合起來加以考慮。順應(yīng)當時具有權(quán)威地位的羅馬法文獻的教誨，這些因素的結(jié)合體被稱為“訴”。那些與訴權(quán)思維不盡一致的實務(wù)做法如曇花一現(xiàn)，最終銷聲匿跡;而順應(yīng)這一思維的實務(wù)操作則藉由制度和慣例而漸趨鞏固，在法律人的心理層面上不斷得以相互印證，并在一代代的流傳中被反復(fù)確證。就理論界的情況而言，毫無疑問，法律學說只能順應(yīng)實踐的發(fā)展水平，而不可能僅憑自己的鼓吹在時機不成熟的情況下實現(xiàn)躍進式的發(fā)展。因此，前述第一種游離于訴權(quán)思維之外的觀點盡管也有相應(yīng)的羅馬法根據(jù)，但終因被實踐拋棄而成為無源之水;(二)反對訴權(quán)思維的機制中世紀訴權(quán)思維在統(tǒng)治了當時法律人的頭腦之后，地位不斷鞏固。及至歐陸進入近代，私法領(lǐng)域的法律思維也并未發(fā)生值得稱道的顯著變化。在理論和司法實踐中，“訴”一直處于訴訟的核心位置:它囊括了訴訟請求、案件情況和法律規(guī)范這些要素;它是當事人取勝的關(guān)鍵，也是法官作出裁判的基本工具;它身上集中體現(xiàn)出當事人進行訴訟的主觀目的和訴訟制度運行的客觀目的。盡管如此，近代畢竟不同于中世紀，當時的歐陸法制中已經(jīng)在多方面萌發(fā)出反對訴權(quán)思維的因素。這些因素有的源自一直蟄伏著的民族心理和信念，有的則是社會歷史的發(fā)展演進所帶來的新事物。五、聯(lián)合法律時代對訴訟權(quán)利的概念和訴訟制度的總體評價(一)羅馬法的繼受如前所述，共同法時代歐陸法制發(fā)展的主線即經(jīng)過整理和發(fā)展的羅馬私法和訴訟法排斥日耳曼各民族固有的法秩序。所謂的羅馬法復(fù)興運動，即意味著日耳曼法自發(fā)演進的狀態(tài)在西歐的絕大多數(shù)地區(qū)遭到徹底破壞。眾多日耳曼族群改弦更張，轉(zhuǎn)而接受共同法。所謂“羅馬法的繼受”(Rezeptiondesr9mischenRechts)，主要是指私法規(guī)范而言。除個別地區(qū)仍保有日耳曼實體法規(guī)則之外，當然，歐陸各民族在不同程度上繼受羅馬法的過程絕不僅是簡單取用《民法大全》及《教會法大全》中的規(guī)范、概念、具體制度和法律構(gòu)造的過程，而毋寧是折服于東、西羅馬人的法律觀念并加以積極效仿的過程。從這一意義上講，繼受存在層次之分:它不僅意味著理論的研習，還意味著實踐的接納;不僅意味著概念、制度的掌握，更意味著法律觀念和法律思維的更新。中世紀歐陸日耳曼民族并未滿足于在最外在層面承受羅馬法的“衣缽”，而是更進一步地獲得了羅馬人的“真?zhèn)鳌?。具體而言，日耳曼人對于“法”的認知、對于訴訟的觀念被拋棄，轉(zhuǎn)而接受了羅馬法上以權(quán)利和權(quán)利規(guī)范為先導(dǎo)的思維。(二)共同法時代訴權(quán)思維的原生性在接受羅馬私法、羅馬訴訟制度和“訴”的概念的過程中，中世紀法上的訴權(quán)思維也逐漸確立起來。就其成因而言，客觀上受到了羅馬法文獻的誘導(dǎo)。具體說來，注釋法學者將羅馬人的兼具實體規(guī)范因素和訴訟因素的“訴”以及他們整理出的部分羅馬訴訟制度———作為先進知識———介紹給當時的實務(wù)界。這些浸淫著經(jīng)典訴權(quán)思維的繼受對象不可避免地影響著當時的法律人的思維和行為。更進一步說，訴權(quán)思維對當時的法律人而言意味著方法:它不但是掌握繼受法所蘊含的獨特邏輯的方法，也是有效實踐繼受法的方法。盡管如此，理論上的習得僅是中世紀訴權(quán)思維形成的推手之一，甚至并非決定性的因素。否則，就不能對以下問題作出有效解釋:為什么在已經(jīng)出現(xiàn)了部分抨棄訴權(quán)思維的發(fā)展思路情況下，當時的法律人沒有走上這條道路，而是選擇了訴權(quán)思維。如上文所述，從歐陸各國繼受羅馬法之前的法制狀況和繼受羅馬法之后的法制發(fā)展任務(wù)來看，中世紀的訴權(quán)思維毋寧是中世紀司法實踐的必然產(chǎn)物。況且，它在若干方面都體現(xiàn)出中世紀法律人的獨立思考、摸索和創(chuàng)造。這清晰地體現(xiàn)在中世紀的“訴”和羅馬程式訴訟時代的“訴”中所聚集的法律因素的差別上。關(guān)于“訴”源于對“債”的侵犯的認識、指導(dǎo)訴狀撰寫的通俗文獻的繁榮等現(xiàn)象也間接反映出中世紀訴權(quán)思維的自由特色。因此，與羅馬時代訴權(quán)思維所具有的原生性或說自發(fā)性不同，中世紀訴權(quán)思維的形成毋寧表現(xiàn)出一種“習得”與“自發(fā)”兩相結(jié)合的面貌。它并非對羅馬經(jīng)典訴權(quán)思維的簡單繼承或照搬，(三)中世紀法制的發(fā)展為訴權(quán)思維的造成提供了契機雖然中世紀法律人的本意未必在于沿襲經(jīng)典羅馬法，但兩種訴權(quán)思維在精髓層面卻保持了高度的一致。這具體體現(xiàn)在強調(diào)“訴”對于確證權(quán)利的意義、將訴訟法因素和實體法因素結(jié)合在一起的法律思維和法的運行方式以及各種訴訟法和實體法因素間的一一對應(yīng)關(guān)系。因此可以說，伴隨著羅馬法的復(fù)興，訴權(quán)思維也復(fù)興了。這意味著羅馬程式訴訟時代披在實體權(quán)利之上的程序“外衣”，在被非常訴訟制度和中世紀初期部分親近優(yōu)帝訴訟程序的學者扒下來之后，又被固執(zhí)地穿了回去。雖然優(yōu)帝時代也并沒有完全破除訴權(quán)思維，但是畢竟打破了那種包含多種因素的“訴”，在一定程度上實現(xiàn)了“訴”中的各因素的相對獨立化。如此看來，中世紀訴權(quán)思維的形成及其在近代早期和中期的延續(xù)似乎意味著一種法制的倒退。然而，這種評價卻并不公允。中世紀的法制之所以不能承接優(yōu)帝時代法制在破除訴權(quán)思維方面獲得的成果，乃是因為兩者身處的境況不同。而中世紀法制中之所以發(fā)展出類似于程式訴訟時代的訴權(quán)思維，也是因為兩者所面臨的處境的相似性。在程式訴訟時代，基于特殊的政治環(huán)境，裁判官得以發(fā)展出具體表現(xiàn)為“訴權(quán)體系”的發(fā)達的私法體系。這并非歷代裁判官的個人意志或者喜好使然，其背后的推手毋寧是民眾尋求權(quán)利承認和保護的強烈愿望以及國家對這種愿望的積極應(yīng)對和滿足。對權(quán)利的保護具體表現(xiàn)為賦予當事人以“訴”。而在當時的條件下，要使“訴”能有效運行，就需要將各種因素充實進“訴”之中。及至訴權(quán)思維和訴權(quán)體系形成并一步一步鞏固起來，便逐漸趨于保守、僵化，喪失了曾有的革舊立新的品質(zhì)。因此，包括優(yōu)帝在內(nèi)的后世發(fā)展傾向于推動“訴”的解體，促成實體法規(guī)范的獨立并確保其運用的靈活性。羅馬法復(fù)興之前的中世紀法制所處的局面與程式訴訟時代之前類似，而與非常訴訟時期相差甚遠。當時的私法法制保持著日耳曼族群習慣法的狀態(tài)，難以有效應(yīng)對經(jīng)濟社會蓬勃發(fā)展的需要。為了滿足迅猛發(fā)展的承認權(quán)利、保護權(quán)利的要求，迫切地需要建立起內(nèi)容豐富而穩(wěn)定的實體規(guī)范體系。羅馬法遺存被重受重視恰逢其時。通過法律繼受，這一燃眉之急得以逐漸緩解、消散。而當時習得的實體私法規(guī)范就具體表現(xiàn)為一個個的“訴”。雖然未必通過訴訟才能確定權(quán)利的存在，但是對權(quán)利的承認是通過承認“訴”來實現(xiàn)的?！皼]有‘訴’就沒有權(quán)利”這一點似乎不必多言。更進一步講，如同程式訴訟時代一樣，“訴”在中世紀、近代早期和中期不但意味著實體規(guī)范，也意味著法律方法。對于訴訟的有效進行而言，無論是當事人還是法院，都難以將案件情況和私法規(guī)范作為單獨的因素加以對待。而在當時，當事人的主觀請求在訴訟中又并不具有核心地位。由此一來，對這三者加以囫圇的整體考慮，就并非刻意為之，而是一種再自然不過