論雇主償債的司法認定

論雇主償債的司法認定

一、提出問題(一)．完善立法，減少適用雇主追償權(quán)的標準和方式在侵權(quán)法領(lǐng)域，雇主賠償法自古以來就存在。然而，這一概念主要存在于理論著作中，而不是法律法規(guī)的規(guī)定中。2004年出臺的《人身損害賠償解釋》第9條中有所提及，2009年頒布的《侵權(quán)責任法》、民法典侵權(quán)編(草案)一審稿對該問題都付之闕如。直到民法典侵權(quán)責任編(草案)二審稿(以下簡稱“侵權(quán)編二審稿”)第967條才第一次在民事基本法中提出了雇主追償權(quán)。由于缺乏法律的明文規(guī)定，使得在司法實踐中，就雇主追償訴訟產(chǎn)生了不必要的麻煩。首先，增加了法官的解釋工作。由于立法的有意回避，使得在我國司法實踐中，就雇主行使追償權(quán)的問題，法官無法依照《侵權(quán)責任法》第34條直接給出支持或不予支持訴訟請求的理由，大多情況下，法官只能依照學理通說，對該條文加以解釋方能適用。由此可見，立法上的缺失，會給審判實踐帶來諸多煩擾，法官在審理此類案件時，需要負擔額外的論證義務(wù)，對法條做出解釋以證明雇主追償權(quán)的成立。例如在徐某訴楊某、張某侵權(quán)糾紛一案中，法院在判決中寫到:雖然我國《侵權(quán)責任法》未明確規(guī)定雇主追償權(quán)，但并非否定之，可以參照《人身損害賠償解釋》有關(guān)內(nèi)容，部分理解適用其次，招致無用的抗辯。在涉及雇主向雇員行使追償權(quán)的糾紛中，雇員一方多以法律條文未規(guī)定雇主追償權(quán)而進行抗辯。雇員由于法條規(guī)定不明而做出的絕大多數(shù)情況下不能得到支持的抗辯，既耗費了當事人的思慮，也降低了糾紛解決的效率。所幸法院判決在雇主追償權(quán)問題上的看法是較為一致的，雖然侵權(quán)法條文并未作明確規(guī)定，但仍然肯定受雇人因故意或重大過失造成他人損害的，雇主對雇員享有追償權(quán)。如在“劉某與上海某有限公司追償權(quán)糾紛”一案中，被告人劉某主張《侵權(quán)責任法》并未明文賦予雇主以追償權(quán)，要求駁回原告訴訟請求。法院則認為，盡管《侵權(quán)責任法》對雇主追償權(quán)未做規(guī)定，但并非排除適用，用人單位用人風險的承擔，應以一個普通用人單位在用人時可以預見的風險為限，如果將此風險無限擴大，則不利于構(gòu)建善良、誠實、信用的用人關(guān)系。法院以此為由，支持原告可以向被告行使追償權(quán)綜上，解釋法律雖然是法官在適用法條時難以避免的工作，但解釋適用就需承擔額外的論證責任。既然我國在司法實踐中已經(jīng)形成了穩(wěn)定且合理的解釋路徑，不如趁著法典化的工作，完善相關(guān)的法律規(guī)定，將雇主追償權(quán)明文化、確定下來，這樣可以保障法律適用的穩(wěn)定性，提高人們對法律的預期，在一定程度上，也能提高雇員在職務(wù)活動中的注意和審慎，減少糾紛。此外，雇主追償權(quán)的明文化也可以為法官們減少法律解釋的工作負擔，直接適用法律條文，而無需對雇主追償權(quán)再去尋找適用的依據(jù)。因此，雇主追償權(quán)亟待明文化，侵權(quán)編二審稿第967條的進步是值得肯定的。(二)我國司法實踐上的反思從學說著述上來看，雇主追償權(quán)是一個老生常談的問題，但從立法上的變遷來看，將雇主追償權(quán)明文化的進程是緩慢的、籠統(tǒng)的，在未來的民法典明確規(guī)定了雇主追償權(quán)之后，我們至少還需探明以下問題:二、雇主賠償權(quán)利在中國刑法中的發(fā)展(一)未提出具體著作的變動正如上文提及，長期以來，雇主追償權(quán)在法律條文中少見其身影，在我國侵權(quán)法著作中多有提及，但也僅限于提及，未在專門章節(jié)展開論述。在楊立新教授所著《侵權(quán)責任法》一書中論及:如果工作人員致人損害在主觀上有過錯，用人單位賠償被侵權(quán)人的損失后，對工作人員取得求償權(quán)(二)．賦予企業(yè)受害者追償權(quán)有關(guān)雇主追償權(quán)的問題，最早可見于《人身損害賠償解釋》侵權(quán)編二審稿在多處條文下增加了不同主體追償權(quán)的規(guī)定，如第968條規(guī)定的接受勞務(wù)一方的追償權(quán)，第973條規(guī)定的經(jīng)營者、管理者的追償權(quán)，第976條規(guī)定的幼兒園、學校和其他教育機構(gòu)的追償權(quán)等，并且在第967條明文規(guī)定了雇主追償權(quán):“用人單位的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由用人單位承擔侵權(quán)責任。用人單位承擔侵權(quán)責任后，可以向有故意或者重大過失的工作人員追償。”三、雇主賠償法的基礎(chǔ)(一)雇主追償權(quán)法理基礎(chǔ)的爭論目前學界對雇主追償權(quán)的討論不多，且多流于表面，在最近兩年幾篇關(guān)于雇主追償權(quán)的文章中，對雇主追償權(quán)法理基礎(chǔ)的討論都集中在對替代責任、報償理論的闡釋上還有觀點認為雇主追償權(quán)的法理依據(jù)是以不真正連帶責任為基礎(chǔ)的內(nèi)部追償權(quán)，在雇主承擔侵權(quán)責任后有權(quán)向終局的責任人追償(二)．過錯是一般侵權(quán)行為的補充，在民法中確定過錯責任為在我看來，雇主追償權(quán)的法理基礎(chǔ)仍在于過錯責任，在受害人、雇主、雇員的三方法律關(guān)系中，雖然由雇主承擔侵權(quán)責任，但侵權(quán)行為的實施者仍是受雇人，由于受雇人在其侵權(quán)行為中有過錯，因而需由其自力填平損害，賦予雇主以追償權(quán)。過錯責任的精義在于:一人之行為對他人造成損害，其有過錯時則被課以責任，無過錯時不負責任。過錯責任是個人理性在民法上的具象，也是自然倫理之所在，是私法精神中意思自治在侵權(quán)法領(lǐng)域的集中體現(xiàn)，每個人須自負其責;在享有行為自由的同時，亦須知行為自由之邊界。縱使在大工業(yè)時代之后，無過錯責任蓬勃發(fā)展的今天，現(xiàn)代民法仍是以過錯責任為原則，以無過錯責任為例外，過錯責任仍然普適于一般侵權(quán)行為，僅在法律有特別規(guī)定時，才有無過錯責任適用的余地。如我國臺灣地區(qū)“民法”，將以過錯歸責的一般侵權(quán)行為規(guī)定于民法典，而將無過錯歸責的特殊侵權(quán)行為分置于特別單行法，并且將雇主責任限于過失推定責任雇主因雇員行為對他人造成損害而承擔侵權(quán)責任，究其道理，雇主選用雇員不當、未盡合理注意義務(wù)的過錯為次，受雇人自身過錯為主，雇主追償權(quán)即在于使受雇人不得脫離自身過錯而免受非難。我國臺灣地區(qū)“民法”第188條對雇主追償權(quán)做出了規(guī)定四、雇主的賠償權(quán)的行使(一)雇主的賠償權(quán)的行使1．加害人的行為構(gòu)成侵權(quán)行為從民法典侵權(quán)責任編(草案)二審稿第967條的行文來看，雇主追償權(quán)行使的構(gòu)成要件有兩個:第一個是雇主的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害，且由雇主承擔侵權(quán)責任。此乃雇主承擔替代責任的原理，亦即上文分析的，是雇主追償權(quán)發(fā)生的原因之一。第一，加害人須是雇主的工作人員，亦即侵權(quán)編草案二審稿條文所表述的，須為用人單位的工作人員;第二，受雇人的行為構(gòu)成侵權(quán)行為。雖然我國雇主責任的歸責原則早已由《侵權(quán)責任法》第34條確立為無過錯責任，但并不意味著受雇人的侵權(quán)行為也依無過錯責任進行判斷，受雇人是否構(gòu)成侵權(quán)行為，應依《侵權(quán)責任法》第6條視之，需符合一般侵權(quán)行為的構(gòu)成要件;第三，侵權(quán)行為須是受雇人因執(zhí)行職務(wù)而為，至于學說上諸多關(guān)于何為執(zhí)行職務(wù)的討論，非本文所欲探討之點。綜上，雇主追償權(quán)的第一個構(gòu)成要件為雇主承擔了替代責任，而雇主替代責任之承擔又需滿足以上三個要件。2民法的一般規(guī)定受雇人經(jīng)雇主選任，為雇主利益而為職務(wù)行為，雇主因受雇人執(zhí)行其職務(wù)而獲利，則承擔相應的風險自不待言，雇主與受雇人之間形成穩(wěn)定的用工關(guān)系，受雇人受指示命令而從事職務(wù)行為，雇主通過其規(guī)章制度、人事管理而對受雇人進行監(jiān)督。因此，雇主責任將行為人與責任人相分離，使得雇主承擔侵權(quán)責任無可厚非。以故當受雇人已盡到相當?shù)淖⒁饬x務(wù)、自身無過錯而造成他人損害的，或者違反平日處理自己同一事物時應盡的注意義務(wù)，即具有輕過失時，雇主仍應依替代責任、報償理論的原理承擔最終的侵權(quán)責任，而不能在承擔責任后向其工作人員行使追償權(quán)。此乃雇主應當承受的風險，既是對資力雄厚的用人者與受雇人之間的利益衡平，也符合吾人關(guān)于社會公平正義之理念。唯在受雇人對其侵權(quán)行為有故意或者重大過失時，雇主在承擔侵權(quán)責任后方可向其工作人員行使追償權(quán)，在受雇人故意的主觀心態(tài)之下，將填平損害的最終責任歸屬其承擔，應無異議。民法中的“人”被抽象為理性人，具有一般智識、一般經(jīng)驗和對事務(wù)的一般注意，這使得人們之間的交互行為具有可預測性。過失有重大過失與一般過失之分，民法中一般人所能注意的起點，是對人之行為所需注意義務(wù)的最低標準，違反最低的注意義務(wù)即是重大過失。在主觀心態(tài)為重大過失的情形下，對受雇人課以被追償之責，亦屬合乎情理。雇主本應填補其工作人員所生損害，但在受雇人以故意心態(tài)為之，追求或放縱損害發(fā)生，又或受雇人竟連最低的注意義務(wù)也不能盡到，全無為其職務(wù)行為盡心盡力之姿態(tài)，此時造成的損害如再要求雇主承擔，對其太過苛刻。在不區(qū)分受雇人主觀惡意、過失程度的情況下，徑行讓雇主承擔侵權(quán)責任，使雇主陷入不可預測的風險，既不利于社會經(jīng)濟的發(fā)展、市場主體的健康成長，也不合于法之理念。因此，在受雇人執(zhí)行職務(wù)有故意或重大過失的情形下，雇主在承擔用人者責任后可以向受雇人行使追償權(quán)。這一條件雖在現(xiàn)行法上無明文規(guī)定，但在司法實務(wù)中，對受雇人過失應做區(qū)分是較為統(tǒng)一的認識。如在“青島某有限公司與劉某提供勞務(wù)者致害責任糾紛”一案中，判決明確表明了對這一問題的態(tài)度，即勞動者因故意或者重大過失給他人造成損害，給用人單位造成損失的，用人單位可以向勞動者進行追償最后，除上述主流觀點外，還有個別法院的判決認為，除符合上述兩個要件外，還需加上“行為超越單位的授權(quán)范圍”這一條件。如在“余姚市某廠與魏某勞動糾紛”一案中，法院認為，只有在工作人員有故意或重大過失且該行為超出了法律賦予的職權(quán)或單位的授權(quán)范圍，而造成侵權(quán)時，用人單位才有向該工作人員追償?shù)臋?quán)利(二)雇主的賠償權(quán)規(guī)定1．利益動態(tài)衡量雇主追償權(quán)之行使，除應符合嚴格的構(gòu)成要件外，還應受到一定的比例限制。在勞資關(guān)系中，雖不盡然，但雇用一方在絕大多數(shù)情況下資力強于受雇一方，倘在雇主追償權(quán)之行使上不加比例限制，強力索求，不利于勞資關(guān)系的和諧以及對勞工生存權(quán)益的保障。在雇主追償權(quán)行使的范圍上，不應是“全有或全無”式的規(guī)定，而應進行“或多或少式”的動態(tài)權(quán)衡，在進行論證時，應運用利益動態(tài)衡量方法。利益動態(tài)衡量方法包括利益發(fā)現(xiàn)(利益識別)和利益證成兩個階段，利益發(fā)現(xiàn)和利益證成的有機結(jié)合可以解決民法價值判斷的妥當性問題2．雇主過錯程度對追償數(shù)額的影響分析雇主追償權(quán)行使的影響因素有很多，如雇員一方的過錯，侵權(quán)行為造成的損害類型、實際損失，雇主、雇員的經(jīng)濟狀況，以及雇主的選用雇員、指令職務(wù)行為過程中是否具有過錯等。過錯。在諸多因素中，筆者認為，雇主、雇員雙方的過錯是最重要的衡量因素。首先，雇員的過錯程度關(guān)系到雇主追償權(quán)的成立前提，在雇員故意或重大過失的情形下，才會談及權(quán)利行使范圍和追償數(shù)額問題。其次，既然雇主追償權(quán)的法理基礎(chǔ)仍為過錯責任，則過錯程度會對其負責之范圍、賠償數(shù)額產(chǎn)生重大影響。最后，雇主過錯也需得到嚴格的認定，如其在選任、指示過程中有過錯，則雇主之權(quán)利在效果上會受到減損，具體地表現(xiàn)為追償數(shù)額的減少。例如在“張某與劉某追償權(quán)糾紛”一案中，雇主張某自身也有過錯，因而法院判決雇員劉某承擔30%的責任，所以張某在行使追償權(quán)時，追償數(shù)額也會有所減損雇員的經(jīng)濟狀況。雇員的經(jīng)濟狀況也需納入衡量。通常情況下，雇主一方的經(jīng)濟水平、賠付能力是高于雇員一方的，在依公平原則對追償數(shù)額進行調(diào)節(jié)時，僅對比經(jīng)濟能力而徑行降低雇主追償數(shù)額的做法是不妥當?shù)?，唯有雇員一方確實難以負擔，在其主觀過錯范圍內(nèi)追償超出其賠付能力的，方可依公平原則進行酌減。行業(yè)的特殊性。市場經(jīng)濟下的雇用關(guān)系多種多樣，不同行業(yè)由于其工作性質(zhì)各異，行業(yè)特點不一，工作環(huán)境、工作對象等諸多因素引起的行業(yè)潛在風險各不相同。潛在風險較高的特定行業(yè)，工作人員的注意義務(wù)也需相應的進行調(diào)整，雇員在執(zhí)行工作任務(wù)時造成他人損害的，雇主承擔侵權(quán)責任后進行追償時，行業(yè)的特殊性也應作為一個參考因素，納入動態(tài)衡量之中，對最終結(jié)論的做出產(chǎn)生一定的影響。3推適用與有過失除前述衡平方法之外，筆者認為，確定雇主追償數(shù)額時亦可類推適用與有過失規(guī)則，以達到比例限制之目的。所謂類推適用，系指將法律明文之規(guī)定，適用到該法律規(guī)定所未直接加以規(guī)定，但其規(guī)范上之重要特征與該規(guī)定所明文規(guī)定者相同之案型4．向受害者請求返還另有比較法上所謂的勞動者免責請求權(quán)，即勞動者得請求對被害人依內(nèi)部應分擔的責任部分為全部或一部分賠償，以免除其賠償責任，受雇人已對被害人為賠償時，得請求雇主返還(三)．雇主與雇員之間的利益平衡法諺有云:“舉證責任之所在，敗訴風險之所在。”實體法上的權(quán)利義務(wù)配置，須與證明責任結(jié)合分析，力求避免體系違反，保證從實體法到程序法上的邏輯自洽。這里需要重點分析的是，受雇人有故意或重大過失的證明責任，應由哪一方承擔?首先，從雇主追償權(quán)的價值理念來看，民法上雖然肯定雇主享有這一權(quán)利，但為保護通常情況下的弱勢一方，對雇主求償權(quán)做了較為嚴格的限制，符合權(quán)利行使要件后，在行使的比例上也有要求，以期平衡雇主與雇員之間的利益。因此，以權(quán)利的價值理念為出發(fā)點，受雇人具有故意或重大過失的證明責任，應由雇主承擔。其次，從證明責任分配的理論來看，雇主承擔替代責任后，向雇員行使追償權(quán)，需證明其權(quán)利行使要件的滿足，符合一般意義上“誰主張、誰舉證”的證明責任分配。最后，如將受雇人無故意或重大過失的證明責任交由受雇人承擔，讓其證明消極事實的不存在，也有違證明責任分配理論的原理。在司法實務(wù)中，受雇人有故意或重大過失的證明責任一般也是由雇主承擔，如在“張明與劉濤追償權(quán)糾紛”一案中，作為雇主的張明，未能提供證據(jù)證明雇員劉濤對第三人造成的損害存有故意或重大過失，因而二審法院維持原判，未支持其上訴請求。關(guān)于雇主追償權(quán)，我們在即將要通過的民法典中做出了實體法上的權(quán)利義務(wù)安排，賦予雇主應有之權(quán)利，但附加嚴格的行使條件，體現(xiàn)了利益動態(tài)衡量的方法，使雇主追償有據(jù)，使勞工不致陷入債務(wù)泥沼而難以自拔。民法上的證據(jù)性思維要求我們在程序法上，應與實體法所體現(xiàn)的價值取向保持一致，在雙方之間合理配置證明責任，從程序上貫徹利益的動態(tài)衡量。綜上，受雇人有故意或重大過失的證明責任，應由行使追償權(quán)的雇主一方承擔。五、．完善我國法的解釋規(guī)則民法典侵權(quán)責任編(草案)二審稿明文確定了理論上