【論民事訴訟行為保全制度10000字（論文）】

論民事訴訟行為保全制度TOC\o"1-3"\h\u5351緒論 19218第一章民事訴訟行為保全概述 1205291.1民事訴訟行為保全的概念 1215221.2民事訴訟行為保全的功能 2123721.2.1實現(xiàn)法律的公正價值 282711.2.2實現(xiàn)法律的秩序價值 2196531.2.3實現(xiàn)法律的效率價值 329214第二章我國民事訴訟行為保全制度的現(xiàn)狀 3251092.1我國民事訴訟行為保全制度的立法內(nèi)容 345072.2我國民事訴訟行為保全制度的司法現(xiàn)狀 426228第三章.我國民事訴訟行為保全制度存在的問題 5226823.1啟動主體規(guī)定不明確 680043.2行為保全的管轄制度不健全 6262173.3缺乏審理程序的具體規(guī)定 7103063.4關(guān)于擔保的規(guī)定不健全 789103.5缺乏有效的救濟程序 88472第四章我國民事訴訟行為保全制度的完善 945734.1規(guī)范行為保全的啟動主體 972494.2規(guī)范行為保全的管轄制度 10183304.3完善行為保全的審查方式 117684.4完善行為保全的擔保制度 113824.4.1創(chuàng)新訴前保全擔保方式 11313924.4.2探索建立免除擔保制度 12239004.5完善行為保全的救濟程序 121779結(jié)語 138250參考文獻 15緒論訴訟作為解決權(quán)利義務(wù)糾紛、維護合法權(quán)益的主要渠道，在程序上具有公平公正、保障國家強制力等優(yōu)點，但也存在程序繁瑣冗長等缺點，對當事人權(quán)利的補救措施滯后等問題。設(shè)立保全制度的目的是解決訴訟程序拖延與維權(quán)緊迫性之間的突出矛盾，防止當事人的權(quán)益遭受無法彌補的損失。行為保全制度的建立是為了保護利害關(guān)系人達到訴訟目的，是一種具有緊急性和臨時性的臨時救濟措施。行為保全可以有效緩解法院的執(zhí)行壓力，降低訴訟成本，提高執(zhí)行效率，滿足司法效率的價值理念。另外作為訴前救濟程序，行為保全可以作為一種特殊的訴訟程序，在保護當事人權(quán)益的基礎(chǔ)上，當申請人的行為權(quán)益受到損害時，可以及時請求救濟。體現(xiàn)公平正義的法律價值。2012年8月31日全國人大常委會決定修改《民事訴訟法》，在第100條和第101條增設(shè)行為保全程序，與財產(chǎn)保全共同組成我國的保全制度。在之后2015年2月4日施行的最高院《關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》，又對行為保全的司法適用問題進行了具體化規(guī)定。但立法缺乏體系性思考，行為保全概念模糊，程序設(shè)計粗疏寬泛，在管轄問題、審查方式、保障救濟等方面還存在不足之處，十分不利于司法的實踐。因此，本文通過界定行為保全與相關(guān)概念關(guān)系，研究立法司法現(xiàn)狀并剖析其中不足之處，最后提出合理化完善建議。第一章民事訴訟行為保全概述1.1民事訴訟行為保全的概念現(xiàn)代行為保全制度起源于15世紀英國法院創(chuàng)立的中間禁令制度，大陸法系可以追溯到假處分制度，我國最早出現(xiàn)“行為保全”一詞，是在《民事訴訟行為保全初探》一文中，江偉教授和肖建國教授指出：“在民事訴訟中，為防止以后的判決無法執(zhí)行或者難以執(zhí)行，法院需要依法采取相應(yīng)的保全措施。保全的對象不僅限于財產(chǎn)，還包括行為，在關(guān)于行為保全的各種概念定義的爭論中，主要集中在行為保全的目的上。王福華博士認為：行為保全是指為了臨時救濟當事人和利害關(guān)系人以及保證判決或裁決的執(zhí)行，法院要求被申請人（執(zhí)行義務(wù)人）在庭審結(jié)束前以一定的命令或禁令執(zhí)行一定的作為或不作為的程序性活動?！?.2民事訴訟行為保全的功能1.2.1實現(xiàn)法律的公正價值在行為保全制度中，公平正義的核心價值首先體現(xiàn)在填補訴訟救濟滯后性的缺陷。訴訟救濟為人們解決糾紛創(chuàng)造了便利條件，但因其滯后性，會造成執(zhí)行難等司法困境。這與公平正義的法律價值相背離，在相當程度上降低了司法公信力。由此可見，傳統(tǒng)的事后救濟方式已經(jīng)遠遠不能滿足日益增長的新情況，事前止損是大勢所趨。為了實現(xiàn)公平正義的法律價值，立法者設(shè)立民事行為保全能夠很好地彌補訴訟救濟的滯后性，可以盡量減少對當事人執(zhí)行不能的風(fēng)險，更好地實現(xiàn)對申請人權(quán)利的保護。法院采取的保全措施會控制在一定限度內(nèi)，盡量減少對被申請人行為權(quán)益的損害。同時，法院在很大程度上保障被申請人對被保全行為獲取收益的權(quán)利，積極對被保全行為的價值進行維護，不僅有助于將來生效裁判的順暢執(zhí)行，同時也是對被申請人行為權(quán)益的保護。由于行為保全措施具有臨時性的特征，因此并不會直接變更行為權(quán)利的歸屬。由此可見，行為保全中，維持申請人與被申請人之間的利益平衡體現(xiàn)了法律的公平價值。1.2.2實現(xiàn)法律的秩序價值行為保全制度作為民事訴訟中重要的訴訟保障制度，推動民事糾紛的解決是其應(yīng)有之義。行為保全制度能夠在很大程度上促使當事人達成和解，有效節(jié)省司法資源，體現(xiàn)了法的秩序價值，行為保全程序為雙方當事人打造了一個新的協(xié)商平臺，有利于實現(xiàn)民事糾紛的源頭化解，有利于修復(fù)受損的社會關(guān)系，維持社會秩序的穩(wěn)定。具體而言，對于具有清償能力的當事人，行為處分權(quán)的限制會給其正常生產(chǎn)經(jīng)營活動帶來很大約束，可能會影響其正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，使其錯失重大交易機會；此時當事人通常會積極履行清償義務(wù)以盡快降低保全措施給其帶來的負面影響。倘若當事人受限于自身行為狀況，暫時不具備償債能力，被保全行為對其重要性更是不言而喻，往往會產(chǎn)生和解意愿，進而積極與被執(zhí)行人進行協(xié)商，促成民事爭議的解決。對被執(zhí)行人來說，行為保全可以在最大限度上規(guī)避當事人履行不能的風(fēng)險，但與此同時，申請保全程序會消耗被執(zhí)行人大量的時間和心力，最終判決能否對被執(zhí)行人有利還有很大的不確定性。因此，被執(zhí)行人也期望能夠與當事人實現(xiàn)和解以盡快解決雙方糾紛。在此種情形下，當事人雙方可以輕松地減少分歧，化解矛盾，最終通過和民事調(diào)解等方式解決糾紛。行為保全制度的踐行讓很多案件通過當事人和解、調(diào)解等方式結(jié)案，讓行為糾紛止步于民事訴訟程序之前，定紛止爭的現(xiàn)實意義體現(xiàn)了法律的秩序價值。1.2.3實現(xiàn)法律的效率價值在民事訴訟中，效率是可以進行定量評判的價值目標，而公正無法被量化，只能做定性分析。為實現(xiàn)法律利益最大化，要盡可能減少司法資源浪費，合理配置司法資源，努力提高司法效率。我國行為保全制度的立法目的和宗旨決定了效率在價值目標體系中是所占據(jù)的關(guān)鍵地位。行為保全制度設(shè)置的根本目的在于對民事糾紛的解決，旨在加強生效裁判的順利執(zhí)行，提高法院執(zhí)行效率。站在申請人的角度，倘若行為保全不重視效率，申請人申請行為保全所消耗的時間成本及金錢成本超過其通過保全所獲取的收益，或者超過其他糾紛解決機制所耗費的成本，此時申請人便不會選擇申請行為保全以保障自身權(quán)益。站在法院的視角，假設(shè)行為保全制度效率低下，造成司法資源的極大浪費，該制度的設(shè)置則缺乏合理性。因此。不論站在申請人還是司法機關(guān)的視角，行為保全制度中對于效率價值目標的追求是不可或缺的。第二章我國民事訴訟行為保全制度的現(xiàn)狀2.1我國民事訴訟行為保全制度的立法內(nèi)容2012年8月31日，經(jīng)第十一屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十八次會議表決通過的《中華人民共和國民事訴訟法》，最終納入行為保全制度。我國新《民事訴訟法》關(guān)于民事行為保全制度的主要內(nèi)容包括：1.啟動和擔保。該法第一百條和第一百零一條規(guī)定了民事行為保全的適用和保障。訴訟前，利害關(guān)系人應(yīng)當向有管轄權(quán)的法院申請民事行為保全。訴訟過程中，一方當事人應(yīng)當向一審法院申請，一審法院當事人未提出但必要時也可以依職權(quán)提起。關(guān)于擔保，該法第一百條規(guī)定，在訴訟中，“人民法院可以責(zé)令申請人采取保全措施提供擔保。申請人不提供擔保的，裁定駁回申請?！?.管轄。我國新的民事訴訟法第一百條：當事人因一方當事人的行為或者其他原因，責(zé)令其為某些行為或者禁止其為某些行為；當事人不提出申請的，必要時人民法院也可以裁定采取保全措施。本條可以理解為民事訴訟中的民事行為保全應(yīng)當提交審理案件的主管法院。申請或?qū)徟蟹ㄔ阂缆殭?quán)做出。第一百零一條：利害關(guān)系人因緊急情況不立即申請保全的，其合法權(quán)益將受到不可挽回的損害，可以在提起訴訟或者申請仲裁前，向財產(chǎn)所在地申報。保全、住所地或者被申請人住所地。有管轄權(quán)的人民法院申請采取保全措施。本條規(guī)定了訴前民事行為的管轄法院。3.審查和裁定。法律規(guī)定，訴訟中的行為保全，“人民法院受理申請后，情況緊急的，必須在四十八小時內(nèi)作出裁定；裁定采取保全措施的，應(yīng)當開始執(zhí)行。訴前行為保全的，人民法院受理后，應(yīng)當在48小時內(nèi)作出裁定；裁定應(yīng)當采取保全措施的，應(yīng)當立即開始執(zhí)行?！?.救濟。救濟只有兩條，第一百零一條，“申請人在人民法院采取保全措施后三十日內(nèi)不提起訴訟或者申請仲裁的，人民法院應(yīng)當解除保全”，第一百零五條，行為保全“申請有誤的，申請人應(yīng)當賠償被申請人因保全而遭受的損失”。法律規(guī)定復(fù)議、異議等行為保全的救濟程序，2.2我國民事訴訟行為保全制度的司法現(xiàn)狀在“中國裁判文書網(wǎng)”中輸入“行為保全”的關(guān)鍵詞，共計得到500多條搜索記錄，在對數(shù)據(jù)進行對比分析后，筆者發(fā)現(xiàn)中國裁判文書網(wǎng)中涉及行為保全的案件還呈現(xiàn)出以下幾個特點。一是行為保全的使用與區(qū)域經(jīng)濟發(fā)展密切相關(guān)。具體而言，在民事訴訟行為保全制度的適用中，涉及“行為保全”的案件主要集中在華北和華東地區(qū)。作為2012年正式納入民事訴訟法規(guī)定的新型民事訴訟程序，由于行為保全的申請條件、啟動程序及相關(guān)后續(xù)保障程序存在法律上的缺陷，本案雙方當事人，仍然在裁判中間的評委們對此有一定的審慎態(tài)度。但受區(qū)域發(fā)展影響，北京、華東等經(jīng)濟社會“先行者”地區(qū)的“行為保存應(yīng)用”率仍遠高于其他地區(qū)。二是涉及行為保全的案件主要是合同糾紛和侵權(quán)責(zé)任糾紛，涉及“行為保全”的案件主要類型仍為“合同糾紛”，約占總數(shù)的58%，其次是侵權(quán)糾紛，約占案件總數(shù)的28%，主要包括：侵犯錄音制作權(quán)、去除妨害、恢復(fù)原狀糾紛、名譽權(quán)糾紛、財產(chǎn)損失賠償糾紛、侵害合同經(jīng)營權(quán)、侵權(quán)糾紛等六類。三是行為保全中當事人申請的形式占主導(dǎo)地位。雖然目前對行為保全的啟動條件和啟動方式?jīng)]有明確的法律規(guī)定，但從“中國裁判文書網(wǎng)”的數(shù)據(jù)可以看出，民事案件中的“行為保全”是由適用于締約方，比例為78.9%。法院依職權(quán)提起行為保全程序是特殊案件中的一種特殊模式，提起行為保全的方式已逐步形成。在一定程度上反映了公民團體對民事訴訟活動的積極參與。公民的參與態(tài)度與公民法治意識的成長和形成也有密切的關(guān)系，起著公民法治意識的內(nèi)生基礎(chǔ)作用。四是涉及“行為保全”的案件以提供擔保為主，法院支持“保全申請”為主流。當事人向法院請求行為保全的案件中，82%的案件最終得到法院的支持。法院以法律文書形式對當事人提交的行為保全申請作出回應(yīng)并最終公布結(jié)果，體現(xiàn)了法院對行為保全程序的日益重視。第三章.我國民事訴訟行為保全制度存在的問題根據(jù)前文所述，目前我國行為保全制度尚未形成體系，結(jié)合其在司法實踐中的應(yīng)用，綜合分析民事行為保全制度運行的實際狀態(tài)和產(chǎn)生的實際效果時，發(fā)現(xiàn)制度的運行并沒有完全達到社會滿意程度，目前行為保全制度存在以下問題：3.1啟動主體和程序規(guī)定不明確在我國民事訴訟法的立法過程中，民事保全程序的啟動有一個變化和發(fā)展的過程。2012年，《民事訴訟法》第100條規(guī)定：“對可能難以執(zhí)行判決或者造成其他損害的案件，人民法院可以根據(jù)對方當事人的申請，對對方當事人的財產(chǎn)作出裁定。因一方的行為或者其他原因?qū)Ξ斒氯嗽斐蓳p害的，保全、責(zé)令其做某事或者禁止其做某事；當事人不申請的，人民法院也可以裁定采取保全措施必要時?！北敬卧V訟法修改仍保留了法院可以依職權(quán)提起保全的規(guī)定。關(guān)于法院依職權(quán)采取的民事訴訟保全措施制度的保全和廢止，歷來爭論不休。主張廢除法院依職權(quán)民事保全措施的理論認為，“在民事訴訟中，法院主動采取依職權(quán)保全措施至少存在以下缺陷：一是原告普遍關(guān)心和理解被告的情況。法院在未申請保全措施的情況下，主動采取保全措施，實際上侵犯了原告的處分權(quán)；二是法院采取保全措施后已主動采取保全措施申請人因保全不當造成的損失為避免因保全不當造成的損害賠償責(zé)任法院往往不主動采取保全措施此項規(guī)定已完全成片紙。3.2行為保全的管轄制度不健全在行為保全程序中，法院管理機制的不完善在一定程度上制約了程序的順利運行。其中，法院職能部門的配置在相當程度上限制了行為保全價值目標的實現(xiàn)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于合理分配和科學(xué)運行執(zhí)行權(quán)的若干意見》：“訴前、執(zhí)行前申請行為保全的，由立案機構(gòu)審查并作出裁定；如果保全令，交執(zhí)行局執(zhí)行?！币庖娒鞔_了行為保全的審查主體和保全的具體執(zhí)行主體。但在司法實踐中，地方法院并未完全遵循這一司法意見。不同的法院對“立案機構(gòu)”有不同的理解。有的法院由立案庭的保全組做出裁定并負責(zé)執(zhí)行；有的法院由立案庭作出訴前保全裁定，執(zhí)行局負責(zé)保全措施的實施。但是，無論法院實行何種形式，都不能滿足行為保全價值目標的要求。如果法院保全不及時，就會給被申請人惡意轉(zhuǎn)移行為的機會，使保全裁定成為“盲目檢查”，使生效判決無法執(zhí)行。這與行為保全制度立法的初衷背道而馳。不僅不能保護申請人的合法權(quán)益，還給申請人帶來了新的風(fēng)險，不符合司法公正和法院司法效率的價值目標。受到保護。迄今為止，如何完善法院管理機制，提高工作效率，已成為司法實踐中加強行為保全質(zhì)量和效率的首要任務(wù)。3.3缺乏審理程序的具體規(guī)定在辦理行為保全申請的司法實踐中，由于缺乏對審查程序和具體要件的規(guī)定，各地法院的實際運作始終處于“規(guī)避風(fēng)險”和“保護當事人利益”兩種價值取向之間申請人”。鑒于“緊急情況”、“無法彌補的損害”等法律概念在司法實踐中較為模糊，在很多情況下，無論對方是否轉(zhuǎn)移行為，利害關(guān)系方都沒有勝訴的機會。理性認知，一味向法院申請行為保全。在這種情況下，法院往往不進行必要性審查，在責(zé)令申請人提供充分擔保后作出行為保全的決定。這導(dǎo)致許多本不應(yīng)該進入行為保全程序的案件侵入保全程序，加重了法院的訴訟負擔，制約了行為保全效率價值的實現(xiàn)?，F(xiàn)行法律和最高人民法院的司法解釋在行為保全的適用條件上過于籠統(tǒng)，導(dǎo)致各地法院在實踐中的審查標準不一，造成行為保全適用的兩極分化。法院作出行為保全裁定后，即使利害關(guān)系方提供了平等的保證，但在我國當前的經(jīng)濟社會背景下，錯誤保全給被申請人造成的影響和損失往往無法用金錢來量化。在司法實踐中，各地法院受理行為保全申請的審查標準不一的現(xiàn)象時有發(fā)生，例如，以銀行保函作為擔保形式，有的法院是支持的，有的法院則拒絕接受。不同法院對提交的申請材料要求也不盡相同，致使當事人對法院的公正性產(chǎn)生質(zhì)疑進而有損法院的權(quán)威性。我國立法對行為保全申請條件的設(shè)定不夠完善，各法院欠缺統(tǒng)一的操作規(guī)程，沒有一致的申請審查標準，造成行為保全申請條件的適用差異化較為嚴重，折損其制度價值。3.4關(guān)于擔保的規(guī)定不健全根據(jù)現(xiàn)行民事法律法規(guī)，利害關(guān)系人在提出行為保全申請時應(yīng)當向法院提供保證，缺乏保證將導(dǎo)致申請被駁回。可見，保證是申請行為保全的硬性條件。擔保金額的規(guī)定，請參見最高人民法院《行為保全規(guī)定》第五條的規(guī)定。利害關(guān)系人提供的擔保金額應(yīng)當與申請保全的金額相當。由于行為保全制度在保障規(guī)范的設(shè)定上并不完善，不同的法官參照自己的理解，適用不同的寬嚴標準。擔保規(guī)范的適用在實踐中存在以下問題：一是鑒于同等擔保的規(guī)定，部分申請人會故意報銷申請金額，造成被申請人行為利益的損害。具體而言，由于等額擔保的原則，部分申請人在提出行為保全申請時，會故意減少申請金額，以降低擔保費用。對部分價值高于申請金額且不易分割的不動產(chǎn)采取保全措施，可能會損害被申請人的行為利益。其次，同等保障原則給部分經(jīng)濟困難嚴重的申請人帶來了巨大壓力，在實踐中缺乏實際可操作性。根據(jù)最高人民法院《行為保全條例》，利害關(guān)系人申請行為保全的，應(yīng)當提供相當于請求保全金額的擔保；有特殊情況的，人民法院可以酌情處理。根據(jù)前述規(guī)定，法院在特殊情況下適用擔保具有自由裁量權(quán)，但在實踐中，法官為防范風(fēng)險而規(guī)避擔保的情況很少見。此外，對于“特殊情況”如何界定，“酌情處理”是針對擔保還是擔保金額，以及是否免除或少付等，均沒有具體限制。實踐中經(jīng)常會出現(xiàn)當事人拒不履行債務(wù)清償義務(wù)的情況，這往往導(dǎo)致申請人身無分文，從而喪失擔保能力。至于是否符合上述特殊情況，各地法院有不同的認定標準。以機動車交通事故案件為例，交通事故受害人往往選擇將行為保全作為維護自身權(quán)益的第一道防線。如果當事人在這種情況下重傷或死亡，擔保金額會比較大，而受害人作為弱勢群體，往往被高昂的擔保費壓得喘不過氣來。在司法實踐中，當事人不提供任何擔保就難以申請行為保全，也難以獲得法院的批準，大量弱勢群體的合法權(quán)益得不到維護。此外，雖然《行為保全規(guī)定》第七條規(guī)定保全申請人可以通過與保險人簽訂行為保全責(zé)任保險合同的方式提供擔保，但不能絕對保護當事人的權(quán)益。目前，司法解釋缺乏對責(zé)任保險的規(guī)范性指引。在實踐中，不同的法官對這種新的擔保形式的接受程度不同。許多法官更傾向于接受傳統(tǒng)的現(xiàn)金或?qū)嵨飺７绞?，這與擔保規(guī)范的適用相悖。3.5缺乏有效的救濟程序?qū)τ谛袨楸Ｈ姆芍贫榷?，被申請人救濟?quán)的強弱在很大程度上影響著制度的順利運行。實踐中，被申請人拒絕接受行為保全裁定的情況并不少見，救濟權(quán)問題應(yīng)引起高度重視。根據(jù)現(xiàn)行民事訴訟法及相關(guān)司法解釋，利害關(guān)系人對行為保全裁定不服的，可以申請復(fù)議。可見，現(xiàn)行法律在救濟方面比較抽象，存在一定的局限性和滯后性，不能有效保護當事人的合法權(quán)益。主要表現(xiàn)在以下幾個方面：一是行為保全復(fù)議制度缺乏相應(yīng)的程序規(guī)定。現(xiàn)行法律對申請行為保全復(fù)議權(quán)的主體認定較為模糊。此外，對復(fù)議期限、復(fù)議形式、復(fù)議機構(gòu)等也沒有具體規(guī)定。在司法實踐中，審查行為保全復(fù)議申請的主體往往是之前作出保全裁定的法官，現(xiàn)行復(fù)議規(guī)定無法發(fā)揮應(yīng)有的作用。其次，對駁回復(fù)議申請裁定提出異議的當事人沒有相應(yīng)的救濟途徑。鑒于我國民事訴訟法對復(fù)議決定適用一裁終局原則，當法院決定駁回復(fù)議申請時，該裁決不能解除。民事訴訟法中的辯論原則不僅是指當事人在庭審中的辯論權(quán)，而且應(yīng)當適用于民事訴訟的一切程序。當事人的復(fù)議申請被駁回，沒有設(shè)置相應(yīng)的救濟渠道，與民事訴訟的辯論原則相矛盾。綜上所述，我國的行為保全救濟不足，在一定程度上損害了司法公信力，難以實現(xiàn)行為保全制度的法律效果和社會效果的統(tǒng)一。第四章我國民事訴訟行為保全制度的完善4.1規(guī)范行為保全的啟動主體關(guān)于行為保全的啟動，筆者認為應(yīng)堅持“原則上應(yīng)適用當事人的懲戒原則——當事人申請啟動，法院例外處理”的觀點?！胺ㄔ阂缆殭?quán)啟動行為保全”在任何情況下都存在問題，這在所難免。筆者從行為保全制度立足我國地方司法環(huán)境這一邏輯出發(fā)點出發(fā)，認為保留法院現(xiàn)行規(guī)定啟動行為保全是符合國情的。權(quán)威。因為目前中國公民的法律意識和文化水平總體上還比較低，缺乏法律知識，對現(xiàn)行的行為保全制度知之甚少，往往無法正確認識行為保全制度的作用。很多案件當事人因為經(jīng)濟困難或認為案件簡單，不愿聘請律師或其他法律專業(yè)人士代理。同時，代理的案件也有很多，他們不是具有法律專業(yè)知識的律師，但對法律的了解有限。法律工作者。在農(nóng)村和偏遠地區(qū)尤其如此。在這種情況下，如果取消法院啟動行為保全制度的規(guī)定，許多受害方可能會因受到損害的利益而不堪重負，從而引發(fā)人們對法律公正性的質(zhì)疑，因此保留法院依職權(quán)啟動行為保全顯得十分有必要。4.2規(guī)范行為保全的管轄制度為了提高法院工作效率，加強民事行為保全程序與審判程序銜接性，實現(xiàn)行為保全的價值目標，可以參考重慶法院機制模式，設(shè)立民事行為保全中心，對行為保全的審查和執(zhí)行機構(gòu)進行科學(xué)配置。長期以來，當事人在訴前、訴中等不同階段申請行為保全，分別由法院不同職能部門審查，沒有統(tǒng)一的行為保全標準，不能滿足“快審快裁快?！钡囊?。2016年，重慶高院創(chuàng)新民事行為保全運行機制，在全市范圍內(nèi)的三級法院逐步設(shè)立民事行為保全中心，將各法院管轄區(qū)域內(nèi)民事保全工作整合起來，化零為整，統(tǒng)一交付民事行為保全中心集中辦理，并交由執(zhí)行局代管。重慶法院貫徹“訴保分離”的辦案理念，保全中心將保全案件分為訴訟前、訴訟中、訴訟后執(zhí)行前、仲裁四種類型，將保全案件的審查、裁定、執(zhí)行和復(fù)議集中起來，不同部門的法官各司其職，能夠有效促進保全效率和保全質(zhì)量的提升。保全中心的設(shè)立，使行為保全當事人雙方更快更好地實現(xiàn)了矛盾糾紛的源頭化解。行為保全是民事調(diào)解和民事和解的推動劑，更好地實現(xiàn)了“案結(jié)事了”，審理周期亦隨之大大縮短。由此可見，設(shè)立民事行為保全中心可以更好實現(xiàn)行為保全的效率價值。民事行為保全中心的設(shè)立能夠滿足行為保全的效率要求，實現(xiàn)公正和效率的平衡，具有很高的借鑒意義。此外，民事行為保全中心的設(shè)立體現(xiàn)了科學(xué)配置法院職能部門的要求，同時也能加強民事行為保全程序與審判程序銜接性。筆者建議這種模式能夠在全國法院系統(tǒng)逐步進行推廣，實現(xiàn)行為保全運行的法律效果和社會效果的統(tǒng)一。4.3完善行為保全的審查方式我國現(xiàn)行法律規(guī)范對行為保全申請條件的審查沒有統(tǒng)一明確的規(guī)定，導(dǎo)致保全措施適用不合理，加重法院訴訟負擔，甚至有損司法權(quán)威，影響司法統(tǒng)一。法院在收到行為保全申請后，應(yīng)以民事訴訟法第一百零一條為基準，不僅審查申請材料的形式要件，還要關(guān)注行為申請的實質(zhì)要件。保存。實質(zhì)性要求是行為保全申請的核心要素，應(yīng)重點審查其申請的必要性。有必要進一步解釋“情況緊急”和“無法彌補的損失”的內(nèi)涵，調(diào)查被申請人是否存在銀行分析現(xiàn)象、破產(chǎn)風(fēng)險和轉(zhuǎn)讓行為。法院不能僅依靠行為保全申請的當事人提供安全保證來批準申請并作出行為保全裁定。在司法實踐中，法院需要防止申請人濫用行為保全程序，更好地規(guī)范行為保全制度。假設(shè)由于法院的疏忽對申請條件的審查不嚴，行為保全程序可能成為當事人打壓競爭對手的工具，使申請人的非法目的得以實現(xiàn)，法院被利用當事人成為從犯，這將極大地損害司法公信力。由此可見，法院有必要對申請行為保全的條件進行必要性審查。同時，對于法院來說，在積極開展訴前保全工作的同時也應(yīng)預(yù)防行為保全制度的濫用，避免其淪為一方市場主體借機打壓競爭對手的工具。法院對行為保全的申請進行必要性審查可以降低由于審查不嚴或者審查錯誤而造成錯誤執(zhí)行的風(fēng)險。需要注意的是，法院對行為保全的必要性審查應(yīng)當是基礎(chǔ)的，針對具體案情的審查和當事人雙方法律關(guān)系的認定還須等到本訴過程再去進行。鑒于此，法院不可能保證行為保全裁定適用的完全準確性，但是不能就此否定對行為保全申請做必要的性審查的意義。4.4完善行為保全的擔保制度4.4.1創(chuàng)新訴前保全擔保方式對于我國行為保全程序，實踐中以現(xiàn)金擔?；?qū)嵨飺５葌鹘y(tǒng)擔保形式的適用最為常見。除此之外，司法實踐中訴訟行為保全責(zé)任保險開始廣泛適用于行為保全擔保中。對于訴責(zé)險的適用，很多法官持開放態(tài)度，因為保險人在同當事人簽訂保險合同時會對當事人的申請事由作必要性審查，這在很大程度上分擔了法院的審查壓力，保全效率得到很大提升。仍有部分法院和法官出于對安全性和穩(wěn)定性的考慮，對訴責(zé)險持保留態(tài)度，相對更傾向于接受傳統(tǒng)的擔保形式?，F(xiàn)行的信用擔保適用范圍較窄，一般由申請人到商業(yè)銀行開具保函，或到擔保公司申請非融資性擔保。為此應(yīng)該進一步建立和完善自然人和法人的信用等級評定制度，賦予符合標準的當事人和企業(yè)法人提供信用擔保的能力以滿足行為保全運行的效率要求。對于行為保全中權(quán)利擔保的適用，申請人應(yīng)當保證用以申請的權(quán)利是可以變現(xiàn)的且不會因為市場因素產(chǎn)生較大價值波動。為此，法院應(yīng)遵循社會形勢的變更和市場規(guī)律的變化，不斷創(chuàng)新行為保全的擔保方式更好地實現(xiàn)行為保全的價值目標。4.4.2探索建立免除擔保制度我國現(xiàn)行的行為保全制度，其擔保規(guī)則的適用以等額擔保為原則，但一些情況應(yīng)該例外，比如申請免擔保的主體是經(jīng)濟困難的農(nóng)民，這樣可以強調(diào)對貧困農(nóng)民等弱勢群體的保護體現(xiàn)出司法為民的精神，另一方面適用于當事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確的案件以減少保全錯誤的風(fēng)險，這體現(xiàn)出司法公正的理念。此外，最高院《保全規(guī)定》中具體列明了免擔保在訴訟行為保全中的適用情形。對比前述司法意見的規(guī)定，我們很容易觀察到司法意見中所體現(xiàn)的精神內(nèi)涵已經(jīng)適用于訴中行為保全制度，強調(diào)法律關(guān)系的明確性，著重對弱勢群體以及公益行為的保護。在行為保全中，目前還缺乏相關(guān)免擔保規(guī)制，根據(jù)立法及司法精神的延展性，應(yīng)當完善相關(guān)法律規(guī)則以此提升行為保全在實踐中的適用性。4.5完善行為保全的救濟程序有關(guān)行為保全中被申請人的權(quán)利救濟方式，最高法司法解釋只規(guī)定了復(fù)議這一種救濟途徑?，F(xiàn)行的行為保全復(fù)議制度在實踐中并沒有發(fā)揮應(yīng)有效能，立法將復(fù)議客體設(shè)定為之前作出保全裁定的法院，造成實踐中出現(xiàn)同一審判庭甚至于同一法官審核復(fù)議申請，不難想象，復(fù)議機關(guān)在審查過程中或多或少帶有一定的主觀性，有其偏向和立場，很難保持客觀和中立?？梢?，我國現(xiàn)行的行為保全的救濟制度，在保全程序開