法律知識研究刑事訴訟價值取向及其實現(xiàn)路徑

省人民政府水行政主管部門建立水土保持監(jiān)測網(wǎng)絡(luò)，對全省水土流失動態(tài)進行監(jiān)測、預(yù)報，省人民政府定期將監(jiān)測、預(yù)報情況予以公告?？h級以上人民政府水行政主管部門及其所屬的水土保持監(jiān)督管理機構(gòu)，應(yīng)當建立執(zhí)法刑事訴訟價值取向及其實現(xiàn)路徑研究莊緒龍【摘要】現(xiàn)代法治理論認為，刑事訴訟的價值應(yīng)該以人權(quán)保障和程序正義為應(yīng)然取向，但是在我國具體的司法實踐中，功利性質(zhì)的“工具主義”卻成為刑事訴訟價值的主導(dǎo)，理論和實踐之間存在一定的缺口。立足于我國現(xiàn)實社會的復(fù)雜現(xiàn)狀，我們應(yīng)該對于刑事訴訟價值取向進行重新思考：純粹的工具性價值理念已經(jīng)跟不上時代的步伐，有必要對其進行否定性評價;程序正義和人權(quán)保障的保障性價值雖然是現(xiàn)代刑事訴訟價值的應(yīng)然取向，但是在現(xiàn)階段的中國法治建設(shè)的復(fù)雜現(xiàn)狀中同樣也沒有市場，因此必須對兩種價值觀念的轉(zhuǎn)化進行路徑研究。具體思路是，通過制度設(shè)計全面“修正”司法實踐中我們一向堅持的工具性價值理念、賦予辯護人以“實質(zhì)辯護權(quán)”，以推動刑事訴訟價值理念向程序正義和人權(quán)保障方向轉(zhuǎn)變。一、刑事訴訟價值及其價值取向的一般性分析1、刑事訴訟價值的一般性分析對于刑事訴訟的價值的界定，學(xué)界主要存在以下幾種觀點。第一種觀點認為，刑事訴訟的價值是指“通過滿足社會及其成員的需要而對國家和社會所具有的效用和意義”，其內(nèi)容包括秩序、公正和效益。有學(xué)者對這種觀點進一步補充，“刑事訴訟價值的外延，法學(xué)界爭論很大，但是一般都認為刑事訴訟價值包括秩序、公正、效率和人權(quán)”。第二種觀點認為，“刑事訴訟的價值是人們據(jù)以評價和判斷一項訴訟程序是否正當合理的倫理標準，也是刑事訴訟程序在其具體運作過程中所要實現(xiàn)的倫理目標”，其內(nèi)容包括外在價值、內(nèi)在價值和經(jīng)濟效益價值。對于刑事訴訟價值本質(zhì)的界定，筆者基本同意第一種觀點。第二種觀點將刑事訴訟價值分為內(nèi)在價值、外在價值和經(jīng)濟效益價值，實際上是對刑事訴訟價值的重復(fù)性描述和認定，因為刑事訴訟價值內(nèi)在根本的東西已經(jīng)包括了所謂的經(jīng)濟效益價值;而且，這種觀點將刑事訴訟價值看成人的一種倫理評價標準或倫理目標，這是將客體價值主觀化的傾向，實為不妥。梳理第一種觀點可以發(fā)現(xiàn)，刑事訴訟價值基本包括兩個方面，一是工具性價值，即利用刑事訴訟程序“懲罰犯罪、保護人民”，借以實現(xiàn)國家的刑權(quán)力;二是保障性價值，即刑事訴訟不僅僅是被害人的大憲章，而且也是保護被告人不受除國家授予刑權(quán)機能機關(guān)追究責(zé)任的保護傘，要求刑權(quán)既有機關(guān)遵守刑事訴訟程序、保障被告人的基本人權(quán)。2、刑事訴訟價值取向的一般性分析分析刑事訴訟價值的兩個基本方面可以得出，工具性價值和保障性價值基本上是對立的，二者之間呈現(xiàn)出一種此消彼長的“價值沖突二律背反性”。刑事訴訟工具性價值要求刑權(quán)機關(guān)以效率為主要價值目標，“多快好省”的打擊犯罪，對于公正、秩序、人權(quán)等現(xiàn)代法治理念要素的涵蓋面不夠?qū)掗?，這就是所謂的“效率優(yōu)先、兼顧公正”工具主義價值主張。刑事訴訟工具主義價值主張萌芽于20世紀70年代末，盛行于80年代和90年代，至今仍是我國占主導(dǎo)地位的價值主張。這是因為我國數(shù)千年來風(fēng)行絕對工具主義價值觀傳統(tǒng)文化中缺失程序公正和人權(quán)觀念。但是，考察世界其他法治水平較高的國家的刑事訴訟價值可以知道，程序正義和人權(quán)觀念已經(jīng)深入人心，成為現(xiàn)代刑事訴訟的靈魂。最著名的案例莫過于美國的“辛普森殺妻案”：偵查人員已經(jīng)利用DNA技術(shù)證明遺留在案發(fā)現(xiàn)場的血跡與辛普森的基因相符，但是辛普森的辯護律師抓住了偵查人員在取證過程中的程序不符合法律的規(guī)定，再加上承辦此案的警察具有種族歧視傾向，這對于關(guān)系辛普森罪質(zhì)是否成立的證據(jù)來源來說不得不是一個“合理懷疑”的對象。在出現(xiàn)合理懷疑的情況下，以美國為代表的現(xiàn)代法治國家?guī)缀醣厝坏倪x擇犧牲實體正義以保障程序正義和人權(quán)。這在我們有些民眾看來幾乎是不可思議，但是在美國司法界卻是理所當然，這種近乎苛刻的程序正義標準正是維系基本人權(quán)不受侵犯的必然選擇，犧牲個別的實體正義換來整個法治局面的穩(wěn)定和統(tǒng)一，才是法治理念的根本。美國憲法修正案第14條就規(guī)定了“正當程序”條款：非經(jīng)正當法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由和財產(chǎn)，這位其他各國在憲法性文件中對刑事訴訟提出基本要求和對公民自由和人權(quán)提供基本保障做出了典范。對于程序正義和人權(quán)保障的認同和贊賞以及極力倡導(dǎo)、引進，我國法學(xué)研究界和司法實務(wù)界從未停止過努力，但是這種努力遭遇到我國的現(xiàn)實國情——文化、民意以及法律從業(yè)者素質(zhì)等多個阻力因素，使得無罪推定、疑罪從無以及程序正義和人權(quán)保障等現(xiàn)代刑事訴訟價值所恪守的基本理念在某種程度上還停留在理論層面。2023年以來，隨著最高人民法院、最高人民檢察院和公安部《關(guān)于嚴格執(zhí)行刑事訴訟法、切實糾防超期羈押的通知》之要求——牢固樹立實體發(fā)與程序法并重，打擊犯罪和保障人權(quán)并重的理念，“打擊犯罪與保障人權(quán)并重”的刑事訴訟價值平衡主張也應(yīng)運而生。刑事訴訟價值平衡主張，是在刑事訴訟關(guān)系嚴重失衡實踐中刑事追訴機關(guān)侵犯人權(quán)日趨嚴重的嚴峻形勢下產(chǎn)生的，其目的是在強調(diào)人權(quán)保障和程序正義的重要性。這對于遏制不守程序、侵犯人權(quán)現(xiàn)象的泛濫，推動我國的司法文明建設(shè)的意義自不待言。[5]但是有學(xué)者指出，“打擊犯罪與保障人權(quán)并重”的刑事訴訟價值平衡主張，看似一種完美的境界，實際上也是遭遇現(xiàn)實的困境的：價值平衡主張低估了刑事訴訟價值沖突的“二律背反性”和普遍性，沒有也不可能預(yù)設(shè)出價值選擇的“平衡點”或者成為“黃金分割點”，因而缺乏相應(yīng)的實際操作性。[6]例如，在疑罪處理上，要么從無，要么從有，這在客觀上是一個絕對性的選擇，不可能模棱兩可。再比如在審級制度上，審級數(shù)與程序公正和人權(quán)保障程度成正比，但與犯罪打擊率成反比，人們也無法確定究竟幾審終審制才是價值沖突的平衡點。3、我國刑事訴訟價值取向的理論與實踐思考在無法解決刑事訴訟價值沖突二律背反的現(xiàn)實情況下，我國有些學(xué)者開始向法治發(fā)達國家的理念靠攏，在工具性價值和保障性價值二律逆反的邏輯圈中，指針向保障性價值傾斜，提出“程序正義至上”、“人權(quán)保障優(yōu)先”。筆者認為這種觀點在目前我國的刑事司法實踐中也僅僅具有理論上的意義。黑格爾在研究世界各國歷史時曾經(jīng)精辟的論述過：假如一切都是正常的，唯獨中國是個例外。鑒于中國歷史和社會的現(xiàn)狀，我們在各個領(lǐng)域內(nèi)向國外發(fā)達國家和地區(qū)學(xué)習(xí)、引進先進制度、理念的同時，必須先研究中國社會這個最終的受體，只有“血型”一致才可以適量引進，不切實際的生搬硬套，注定要失敗。在解決刑事訴訟價值二律背反的矛盾問題時，也應(yīng)該重視我國現(xiàn)實社會的國情：首先，從宏觀上講，犯罪數(shù)量巨大是我國法治進程中的最明顯的特征。據(jù)公安部統(tǒng)計，近十年來平均每年的犯罪數(shù)量都在幾百萬件以上，這對于我國司法機關(guān)積極打擊犯罪，維護國家安全、社會秩序和經(jīng)濟秩序來說不得不是個巨大的壓力，如果將刑事訴訟的保障性價值作為主要價值，將工具性價值作二線考慮，勢必會對司法機關(guān)打擊犯罪施加更大的壓力，最終可能會導(dǎo)致我國國家和社會的雙重矛盾。其次，我國的法制基礎(chǔ)薄弱，制度不夠健全，法治理念還未深入人心，法律從業(yè)人員素質(zhì)還有待提高，這是將保障性價值作為刑事訴訟主要價值重大障礙。正如一位檢察官“教訓(xùn)”辯護律師時說“律師在刑事訴訟中僅僅是一個擺設(shè)，不要把自己太當回事!”;還有最近在云南發(fā)生的“法官將辯護律師拷在籃球場上”的事件不斷發(fā)生，這種現(xiàn)象在表面上看是個別法檢系統(tǒng)的人員法治觀念缺失導(dǎo)致濫用權(quán)力的現(xiàn)象頻發(fā)，但是管中窺豹，略見一斑——種跡象表明，在我國真正實踐程序正義、人權(quán)至上理念的時機還未成熟。[7]再次，我國法治事業(yè)建設(shè)的決定性力量——法治民意，是阻礙保障性刑事訴訟價值在我國適用的根本性因素。所謂法治民意，是指在法治建設(shè)進程中占據(jù)基礎(chǔ)性地位，深受一國歷史、文化、政治、經(jīng)濟、制度等因素影響的社會大眾最樸素、最一般的情感性傾向。[8]這種傾向雖然可以為我們法治建設(shè)事業(yè)所“酌定考慮的”，但是當民意輿論泛濫成對國家法治的懷疑和不信任時，國家不可能“傲慢”的一概不予理之，相反，國家必須對其制度和理念作出合理的解釋。舉例說明：我們可以試想一下，一向受“欠債還錢、殺人償命”文化因素熏陶、受最樸素的道德正義感影響的中國廣大人民群眾在面對犯罪事實(尤其是惡性犯罪、暴力犯罪)時，民眾的反映是什么樣的狀態(tài)?據(jù)筆者的社會觀察，幾乎是一邊倒的要求司法機關(guān)嚴懲犯罪分子，對于保障犯罪分子的人權(quán)和程序正義這一現(xiàn)代刑事訴訟根本價值，這在他們看來是極度抽象的、是不可思議的邏輯。有時依據(jù)法律規(guī)定依法判決的案件，也被民眾的樸素道德感所抵觸，“惡法”罵名不難想象，上訪數(shù)量逐年增加也就不難解釋[9]，稍有不慎一件普通的刑事案件極易可能因民眾的樸素民意演變成一場政治事件。綜上分析可得，現(xiàn)實國情的復(fù)雜現(xiàn)狀決定了我國司法實踐中刑事訴訟價值理念還是以“工具主義”導(dǎo)向為主，堅持程序正義和人權(quán)保障的“保障主義”路徑還沒有普遍的市場，還只是處于理論討論的層面。但是，對于這樣一個在我國法治進程中還沒有市場但是已經(jīng)為世界法治發(fā)達國家所實踐的保障性刑事訴訟價值理念，筆者的態(tài)度是明確的：理論高于實踐，理論指導(dǎo)實踐，不應(yīng)該因為理論暫時不能植入實踐的受體而懷疑先進理論的科學(xué)性和進步性;正確的做法應(yīng)當是，堅持先進理論的正確指導(dǎo)作用，在其理念的指導(dǎo)框架下，綜合分析實踐受體的承受能力，在可遇見的范圍內(nèi)積極研究、設(shè)置與此先進理論相應(yīng)的配套設(shè)施和制度設(shè)計，為全面引進、植入先進理念作下鋪墊和準備。具體到刑事訴訟價值二律背反理論的司法實踐，筆者首先分析了我國刑事訴訟“工具主義”的淵源性和“保障主義”所面臨的實際困難，但是在面對先進理念的困難時，筆者不主張也極力反對固步自封和不思進取，相反，我們應(yīng)該以更為積極地姿態(tài)去研究、分析問題，我們應(yīng)該在具體的實踐中配置相應(yīng)的制度規(guī)范和前置理念，為刑事訴訟價值朝向保障主義發(fā)展提供契機。經(jīng)過深入的思考，筆者認為，對于我國刑事訴訟價值應(yīng)然取向——保障主義價值觀——的前置措施應(yīng)該從現(xiàn)階段我國堅持的“工具主義”理念出發(fā)，對其進行修正，詳細見下文論述。二、我國刑事訴訟價值應(yīng)然取向的輔助制度設(shè)計——“修正工具主義”與“實質(zhì)辯護權(quán)”(一)我國刑事訴訟價值應(yīng)然取向輔助制度設(shè)計配置的必要性一百多年前黑格爾提出的“中國例外論”在刑事訴訟保障性價值遭遇我國的現(xiàn)實國情后，彰顯得更為突出。歷史證明，在中國現(xiàn)代化的進程中，諸如法治建設(shè)等很多問題必須貼近中國的客觀現(xiàn)實，否則注定會失敗。在面對刑事訴訟價值二律背反或者說是價值選擇之時，做到“中國問題，中國分析”是必然的合理選擇。經(jīng)過筆者的分析和思考，對于現(xiàn)階段我國刑事訴訟價值的選擇問題，筆者認為，工具主義的價值觀念不應(yīng)該再提倡(雖然它還是我國司法機關(guān)及其從業(yè)人員內(nèi)心深處的理念);“工具性價值與保障性并重”、以及“程序正義、人權(quán)保障”雖然在理論上具有進步性和科學(xué)性，是我國刑事訴訟價值取向的前進方向(筆者和理論界主流觀點完全一致)，但是由于其內(nèi)在邏輯的困惑或者我國現(xiàn)實國情的限制，也基本不可能成為現(xiàn)階段我國刑事訴訟價值的主導(dǎo)理念。因此，要想促使我國刑事訴訟價值取向向以程序正義和人權(quán)保障為標志的“保障主義”理念轉(zhuǎn)變，必須在現(xiàn)有的制度理念下尋找過渡契機和“跳板”，只有通過前置制度的合理配置，才能為樹立“保障主義”理念提供可能。筆者經(jīng)過反復(fù)的比較和考察，得出一個結(jié)論：現(xiàn)代國外法治發(fā)達國家刑事訴訟價值先進性和科學(xué)性有其諸如政治民主、經(jīng)濟繁榮、文化多樣、受眾綜合素質(zhì)較高等諸多緣由，而這些因素在當今的我國恰恰是缺失或者說是不成熟、不完善的。因此，理論層面的保障性價值的倡導(dǎo)作用于現(xiàn)階段我國的司法實踐還有一定的距離和高度，我們應(yīng)該清醒的認識到這一點。筆者認為，學(xué)習(xí)法治發(fā)達國家的先進理念，保障現(xiàn)代刑事訴訟應(yīng)然價值，在我國不應(yīng)操之過急，我們應(yīng)該有一個心理準備和“基礎(chǔ)制度、設(shè)施”的配置階段，應(yīng)該有一個過渡階段，或者說是一個“跳板”。至于這個過渡階段怎樣過度，筆者結(jié)合我國現(xiàn)實國情中具體阻礙刑事訴訟應(yīng)然價值的具體因素做了深入的思考：由上文的分析我們可以得知，宏觀上我國的法治建設(shè)大業(yè)任重道遠、司法實踐中的各種立法、司法、法律監(jiān)督上缺失以及法治建設(shè)受體整體素質(zhì)的偏下，最終決定了我國刑事訴訟價值傾向于功利主義的工具性價值。實現(xiàn)刑事訴訟價值由工具主義向保障主義演進的路徑也必然的要考慮以上三大因素。筆者認為，第一種因素是一種不為人的意志所改變的客觀實在，不具有現(xiàn)實可塑性，第三種因素固然是可以認為的改變，但是這個改變的過程必定是長遠的，也不具有現(xiàn)實的意義。而第二種具體法制制度方面缺失或者不健全等因素，是可以改革實踐的。結(jié)合現(xiàn)階段我國刑事訴訟的客觀實際，筆者認為，轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)的工具性價值主義的刑事訴訟價值觀念，應(yīng)該實事求是的進行。申言之，由于我們對于我國刑事訴訟價值的實踐理念還一直停留在工具主義的層面，要轉(zhuǎn)變這種過時的理念，應(yīng)該循序漸進，應(yīng)該就從“工具主義價值觀”出發(fā)，找到一個改革實踐的“發(fā)力點”，對于司法實踐中的具體制度和配套設(shè)施進行補充設(shè)計，對我們頭腦中根深蒂固的“工具主義價值觀”進行必要的修正，在具體的司法實踐過程中逐漸培育工具價值觀與保障價值觀并重或者說是程序正義與人權(quán)保障的先進刑事訴訟理念。(二)我國刑事訴訟價值應(yīng)然取向輔助制度設(shè)計的具體思路應(yīng)該認為，對于現(xiàn)階段工具主義刑事訴訟價值取向修正的“發(fā)力點”應(yīng)該集中在辯護人的辯護權(quán)上。從根本上說，刑事案件中被告人的諸如程序正義、人權(quán)保障等合法權(quán)益基本上是由被告人及其辯護人努力去爭取的;司法機關(guān)基于功利主義的訴訟價值取向，一般不會主動審查被告人的人權(quán)是否得到保障，司法程序是否是正義的，這是我國刑事司法實踐中的客觀現(xiàn)實。因此，筆者認為賦予辯護人以“實質(zhì)辯護權(quán)”，[10]是修正我國刑事訴訟工具性價值理念的“發(fā)力點”，也是強化刑事辯護權(quán)，使得辯護權(quán)真正擺脫審判權(quán)和控訴權(quán)附庸地位的有力舉措。賦予辯護人以“實質(zhì)辯護權(quán)”，使得控、審、辯三方形成“勢力制衡”，達到一個相互影響、相互牽制、相互制衡的狀態(tài)，這對于實現(xiàn)刑事訴訟程序價值和保障被告人的人權(quán)來講是大有裨益的，辯護人的“實質(zhì)辯護權(quán)”制度可以設(shè)計如下：1、“修正工具主義”的制度前提。顧名思義，“修正工具主義”就是對現(xiàn)階段我國刑事訴訟價值理念——工具性價值——的修正。從這個邏輯推理中，我們可以得知，“修正工具主義”的制度前提就是在現(xiàn)實的刑事司法實踐中認可工具主義作為刑事訴訟價值的主要理念，只是這個落后的但又不能立刻拋棄的價值理念已經(jīng)不符合現(xiàn)代刑事訴訟價值理念的潮流，應(yīng)該在司法實踐中通過一些制度設(shè)計逐漸地予以修正，以期我國刑事訴訟價值的理念由工具主義轉(zhuǎn)向保障主義。、2、“修正工具主義”的制度設(shè)計——辯護人“實質(zhì)辯護權(quán)”。關(guān)于辯護人“實質(zhì)辯護權(quán)”的應(yīng)然理念和現(xiàn)實意義筆者在注釋中已經(jīng)闡釋，在此不再贅述。筆者分析，辯護人的“實質(zhì)辯護權(quán)”設(shè)計，應(yīng)該在《律師法》或者《刑事訴訟法》里予以明確規(guī)定。如可以在《律師法》第二十八條或者《刑事訴訟法》第三十五條后面增加一款，作為本條之一“對于辯護人的辯護意見，法庭應(yīng)當作實質(zhì)性的處理，辯護人若是對處理意見不服，可以申請復(fù)議一次，若是復(fù)議意見不被采納，可以提起‘辯護人業(yè)務(wù)訴訟’”。對于此條規(guī)定的解釋如下：第一，辯護人的辯護意見，法庭應(yīng)當作實質(zhì)性處理。這里所講的“實質(zhì)性處理”是“實質(zhì)性辯護權(quán)”的核心要素，是與目前法庭審理中法官對于辯護人的辯護意見采取“形式性處理”相對應(yīng)的。所謂“形式性處理”，是指法官對于辯護意見的聽取或者采納僅僅基于法官本人的職業(yè)素養(yǎng)或者喜好，沒有制度性的規(guī)定法官對于辯護意見的處理程序和后果，導(dǎo)致辯護意見常常成為法官眼中“審判的擺設(shè)、附庸”。以資料說明：根據(jù)筆者的粗略統(tǒng)計，淵源于我國現(xiàn)階段工具主義刑事訴訟價值理念的法庭審理，聽取、采納辯護人辯護意見的案件不足案件數(shù)量的50%，這50%里面還包括諸如自首、犯罪情節(jié)輕微、初犯、偶犯、立功等“內(nèi)容膚淺”的辯護意見，真正深入到實質(zhì)內(nèi)容如罪與非罪、此罪彼罪且被法庭聽取采納的辯護意見不足7%。所統(tǒng)計的數(shù)據(jù)顯示，現(xiàn)階段我國刑事訴訟司法實踐中法庭審理采取辯護人辯護意見的比例已接近50%，但是實質(zhì)性的辯護意見采納率不足7%，原因何在?筆者分析，辯護人的辯護權(quán)流于形式，沒有實質(zhì)辯護權(quán)。因此，筆者主張，應(yīng)該在法律中明確賦予辯護人的實質(zhì)辯護權(quán)。賦予律師實質(zhì)辯護權(quán)的實質(zhì)就是法官對于辯護人的辯護意見應(yīng)該作實質(zhì)性的處理，具體言之：法官對于辯護人的辯護意見依據(jù)法律和自由心證原則，對辯護人的形式性或者實質(zhì)性辯護意見作肯定或者否定性的處理。如果，法官不予采納辯護意見尤其是關(guān)系到被告人罪與非罪、此罪彼罪的實質(zhì)性辯護意見，應(yīng)當在判決文書中將裁判證據(jù)、意見明確詳細的闡述。辯護人對于此裁判決定不服的，可以向承辦此案件的法院審判委員會申請復(fù)議一次，若是復(fù)議不被采納的，辯護人可以提起“辯護業(yè)務(wù)訴訟”。所謂“辯護業(yè)務(wù)訴訟”，是指辯護人因不服法庭審理決定且經(jīng)由法院審判委員會復(fù)議不采納辯護人辯護意見，而就法庭審理是否應(yīng)該采納其辯護意見向上一級人民法院提起的訴訟。實際上，“辯護人業(yè)務(wù)訴訟”的設(shè)計初衷絕非強制法院接受辯護意見，雖然在理論上還有討論的空間、實踐中操作還有很大的難度，但是筆者認為，面對辯護人實質(zhì)性辯護意見采納率極低的現(xiàn)狀，在理論上提出賦予辯護人“實質(zhì)辯護權(quán)”和設(shè)計“辯護人業(yè)務(wù)訴訟”，這至少為法庭審理充分重視辯護人的辯護意見，使得辯護人的訴訟地位不再可有可無提供了理論上的希望。再深一點講，賦予辯護人“實質(zhì)辯護權(quán)”和設(shè)計“辯護人業(yè)務(wù)訴訟”，主旨就是以硬性制度的強大杠桿抗衡法庭審理中“惡意”拒絕辯護意見的“傲慢”，從而盡力的維護被告人的合法權(quán)益，促使刑事訴訟價值向保障主義轉(zhuǎn)化。第二，辯護人“實質(zhì)辯護權(quán)”和設(shè)計“辯護人業(yè)務(wù)訴訟”的