第九章 債權(quán)關(guān)系的法律適用一

債權(quán)關(guān)系的法律適用引論：債與債法的基礎(chǔ)知識（一）債的概念、特點、種類（二）債法的內(nèi)涵（三）涉外之債的認(rèn)定依據(jù)第一節(jié)合同之債的法律適用一．合同法律適用的理論概述二．確定合同準(zhǔn)據(jù)法的不同方法三．中國涉外合同法律適用制度的主要內(nèi)容第二節(jié)法定之債的法律適用一．侵權(quán)行為的法律沖突二．一般侵權(quán)行為的法律適用三．中國涉外侵權(quán)行為法律適用的相關(guān)立法四．不當(dāng)?shù)美蜔o因管理之債的法律適用

第九章債權(quán)關(guān)系的法律適用涉外之債是指債權(quán)債務(wù)關(guān)系的主體、客體或內(nèi)容與其他國家或地區(qū)有聯(lián)系的債。涉外之債在法律適用、爭議解決方式和程序以及適用的具體規(guī)則等方面都與純國內(nèi)之債有著明顯的差異，因此是國際私法學(xué)研究的重點之一。以合同之債為例。國際私法所調(diào)整的是國際合同關(guān)系，也稱為涉外合同。這種合同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)一般是考察合同的主體、客體和內(nèi)容有無涉及外法域的因素，如果具有這些因素則為涉外或國際合同。如某日本公司和某中國公司簽訂的合同即為主體涉外的國際合同；兩家中國公司簽訂的將一批位于日本的貨物進口至中國的合同屬于客體涉外的國際合同；兩家中國公司在日本簽訂的合同為法律事實涉外的國際合同。大多數(shù)國家立法和國際條約都采用了這一認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，我國也是如此，我國最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》178條規(guī)定：“凡民事關(guān)系的一方或者雙方當(dāng)事人是外國人、無國籍人、外國法人的；民事關(guān)系的標(biāo)的物在外國領(lǐng)域內(nèi)的；產(chǎn)生、變更或者消滅民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律事實發(fā)生在外國的，均為涉外民事關(guān)系?！?980年《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》對合同主體涉外性的考察有一些不同，其不考慮買賣雙方的國籍而是考察營業(yè)地是否在不同國家，該公約只適用于營業(yè)地在不同締約國的當(dāng)事人之間訂立的貨物買賣合同。此外，我國也有學(xué)者認(rèn)為涉外因素的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)是一個廣泛的概念，其形式是多樣的，不應(yīng)局限于上述三種情況，而應(yīng)包括所有與外國法（或外域法）有實質(zhì)聯(lián)系的“涉外”情況參見肖永平：《國際私法原理》，法律出版社參見肖永平：《國際私法原理》，法律出版社2023年版，第3頁。第一節(jié)涉外合同的法律適用一、合同法律適用的理論分歧考察國際上目前較為通行的合同法律適用的理論和實踐，多數(shù)國家對合同法律適用采取了這樣的做法，即以主觀論為首要原則（合同首先適用當(dāng)事人合意選擇的法律），以客觀論為限制和補充（在當(dāng)事人選擇無效或未做選擇時，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律）；以分割方法為基本思路（對與合同有關(guān)但可以獨立考慮法律選擇的問題如當(dāng)事人締約能力等分割進行法律適用），重視吸收統(tǒng)一方法的合理成分（對合同內(nèi)部具有內(nèi)在有機聯(lián)系的問題如合同效力、合同履行等問題統(tǒng)一進行法律選擇）。如1980年歐洲經(jīng)濟共同體國家簽訂的《關(guān)于合同義務(wù)法律適用的公約》（簡稱1980年羅馬公約）第3條規(guī)定：“雙方當(dāng)事人可自行選擇適用于合同全部或部分的法律……”。第4條第一項又規(guī)定：“凡未依第3條選擇適用法律的合同，依與之有最密切聯(lián)系國家的法律，但合同的可分割部分與另一國有較緊密的聯(lián)系，則該部分得作為例外，依該其他國家法律的規(guī)定”肖永平：《歐盟統(tǒng)一國際私法研究》，武漢大學(xué)出版社2023肖永平：《歐盟統(tǒng)一國際私法研究》，武漢大學(xué)出版社2023年版，第480頁（附件2）。二、確定合同準(zhǔn)據(jù)法的不同方法（一）客觀標(biāo)志原則客觀標(biāo)志原則是合同法律適用的客觀論的體現(xiàn)。這種方法以與合同有客觀聯(lián)系的地域的法律作為合同的準(zhǔn)據(jù)法。在當(dāng)事人意思自治原則出現(xiàn)之前，客觀標(biāo)志原則一度是合同法律適用方法的基本原則，直到18、19世紀(jì)才被主觀論所取代?？傮w而言，該方法僅通過某種單一、固定的客觀標(biāo)志來確定涉外合同準(zhǔn)據(jù)法，顯然缺乏必要的靈活性和針對性，且基本脫離當(dāng)今涉外合同關(guān)系日益錯綜復(fù)雜的實際，難以保證涉外合同法律適用的適當(dāng)性和合理性，因此在意思自治原則出現(xiàn)后，其逐漸被多數(shù)國家所放棄。但這一方法符合人們的一般思維和直觀判斷，在大多數(shù)簡單案例中，依照真實和緊密聯(lián)系的標(biāo)準(zhǔn)考察，其判斷也往往是準(zhǔn)確的，而且適用較為簡便，所以盡管在近現(xiàn)代屢遭批判，但直到目前客觀標(biāo)志原則仍然在各國合同法律適用立法和司法實踐中發(fā)揮著作用。尤其是在其基礎(chǔ)上經(jīng)過改造發(fā)展出的最密切聯(lián)系原則已經(jīng)和當(dāng)事人意思自治原則一道成為合同法律適用的兩大基礎(chǔ)性原則，那些被長期適用的客觀標(biāo)志在確定最密切聯(lián)系時具有著重要的參考意義。各國在采用客觀標(biāo)志原則確定涉外合同準(zhǔn)據(jù)法時經(jīng)常依據(jù)的客觀標(biāo)志主要有以下幾項參見余先予：《沖突法》，上海財經(jīng)大學(xué)出版社1999年版，第207頁；轉(zhuǎn)引自黃進：《國際私法》（第二版），法律出版社2023參見余先予：《沖突法》，上海財經(jīng)大學(xué)出版社1999年版，第207頁；轉(zhuǎn)引自黃進：《國際私法》（第二版），法律出版社2023年版，第302頁。1、合同履行地。合同履行地又稱為債務(wù)履行地。合同履行地在實踐中通常是合同預(yù)定結(jié)果的發(fā)生地、合同標(biāo)的物所在地，也是最容易發(fā)生合同爭議的地方，這一客觀標(biāo)志無疑與合同有最密切的聯(lián)系，因此，許多國家都主張以合同履行地法作為合同準(zhǔn)據(jù)法。但采用這一客觀標(biāo)志在實踐中也存在一些問題，如雙務(wù)合同通常有兩個履行地，對究竟以哪個履行地作為依據(jù)確定合同準(zhǔn)據(jù)法，沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，因而有人主張以合同主要履行地為準(zhǔn)。2、合同訂立地。合同訂立地又稱為合同締結(jié)地。合同訂立地是目前世界上多數(shù)國家采用的標(biāo)志。由于合同訂立地這一客觀標(biāo)志明確易定，以其為依據(jù)確定準(zhǔn)據(jù)法具有預(yù)見性和穩(wěn)定性，因此被各國廣泛采用。然而，運用這一客觀標(biāo)志確定合同準(zhǔn)據(jù)法也存在一些弊端：其一，合同的訂立地具有一定的偶然性，與合同不一定有密切聯(lián)系，以合同訂立地法作為合同準(zhǔn)據(jù)法常常缺乏針對性；其二，當(dāng)事人可以任意選擇合同訂立地，以合同訂立地法作為合同準(zhǔn)據(jù)法可能鼓勵當(dāng)事人規(guī)避本應(yīng)適用的與合同聯(lián)系最密切的法律；其三，對于隔地訂立的合伺，其訂立地難以確定，如英美普通法系國家主張合同訂立地為承諾發(fā)出地，大陸法系國家則認(rèn)為合同訂立地為承諾接受地。3、當(dāng)事人住所地，特別是債務(wù)人住所地。債務(wù)人住所地通常就是債務(wù)履行地或合同標(biāo)的物所在地。以這一客觀標(biāo)志為依據(jù)確定合同準(zhǔn)據(jù)法有利于保護債務(wù)人的利益。因此，有些國家主張以債務(wù)人住所地法作為合同準(zhǔn)據(jù)法。由于在雙務(wù)合同中當(dāng)事人互為債務(wù)人、債權(quán)人，對于應(yīng)以何方當(dāng)事人的住所地法作為合同準(zhǔn)據(jù)法問題同樣存在爭議。有的國家為了避免這個問題，籠統(tǒng)規(guī)定以締約時雙方當(dāng)事人的住所地法為合同準(zhǔn)據(jù)法。4、被告所在地。在合同關(guān)系中，被告人通常是不特定的，誰都不能預(yù)見將來由誰充當(dāng)被告，以被告所在地作為客觀標(biāo)志確定合同準(zhǔn)據(jù)法對合同當(dāng)事人雙方來說是公正的，因此，有的國家主張以被告所在地法作為合同準(zhǔn)據(jù)法。然而，自視能嚴(yán)格履行合同義務(wù)，不會充當(dāng)被告的當(dāng)事人通常不愿意采用這一客觀標(biāo)志。5、當(dāng)事人共同國籍國。在當(dāng)事人雙方具有同一國籍的情形下，有些國家主張以當(dāng)事人共同的國籍國為客觀標(biāo)志確定合同的準(zhǔn)據(jù)法，也就是以當(dāng)事人共同的本國法為合同準(zhǔn)據(jù)法。由于當(dāng)事人與其國籍國通常都有密切的聯(lián)系，以當(dāng)事人共同的本國法作為合同的準(zhǔn)據(jù)法具有一定的針對性。6、當(dāng)事人慣常居住地、營業(yè)所地。例如，1978年《奧地利聯(lián)邦國際私法法規(guī)》第36條規(guī)定：在當(dāng)事人未作法律的協(xié)議選擇時，“主要由一方負擔(dān)金錢債務(wù)的雙方契約，依他方有習(xí)慣居所的國家的法律。如他方是以企業(yè)家身份締結(jié)該契約的，則以與締約有關(guān)的那個常設(shè)營業(yè)所代替習(xí)慣居所”。7、物之所在地。物之所在地法原則是確定物權(quán)關(guān)系的基本準(zhǔn)則，但有些國家的學(xué)者認(rèn)為，在以合同取得物權(quán)的同時，也創(chuàng)設(shè)了債權(quán)，既然債權(quán)是由物權(quán)派生出來的，也可以推定適用物之所在地法，即以合同標(biāo)的物所在地法作為合同準(zhǔn)據(jù)法。8、旗國法或登記地法。有關(guān)買賣船舶、飛機等運輸工具的合同，如當(dāng)事人未選擇合同準(zhǔn)據(jù)法，應(yīng)適用旗國法或登記地法。9、法院地或仲裁地。一些國家主張以法院地或仲裁地作為確定合同準(zhǔn)據(jù)法的客觀標(biāo)志，其理由主要有兩點：一是任何國家的法官或仲裁員都有適用本國法律審理案件的職責(zé)；二是當(dāng)事人雖未約定適用何國法律，但當(dāng)他們將其合同爭議交由法院或仲裁機構(gòu)審理時，可以推定他們意圖適用法院地法或仲裁地法。然而，一味適用法院地法或仲裁地法有可能忽略了與合同有最密切聯(lián)系的法律，甚至可能導(dǎo)致當(dāng)事人任意選擇法院地或仲裁地規(guī)避法律的后果。（二）當(dāng)事人意思自治原則1、當(dāng)事人意思自治原則的含義和產(chǎn)生發(fā)展。國際私法上的意思自治原則，是指允許當(dāng)事人協(xié)商一致自由選擇支配他們之間涉外民商事關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法的法律適用原則。該原則是“私法自治”和“契約自由”精神在涉外法律關(guān)系法律適用問題上的體現(xiàn)。準(zhǔn)確來說，該原則在國際私法的許多領(lǐng)域中均有所應(yīng)用，但在合同法律適用領(lǐng)域表現(xiàn)最為突出、地位也最為重要。依通說，當(dāng)事人意思自治原則是由法國著名國際私法學(xué)家杜摩蘭首先完成系統(tǒng)闡釋的，其后，荷蘭法學(xué)家胡伯、德國法學(xué)家薩維尼、意大利法學(xué)家孟西尼、美國法學(xué)家斯托雷等都接受了這一理論參見韓德培：《國際私法新論》，武漢大學(xué)出版社1997年版，第294頁；肖永平：《肖永平論沖突法》，武漢大學(xué)出版社2023參見韓德培：《國際私法新論》，武漢大學(xué)出版社1997年版，第294頁；肖永平：《肖永平論沖突法》，武漢大學(xué)出版社2023年版，第187頁。當(dāng)事人意思自治原則之所以被廣泛接受，原因主要有以下幾點參見參見鄧杰：《國際私法分論》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2023年版，第91—92頁。第一，有利于增強法律適用的可預(yù)見性和維護涉外合同關(guān)系的穩(wěn)定性以及減少涉外合同爭議的發(fā)生。由于根據(jù)意思自治原則，當(dāng)事人可以協(xié)商選擇支配其合同的準(zhǔn)據(jù)法，因此，當(dāng)事人在選擇法律之時，即可根據(jù)所選法律中的規(guī)定預(yù)知其合同責(zé)任、預(yù)見其行為后果。這既增強了法律適用的可預(yù)見性，更有利于促使當(dāng)事人嚴(yán)格依照有關(guān)法律規(guī)定認(rèn)真履行合同義務(wù)，努力維護合同關(guān)系的穩(wěn)定性，以謀求合同預(yù)期目標(biāo)的圓滿實現(xiàn)。而在上述情況下，合同爭議的發(fā)生必將大大減少。第二，有利于涉外合同爭議及時有效的解決。由于當(dāng)事人根據(jù)意思自治原則已選擇其合同準(zhǔn)據(jù)法，因此，一旦合同爭議產(chǎn)生，即可直接根據(jù)當(dāng)事人所選法律及時地予以解決，而省去了依有關(guān)沖突規(guī)則援引準(zhǔn)據(jù)法的麻煩。這樣，既簡化了爭議解決程序、降低了爭議解決成本，也提高了爭議解決效率。同時，由于法律是當(dāng)事人共同協(xié)商選擇的，且通常是當(dāng)事人所熟悉、了解和信任的，因此，依該法解決爭議所得出的結(jié)果或所作出的判決或裁決，通常就是當(dāng)事人所能事先預(yù)料到并能接受和信服的。這種情況下，當(dāng)事人一般也就能主動履行有關(guān)的判決或裁決，從而使?fàn)幾h真正有效地得到解決。第三，有利于涉外合同法律沖突的妥善解決。之所以要為涉外合同確定準(zhǔn)據(jù)法，就是因為各國在涉外合同領(lǐng)域存在法律沖突，而允許當(dāng)事人根據(jù)意思自治原則對所應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法作出自主選擇，即可使法律沖突這一棘手問題輕松地得到解決。同時，當(dāng)事人的愿望和利益也得到了最大限度的尊重和滿足。2.當(dāng)事人意思自治原則的運用，具體有以下內(nèi)容：①當(dāng)事人選擇法律的方式。當(dāng)事人選擇法律的方式主要有明示和默示兩種方式。其中前者主要指當(dāng)事人以書面或口頭的方式約定合同應(yīng)適用的法律，其往往表現(xiàn)為合同中的法律選擇條款或獨立的法律選擇協(xié)議。而后者是指在當(dāng)事人并未明確選擇合同應(yīng)適用的法律時，由處理案件的法官或其他機構(gòu)根據(jù)有關(guān)案件事實推定當(dāng)事人的法律選擇意圖，從而確定合同準(zhǔn)據(jù)法的方式。在默示方式中常被用來推定當(dāng)事人的選擇意圖的因素有,合同就某一問題援引某國法律、合同中選擇法院或仲裁機構(gòu)的有關(guān)條款、合同使用的語言文字、履行地、貨幣種類、當(dāng)事人使用的格式合同等。明示方式由于具有明確、穩(wěn)定、可預(yù)測性強等優(yōu)點為世界各國普遍承認(rèn)。而默示方式由于需要法官或仲裁員對當(dāng)事人的意圖進行推測，其適用有時會產(chǎn)生偏差甚至?xí)霈F(xiàn)當(dāng)事人的意思自治變成了法官的主觀臆斷、背離當(dāng)事人本意的情況。如在一個英國的案例中，法院以合同是用英語寫成的推定當(dāng)事人有選擇英國法的意圖參見黃瑞：《論市場經(jīng)濟條件下的國際私法立法》，《南昌大學(xué)學(xué)報》，1994年第2期。因此對于默示方式各國的態(tài)度存在一定差異，部分國家不承認(rèn)默示選擇方式，如土耳其、尼日利亞、秘魯和中國，但更多的國家和國際條約對默示方式采取了有限度接受的態(tài)度，這事實上是更充分地尊重當(dāng)事人自主意思精神的體現(xiàn)，同時又以進行限制的方式盡可能的避免出現(xiàn)法官濫用自由裁量權(quán)的情況。如1980年歐共體《合同義務(wù)法律適用公約》（羅馬公約）、1989年瑞士國際私法、1986年《國際貨物銷售合同法律適用公約》（海牙公約）在認(rèn)可默示選擇時均使用了“從合同的規(guī)定或情況中確定的表現(xiàn)出來”、“從合同的規(guī)定和當(dāng)事人的行為整體來看可以明顯推斷出來”等措辭參見黃瑞：《論市場經(jīng)濟條件下的國際私法立法》，《南昌大學(xué)學(xué)報》，1994年第2期詳見《羅馬公約》第3條第1款、《海牙公約》第7條及《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》第116條第2款。=2\*GB3②當(dāng)事人選擇法律的時間。在選擇法律時間這個問題上，各國學(xué)者對于當(dāng)事人在訂立合同時作法律選擇不存在異議，但對于當(dāng)事人是否可以在合同訂立后進行選擇曾經(jīng)有過不同意見。有人認(rèn)為當(dāng)事人選擇的法律決定著合同的成立，如果在事后進行選擇存在著邏輯上矛盾。但新近的國際條約和多數(shù)國家的國內(nèi)立法對此均采取了較為寬松的態(tài)度，允許當(dāng)事人在合同訂立后選擇法律。如《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》第116條第3款規(guī)定：“法律選擇得于任何時候作出……陳衛(wèi)佐：《瑞士國際私法法典研究》，法律出版社1998年版，第296頁。?！标愋l(wèi)佐：《瑞士國際私法法典研究》，法律出版社1998年版，第296頁。另一個問題是當(dāng)事人是否可以變更已經(jīng)做出的選擇?，F(xiàn)代的主流觀點也是允許當(dāng)事人進行變更，這也體現(xiàn)了對當(dāng)事人意思自主性的充分尊重。同時為了不致出現(xiàn)妨礙合同效力和第三人利益的情況，對于當(dāng)事人變更法律選擇往往加上一些必要的限制條件。如《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》第116條規(guī)定：“法律選擇得于任何時候作出或更改。其效力溯及合同成立之時，但第三人的權(quán)利予以保留”同上注同上注=3\*GB3③當(dāng)事人選擇法律的范圍。當(dāng)事人選擇法律的范圍主要包括三個方面的內(nèi)容：一是當(dāng)事人選擇的法律是否可以包括該國的沖突法及程序法；二是空間范圍即當(dāng)事人是否可以選擇與合同沒有客觀聯(lián)系的國家的法律；三是當(dāng)事人可否選擇有關(guān)國際實體法條約和國際慣例作為合同的準(zhǔn)據(jù)法。對于第一個問題，多數(shù)國家持否定態(tài)度。因為如果允許當(dāng)事人選擇沖突法，則在案件處理過程中有可能發(fā)生反致問題，那么最終的法律選擇結(jié)果超出當(dāng)事人的預(yù)見和期待，這種法律選擇結(jié)果恰恰是背離當(dāng)事人的意愿的，因此多數(shù)國家的國內(nèi)立法和多數(shù)國際條約均認(rèn)為當(dāng)事人所選擇的法律應(yīng)該是被選擇國家的實體法，而不包括該國的沖突法。至于程序法，由于程序法的公法屬性，各國都堅持程序問題必須適用法院地法近年來，公法的可適用性是國際私法研究熱烈討論的話題，但學(xué)者們所探討的具有可適用性的外國公法只是實體法，對于程序法并無此爭議。近年來，公法的可適用性是國際私法研究熱烈討論的話題，但學(xué)者們所探討的具有可適用性的外國公法只是實體法，對于程序法并無此爭議。對于第二個問題，在理論和實踐中長期存在著爭議。多數(shù)大陸法系國家和美國都主張當(dāng)事人選擇的法律應(yīng)當(dāng)與合同有客觀聯(lián)系，如美國《統(tǒng)一商法典》（UCC）第1章105條規(guī)定有關(guān)貨物買賣合同，當(dāng)事人可以任意選擇另一國、州的法律，但這些國家或州的法律必須與合同有“合理的聯(lián)系”；而根據(jù)1971年《美國第二次沖突法重述》第187條第2款的規(guī)定，“只有在所選擇法律與當(dāng)事人或交易有重大關(guān)系（substantialrelationship）或有其他合理依據(jù)（reasonablebasis）時，當(dāng)事人的選擇才會得到確認(rèn)”韓德培、韓?。骸睹绹鴩H私法（沖突法）導(dǎo)論》，法律出版社1994年版，第172頁。。與此相反，英國一直堅持允許當(dāng)事人選擇與合同并無客觀聯(lián)系的法律，這一立場在英國樞密院1939年審理的“維他食品公司訴烏納斯輪船公司”案參見王軍：《國際私法案例教程》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第128頁。需要說明的一點是，從該案來看，英國法院更多是在當(dāng)事人選擇英國法時才采取這一立場的。中有充分體現(xiàn)。除英國外，日本、泰國、奧地利、丹麥、比利時、德國、瑞士等國國內(nèi)立法和1978年《代理法律適用公約》、1980年歐共體《合同義務(wù)法律適用公約》（羅馬公約）、1986年《國際貨物銷售合同法律適用公約》（海牙公約）也都沒有這種限制韓德培、韓健：《美國國際私法（沖突法）導(dǎo)論》，法律出版社1994年版，第172頁。參見王軍：《國際私法案例教程》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第128頁。需要說明的一點是，從該案來看，英國法院更多是在當(dāng)事人選擇英國法時才采取這一立場的。參見韓德培：《國際私法》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2000年版，第199頁。對于第三個問題，一般認(rèn)為當(dāng)事人可以選擇有關(guān)實體法條約或國際慣例。在實踐中，如果合同當(dāng)事人的國籍為條約締約國國籍或其住所或營業(yè)所在締約國境內(nèi)則該條約可以直接適用；如果當(dāng)事人為非締約國國民則只有在當(dāng)事人選擇了相關(guān)條約作為合同準(zhǔn)據(jù)法時條約方可適用，如1980年《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》第1條第1款規(guī)定：“本公約適用于營業(yè)地在不同國家的當(dāng)事人之間所訂立的貨物銷售合同：（a）如果這些國家是締約國，或（b）如果國際私法規(guī)則導(dǎo)致適用某一締約國的法律?！痹摽钜?guī)定的b項所稱“國際私法規(guī)則”就包括了當(dāng)事人意思自治原則確定合同法律適用的情況。而國際慣例主要是指國際貿(mào)易慣例，或稱國際商事慣例，必須經(jīng)過當(dāng)事人的選擇才能適用。允許當(dāng)事人選擇這些實體法條約和國際慣例的原因有兩方面，一方面這也是充分尊重當(dāng)事人意思自治的表現(xiàn)，擴大了當(dāng)事人選擇的范圍；另一方面這些國際統(tǒng)一規(guī)則（條約和慣例）都是經(jīng)過各國反復(fù)協(xié)商或在國際民商事交往活動中得到長期總結(jié)而成的，得到各國的公認(rèn)和遵守，其內(nèi)容往往比較先進，同時也更具有中立性強的特點，因此更有利于當(dāng)事人在選擇時達成一致。=4\*GB3④對當(dāng)事人意思自治的限制。盡管現(xiàn)代國際私法理論對當(dāng)事人意思自治采取的是寬松和充分尊重的基本立場，但這并不意味著當(dāng)事人的意思自治是絕對的，當(dāng)事人意思自治原則的運用也必然要接受國家公權(quán)力和利益平衡的制約。一般而言，對其的限制主要有以下幾個方面：第一，當(dāng)事人選擇的法律不能違反法院地國的公共秩序，如1980年《羅馬公約》第16條規(guī)定：“凡依本公約規(guī)定所適用的任何國家的法律，只有其適用明顯地違背法院地的公共秩序時，方可予以拒絕適用。”1986年《海牙公約》第18條規(guī)定：“根據(jù)本公約指引的法律，只有在其適用會與公共政策明顯抵觸時，才可拒絕適用?！钡诙?，當(dāng)事人的選擇不得存在法律規(guī)避，如英國在上述“維他食品公司訴烏納斯輪船公司”案中就要求當(dāng)事人的選擇必須符合善意標(biāo)準(zhǔn)。第三，不動產(chǎn)合同一般不允許當(dāng)事人選擇法律而是適用不動產(chǎn)所在地法，這是由不動產(chǎn)的特殊屬性決定的，但近年來這一限制出現(xiàn)了放寬的趨勢，瑞士國際私法、意大利國際私法和1980年羅馬公約都允許當(dāng)事人對不動產(chǎn)合同做法律選擇參見韓德培：《國際私法》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2000年版，第203頁。參見韓德培：《國際私法》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2000年版，第203頁。第四，一方當(dāng)事人為弱勢方的合同。這種合同主要有消費合同、勞動合同和保險合同等幾種，這些合同的共同點就是雙方當(dāng)事人的地位有較明顯的強弱勢之分，如果采用當(dāng)事人意思自治則有可能造成強勢一方當(dāng)事人脅迫弱勢方接受法律選擇從而造成不公平結(jié)果的情況，因此對于這些合同往往不適用當(dāng)事人意思自治原則或做嚴(yán)格的限制。如1980年《羅馬公約》第5條第2款規(guī)定：“在消費合同中，由當(dāng)事人雙方做出的法律選擇不具有剝奪消費者慣常居所國法律的強制性規(guī)定給予他的保護的后果”。1989年《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》第121條第3款規(guī)定：“勞動合同中的雙方當(dāng)事人可以選擇適用勞動者習(xí)慣居所地國家的法律，或雇主的營業(yè)機構(gòu)所在地、住所地或習(xí)慣居所地國家的法律”。另外，該法第120條規(guī)定，消費合同適用消費者習(xí)慣居所地國家的法律，不允許當(dāng)事人自行選擇所適用的法律。（三）最密切聯(lián)系原則1．最密切聯(lián)系原則的含義。在現(xiàn)代國際私法理論和實踐中，最密切聯(lián)系原則已經(jīng)是諸多領(lǐng)域中通用的指導(dǎo)性原則，但其在合同領(lǐng)域中作用尤為突出。在合同法律適用領(lǐng)域，最密切聯(lián)系原則指的是合同應(yīng)適用與其有最密切聯(lián)系的法律。該原則往往作為當(dāng)事人意思自治原則的補充，在合同當(dāng)事人未選擇合同適用法律或選擇無效時用于確定合同的準(zhǔn)據(jù)法。2、最密切聯(lián)系原則的適用。最密切聯(lián)系原則雖然仍然通過連接因素來確定合同的準(zhǔn)據(jù)法，但與以往傳統(tǒng)的連接因素不同，其所設(shè)定的連接因素——“最密切聯(lián)系”——本身就是一個非常具有彈性的概念。采用這樣的連接因素確定合同適用的法律，合同法律選擇的靈活性得到了極大地加強。在其指導(dǎo)下，一個合同不再只是簡單地適用締結(jié)地法或履行地法，而是適用真正與合同有緊密聯(lián)系的國家的法律，這避免了傳統(tǒng)方法機械、僵化的弊端，有利于全面合理的保護當(dāng)事人利益。正是由于最密切聯(lián)系原則具有的這些明顯的優(yōu)點，其一出現(xiàn)就迅速得到了許多國家的認(rèn)可和接受。但同時，也正是由于“最密切聯(lián)系”這一概念本身具有高度抽象性的特點，確定最密切聯(lián)系地并不是一件容易的事情。在實踐操作中一方面要保證最密切聯(lián)系原則所特有的靈活性，另一方面又要兼顧法律選擇的穩(wěn)定性，如何在二者之間尋找到合適的平衡點就成為置于各國國際私法學(xué)者和法官面前的一個重要和實際的問題。在這一問題上，英美法系和大陸法系采取的方法有所不同。首先，英美法系國家多采用利益分析或定量分析等方法作為最密切聯(lián)系原則的具體化方法，這些方法的主要特點是其靈活性強。美國《第二次沖突法重述》在其第6條第2款中給出了7項關(guān)于法律適用的一般原則，為法官依包括最密切聯(lián)系原則在內(nèi)的任何法律適用原則確定準(zhǔn)據(jù)法時提供了重要指導(dǎo)。這7項原則是：（a）州際和國際制度的有關(guān)需要；（b）法院地的政策；（c）有利益的其他州或國家的有關(guān)政策；（d）正當(dāng)期望的保護；（e）特定法律領(lǐng)域的基本政策；（f）結(jié)果的確定性、可預(yù)見性和一致性；（g）需適用的法律的易于認(rèn)定和適用。同時，該重述在第188條第2款中給出了判定與合同有最密切聯(lián)系的法律時應(yīng)予考慮的5項連結(jié)因素，分別是：（a）合同締結(jié)地；（b）合同談判地；（c）合同履行地；（d）合同標(biāo)的物所在地；（e）當(dāng)事人的住所、居所、國籍、營業(yè)地和公司成立地參見韓德培、韓?。骸睹绹鴩H私法（沖突法）導(dǎo)論》，法律出版社1994年版，第117參見韓德培、韓?。骸睹绹鴩H私法（沖突法）導(dǎo)論》，法律出版社1994年版，第117—119頁。英國的做法則一般首先比較連接點數(shù)量的多少，在連接點數(shù)量相當(dāng)?shù)那闆r下，再綜合比較重要程度最后作出判斷。其次，大陸法系國家多采用“特征性履行”方法作為最密切聯(lián)系原則的具體化方法，這些方法的主要特點是其確定性強。特征性履行方法是大陸法系國家國際私法學(xué)者在實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上總結(jié)出的一種確定最密切聯(lián)系的操作方法。該方法的實質(zhì)在于“通過考察合同的功能，尤其是合同企圖實現(xiàn)具體的社會目的，確定各種合同所具有的特殊功能，即它的特征性履行，并最終適用與特征性之債務(wù)履行人聯(lián)系最密切的法律”韓德培：《國際私法》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2000年版，第201頁。。一般認(rèn)為，特征性履行方法的具體操作要解決兩個問題或稱有兩個階段：韓德培：《國際私法》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2000年版，第201頁。第一個階段是確定合同的特征性履行方。特征性履行方法認(rèn)為在一個合同中只有一方當(dāng)事人的履行行為能夠代表該合同的本質(zhì)特征，該方當(dāng)事人就被稱為特征性履行方。至于如何確定特征性履行方，主流的意見是認(rèn)為合同中的金錢對價給付義務(wù)承擔(dān)方在任何類型的合同中所為之履行行為的內(nèi)容都是一樣的，即給付金錢對價，因此該方當(dāng)事人的履行行為不能代表合同的本質(zhì)特征，該方當(dāng)事人不是特征性履行方，那么合同中的非金錢對價義務(wù)給付方由于承擔(dān)了能夠代表合同本質(zhì)特征的履行行為，為特征性履行方。如買賣合同中的賣方轉(zhuǎn)讓貨物的行為是特征性履行行為，賣方為特征性履行方；保管合同中的保管人的保管行為是特征性履行行為，保管方為特征性履行方；委托、承攬、勞務(wù)合同中的受托方的勞務(wù)行為是特征性履行行為，受托方為特征性履行方，等等。但這一標(biāo)準(zhǔn)也有一些局限，即對于那些無金錢對價給付內(nèi)容的合同（如易貨交易）就無法運用。第二個階段是尋找那些與合同特征性履行方有關(guān)的因素，作為與合同有最密切聯(lián)系的因素，從而確定合同應(yīng)適用的法律。從各國立法和國際條約規(guī)定來看，多數(shù)意見主張是以特征性履行方當(dāng)事人的住所或慣常居所為連結(jié)因素來確定準(zhǔn)據(jù)法，另外也有以特征性履行方當(dāng)事人的營業(yè)地作為連接因素的做法。經(jīng)過這兩個階段后，運用特征性履行方法確定與合同有最密切聯(lián)系的法律的工作就完成了。也就是說，根據(jù)特征性履行方法判斷，與一個國際合同有最密切聯(lián)系的法律往往即是該合同非金錢對價給付方住所地國或營業(yè)地國的法律。由于特征性履行方法判斷標(biāo)準(zhǔn)比較明確、使用上較為便捷，因此這種方法在1911年由瑞士國際私法學(xué)家施尼策爾（AdolfF.Schnitzer）提出也有學(xué)者稱此學(xué)說為哈伯格（J.Harburger）于1902年提出，見李雙元：《國際私法》，北京大學(xué)出版社2000年版，第192頁。之后很快就得到了大陸法系國家立法和有關(guān)國際條約的廣泛接受和采納目前接受這一方法的有奧地利、丹麥、德國、比利時、瑞士、中國等國的立法和1980年《羅馬公約》。。但同時我們也必須清楚地看到，也有學(xué)者稱此學(xué)說為哈伯格（J.Harburger）于1902年提出，見李雙元：《國際私法》，北京大學(xué)出版社2000年版，第192頁。目前接受這一方法的有奧地利、丹麥、德國、比利時、瑞士、中國等國的立法和1980年《羅馬公約》。由于上述兩種方法各有長短，近年來出現(xiàn)了一種將上二方法進行折中統(tǒng)一的作法并開始受到各國立法和制定相關(guān)國際公約的重視。其中最典型的就是1985年海牙公約，該公約第8條第1款規(guī)定，如果當(dāng)事人未選擇法律，合同應(yīng)受賣方在訂立合同時設(shè)有營業(yè)所國家的法律支配。第2款列舉了應(yīng)適用買方締約時設(shè)有營業(yè)所國家的法律的3種情況：甲、雙方當(dāng)事人進行談判和簽訂合同是在買方國家；乙、合同明確規(guī)定賣方必須在買方國家履行其交貨義務(wù)；丙、合同主要依買方確定的條件和應(yīng)買方向投標(biāo)人發(fā)出的投標(biāo)邀請而訂立。第3款規(guī)定：作為例外，如果根據(jù)整個情況，合同明顯地與本條第1款或第2款規(guī)定適用的法律以外的另一法律有更密切的聯(lián)系，則合同應(yīng)受另一法律支配參見余先予：《沖突法資料選編》，法律出版社1990年版，第445頁；轉(zhuǎn)引自肖永平：《肖永平論沖突法》，武漢大學(xué)出版社2023年版，第211頁。。比較這三款規(guī)定的內(nèi)容，可以看出上述第1款和第2款規(guī)定明顯反映了大陸法系的特征性履行方法；而第3款規(guī)定則屬于彈性條款，增強了法律選擇的開放性，是英美法系國家靈活方法的體現(xiàn)。因此，有學(xué)者認(rèn)為它們“把最密切聯(lián)系原則的運用方法提高到了一個新的水平參見余先予：《沖突法資料選編》，法律出版社1990年版，第445頁；轉(zhuǎn)引自肖永平：《肖永平論沖突法》，武漢大學(xué)出版社2023年版，第211頁。王軍：《關(guān)于合同法律適用“最密切聯(lián)系”原則的運用方法》，《比較法研究》1988年第4輯，第37頁。（四）合同自體法理論合同自體法（properlawofcontract）理論是英國學(xué)者首先提出來的，也是英國學(xué)者對于國際私法理論的特有貢獻。關(guān)于properlaw一詞的翻譯在我國有多種不同的譯法，有學(xué)者譯為“合同特有法”李雙元：《國際私法（沖突法篇）》，武漢大學(xué)出版社1987年版，第344頁。，有學(xué)者譯為“合同自體法韓德培：《國際私法》，武漢大學(xué)出版社1989年修訂版，第146頁；張仲伯：《國際私法學(xué)》（修訂本），中國政法大學(xué)出版社1999年版，第226頁。，”有學(xué)者譯為“合同適當(dāng)法”呂巖峰：《英國“適當(dāng)法理論”之研究》，《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》，1992年第5期。李雙元：《國際私法（沖突法篇）》，武漢大學(xué)出版社1987年版，第344頁。韓德培：《國際私法》，武漢大學(xué)出版社1989年修訂版，第146頁；張仲伯：《國際私法學(xué)》（修訂本），中國政法大學(xué)出版社1999年版，第226頁。呂巖峰：《英國“適當(dāng)法理論”之研究》，《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》，1992年第5期。參見肖永平：《肖永平論沖突法》，武漢大學(xué)出版社2023年版，第52—57頁。對于什么是“合同自體法”，英國國際私法學(xué)者也存在不同理解。戴西（Dicey）認(rèn)為自體法是當(dāng)事人意欲使合同受其支配的法律；戚希爾（Cheshire）和諾思（North）則認(rèn)為合同自體法更多應(yīng)該與合同的各個組成因素相聯(lián)系來判斷；莫里斯（Morris）早期同意戴西的觀點，但近年來進行了修正，他認(rèn)為合同自體法是指當(dāng)事人意欲適用于合同的法律，或者在當(dāng)事人沒有明確作出這種意思表示，也不能根據(jù)有關(guān)情況作出這種推斷時，是與合同有最密切和最真實聯(lián)系的法律DiceyDiceyandMorrisonTheConflictofLaws,11thed.,pp.1161-1162，轉(zhuǎn)引自呂巖峰：《英國“適當(dāng)法理論”之研究》，《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》，1992年第5期。三、中國確定合同準(zhǔn)據(jù)法的方法（一）中國涉外合同法律適用立法簡介中國在合同法律適用問題上的立場與國際通行做法一致，基本上主張以當(dāng)事人意思自治原則為主、以最密切聯(lián)系原則為補充，同時在存在統(tǒng)一實體規(guī)則（即國際條約和國際慣例）時，承認(rèn)國際條約的優(yōu)先效力和國際慣例的補充適用作用。這一立場反映在下列我國相關(guān)立法和司法解釋之中。1.相關(guān)立法主要有：《中外合作經(jīng)營企業(yè)法實施辦法》（1983年）、《涉外經(jīng)濟合同法》（1985年，現(xiàn)已廢止）、《技術(shù)引進合同管理條例》（1985年，現(xiàn)已廢止）、《民法通則》（1986年）、《中國銀行對外商投資企業(yè)貸款辦法》（1987年）、《海商法》（1992年）、《民用航空法》（1995年）、《合同法》（1999年）；2.相關(guān)司法解釋主要是：《關(guān)于適用<涉外經(jīng)濟合同法>若干問題的解答》（1985年，現(xiàn)已廢止，以下簡稱為“85解答”）、《關(guān)于貫徹適用<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》（1987年，以下簡稱為“民法通則意見”）、《最高人民法院關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》（2023年，以下簡稱為“法釋（2023）14號”）。在“法釋（2023）14號”發(fā)布之前，“85解答”是我國涉外合同法律適用領(lǐng)域中體系最完整也最先進的規(guī)則之一。但在1999年《涉外經(jīng)濟合同法》被《合同法》替代，“85解答”也于2000年7月25日被最高人民法院“法釋〔2000〕20號”公告所廢止，在其后的一段時間里，我國涉外合同法律適用的具體操作性規(guī)則可謂付諸闕如，這給我國的司法實踐帶了了極大的不便。因此，在總結(jié)司法實踐經(jīng)驗和吸收國際國內(nèi)先進理論的基礎(chǔ)上從內(nèi)容上看，該司法解釋繼承了“85解答從內(nèi)容上看，該司法解釋繼承了“85解答”的主要內(nèi)容并做了很大發(fā)展，同時還借鑒了1980年《羅馬公約》和《中國國際私法示范法》等國內(nèi)外規(guī)則的先進經(jīng)驗?？傮w而言，我國涉外合同法律適用規(guī)則體系比較完備，內(nèi)容上既吸收了國際上的先進理論同時又具有鮮明的中國特色，是我國涉外法律適用立法中較為成功的一個領(lǐng)域。（二）我國涉外合同法律適用制度的主要內(nèi)容歸納起來，我國涉外合同法律適用制度的主要內(nèi)容如下：1.國際條約優(yōu)先適用原則“條約必須遵守”是一條國際法的基本規(guī)則，盡管我國憲法中對國際條約與國內(nèi)法的關(guān)系尚無明確規(guī)定，但在涉外民商事領(lǐng)域我國認(rèn)可國際條約的優(yōu)先效力?！睹穹ㄍ▌t》第142條第2款規(guī)定：“中華人民共和國締結(jié)或參加的條約同中華人民共和國民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定。但中華人民共和國聲明保留條款的除外?！薄逗Ｉ谭ā返?68條第1款和《民用航空法》第184條第1款也作了相同的規(guī)定。這意味著，當(dāng)一個合同符合我國締結(jié)或參加的國際條約的適用條件時，該合同直接適用該國際條約的規(guī)定而無需再去進行法律選擇確定合同準(zhǔn)據(jù)法。2.當(dāng)事人意思自治原則與國際上涉外合同法律適用的通行作法一樣，當(dāng)事人意思自治原則也是我國涉外合同法律適用的基本原則?！睹穹ㄍ▌t》第145條規(guī)定：“涉外合同的當(dāng)事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，法律另有規(guī)定的除外。涉外合同的當(dāng)事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律?！薄逗贤ā返?26條規(guī)定：“涉外合同的當(dāng)事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，但法律另有規(guī)定的除外。涉外合同的當(dāng)事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。在中華人民共和國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同，適用中華人民共和國法律?！贝送?，《海商法》第269條和《民用航空法》第188條也分別就海事合同和民用航空運輸合同的法律適用作出了相類似的規(guī)定。但存在的一個問題是，對于當(dāng)事人意思自治原則的具體適用，上述立法中往往未作規(guī)定或不夠全面，這給實踐操作帶來了一定的困難。對此，最高人民法院在總結(jié)司法實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上以發(fā)布司法解釋的方式提供了一些解決方案。以下以《民法通則》、《合同法》規(guī)定為基礎(chǔ)，結(jié)合“法釋（2023）14號”的相關(guān)內(nèi)容對我國當(dāng)事人意思自治原則的具體運用作一總結(jié)：（1）當(dāng)事人選擇法律的方式?！胺ㄡ專?023）14號”第4條規(guī)定：“當(dāng)事人選擇或者變更選擇合同爭議應(yīng)適用的法律，應(yīng)當(dāng)以明示的方式進行”。這意味著我國人民法院不接收默示選擇方式，避免出現(xiàn)法官主觀臆斷侵害當(dāng)事人真實意思的情況。（2）當(dāng)事人選擇法律的時間?！?5解答”第二部分第4條規(guī)定了當(dāng)事人選擇的時間，允許當(dāng)事人在法院受理案件后、開庭審理前做選擇；“法釋（2023）14號”第4條則進一步放寬了對最終選擇時間的限制，規(guī)定：“當(dāng)事人在一審法庭辯論終結(jié)前通過協(xié)商一致，選擇或者變更選擇合同爭議應(yīng)適用的法律的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許”。同時，從該條規(guī)定也可看出，我國法院也允許當(dāng)事人變更法律選擇。但略顯遺憾的是，與其他一些國家立法及國際條約相比較，“法釋（2023）14號”未對當(dāng)事人通過變更法律選擇來妨礙合同效力或影響第三人利益的情況施加必要的限制。（3）當(dāng)事人選擇法律的范圍。“法釋（2023）14號”第1條規(guī)定“涉外民事或商事合同應(yīng)適用的法律，是指有關(guān)國家或地區(qū)的實體法，不包括沖突法和程序法”。根據(jù)該條，我國在涉外合同法律選擇問題上采實體法指引的觀點，不接收反致；同時對于程序法也強調(diào)法院地法的適用。對于當(dāng)事人選擇的空間范圍（即當(dāng)事人是否可以選擇與合同沒有客觀聯(lián)系的國家的法律）以及當(dāng)事人可否選擇國際實體法條約和國際慣例作為合同準(zhǔn)據(jù)法這兩個問題，“法釋（2023）14號”及其他立法和司法解釋均未規(guī)定，但也沒有明確否定，因此，可以推定對這兩個問題我國并不加以限制。（4）當(dāng)事人選擇法律的限制?！胺ㄡ專?023）14號”第6條規(guī)定：“當(dāng)事人規(guī)避中華人民共和國法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的行為，不發(fā)生適用外國法律的效力，該合同爭議應(yīng)當(dāng)適用中華人民共和國法律?！钡?條規(guī)定：“適用外國法律違反中華人民共和國社會公共利益的，該外國法律不予適用，而應(yīng)當(dāng)適用中華人民共和國法律。”這兩條分別是法律規(guī)避制度和公共秩序保留制度對當(dāng)事人意思自治限制的表現(xiàn)?！逗贤ā返?26條規(guī)定：“……在中華人民共和國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同，適用中華人民共和國法律?！痹谶@一規(guī)定的基礎(chǔ)上，“法釋（2023）14號”第8條列舉了必須適用我國法律的在我國境內(nèi)履行的九類合同，分別是：①中外合資經(jīng)營企業(yè)合同；②中外合作經(jīng)營企業(yè)合同；③中外合作勘探、開發(fā)自然資源合同；④中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外商獨資企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓合同；⑤外國自然人、法人或者其他組織承包經(jīng)營在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)設(shè)立的中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)的合同；⑥外國自然人、法人或者其他組織購買中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的非外商投資企業(yè)股東的股權(quán)的合同；⑦外國自然人、法人或者其他組織認(rèn)購中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的非外商投資有限責(zé)任公司或者股份有限公司增資的合同；⑧外國自然人、法人或者其他組織購買中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的非外商投資企業(yè)資產(chǎn)的合同；⑨中華人民共和國法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)適用中華人民共和國法律的其