互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的主要法治問題

互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的主要法治問題

[摘要]互聯(lián)網(wǎng)的安全問題、網(wǎng)上言論表達(dá)自由、電子商務(wù)、人格權(quán)保護(hù)、著作權(quán)保護(hù)、侵權(quán)責(zé)任等問題都是信息時(shí)代的法律所面對的新挑戰(zhàn)。從我國的法治建設(shè)全局出發(fā),對這些法律問題進(jìn)行深入研究,提出相應(yīng)的立法和司法對策,是當(dāng)前的一項(xiàng)緊迫任務(wù)。構(gòu)建互聯(lián)網(wǎng)上的法治,需要借鑒相關(guān)國家(地區(qū))的立法,總結(jié)近年來各種特別立法和司法審判實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn),探索從特別法調(diào)整為主過渡到專門法律調(diào)整為主的模式。

[關(guān)鍵詞]互聯(lián)網(wǎng);法律挑戰(zhàn);對策

一、互聯(lián)網(wǎng)安全方面的法律問題

互聯(lián)網(wǎng)的飛速發(fā)展,使得在互聯(lián)網(wǎng)上的交易日益增多,用戶在享受互聯(lián)網(wǎng)的方便快捷的同時(shí),也降低了交易成本。與采用傳統(tǒng)的交易方式一樣,用戶很注重交易的安全,因?yàn)橛捎陔娮咏灰椎臒o紙化,當(dāng)事人沒有類似合同書這樣的證明文件來作為證據(jù),電子記錄是否準(zhǔn)確、電子簽名是否真實(shí)等等這些問題都是用戶在從事電子交易的時(shí)候所擔(dān)心的問題?；ヂ?lián)網(wǎng)安全方面的法律問題主要表現(xiàn)在以下方面:

(一)系統(tǒng)安全問題

系統(tǒng)安全問題主要指系統(tǒng)的實(shí)體安全和運(yùn)行安全。實(shí)體安全是指網(wǎng)絡(luò)設(shè)備、設(shè)施免遭地震、水災(zāi)、有害氣體或其他環(huán)境事故(如電磁感染)等的破壞以及被盜、被毀等人為破壞。顯而易見,網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)實(shí)體安全主要是對網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施和硬件安全的保護(hù)。運(yùn)行安全主要是指防止非法侵入系統(tǒng)或者是病毒對系統(tǒng)運(yùn)行的沖擊,還包括防止非正常中斷計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)或通訊服務(wù),造成網(wǎng)絡(luò)或通訊系統(tǒng)不能正常運(yùn)行。[1]

(二)信息安全問題

信息安全主要包括信息不被修改、泄漏、攻擊以及信息的安全、及時(shí)、準(zhǔn)確傳輸?shù)葐栴}。信息不被修改主要是用戶儲存的信息和通過網(wǎng)絡(luò)途徑傳輸?shù)男畔⒉槐恍薷?。這在電子交易中尤為重要,因?yàn)楫?dāng)事人的信息是否準(zhǔn)確地傳輸?shù)竭_(dá)相對方?jīng)Q定著交易的成敗。信息泄漏主要是指用戶的信息不被網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商非法泄漏的問題,軟件公司生成的網(wǎng)管軟件使得網(wǎng)絡(luò)管理員享有極大的權(quán)利,可以方便地對用戶的各種使用情況進(jìn)行詳細(xì)的監(jiān)測;此外,木馬程序等軟件或硬件產(chǎn)品所帶的后門程序都可以監(jiān)控用戶在網(wǎng)上的所作所為。信息被攻擊主要是指感染計(jì)算機(jī)病毒或是被他人運(yùn)用其他網(wǎng)絡(luò)技術(shù)進(jìn)行攻擊。信息安全、快速、準(zhǔn)確地傳輸是電子商務(wù)發(fā)展的生命,沒有了安全、快速、準(zhǔn)確,互聯(lián)網(wǎng)的快捷、成本低的優(yōu)勢將蕩然無存,電子商務(wù)的發(fā)展將受到嚴(yán)重阻礙。

(三)計(jì)算機(jī)病毒問題

計(jì)算機(jī)病毒不僅可能對系統(tǒng)運(yùn)行、信息傳輸造成破壞性影響,嚴(yán)重的還能對計(jì)算機(jī)硬件造成損害,甚至造成局域網(wǎng)的癱瘓。各種新型病毒及其變種不斷增加,互聯(lián)網(wǎng)又為病毒的傳輸提供了最好的媒介。2003年1月出現(xiàn)的“蠕蟲王”病毒,曾在全球造成上億美元的損失。①而“沖擊波”病毒則專門針對微軟公司的“Ｗｉｎｄｏｗｓ2000ｘｐ”,導(dǎo)致系統(tǒng)頻繁自動關(guān)機(jī)或是無法啟動,截止2003年8月19日,已經(jīng)造成了四十多萬臺電腦中毒。②計(jì)算機(jī)病毒對于國家機(jī)關(guān)、金融系統(tǒng)等的安全也構(gòu)成極大的威脅,可見,病毒自產(chǎn)生之日起,就是網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商解決網(wǎng)絡(luò)安全問題必須面對的難題。

(四)“黑客”(Ｈａｃｋｅｒ)問題

“黑客”泛指對計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)進(jìn)行非授權(quán)訪問的人員?！昂诳汀眰儽旧韺τ诰W(wǎng)絡(luò)了解很深,其計(jì)算機(jī)技術(shù)也十分高超,一旦準(zhǔn)備入侵某個(gè)網(wǎng)站,一般該網(wǎng)站難逃厄運(yùn)?！昂诳汀眰?nèi)肭志W(wǎng)站的目的不一,有的只是為了顯示自己技術(shù)高超(這類“黑客”一般會選擇類似美國國防部、雅虎等這樣的硬骨頭來啃),有的則是為了實(shí)施犯罪活動。對于“黑客”行為的規(guī)制,既需要借助法律手段,也需要借助行業(yè)自律和技術(shù)手段,還需要提高網(wǎng)絡(luò)公德。

政府的公權(quán)力運(yùn)行越來越依賴于互聯(lián)網(wǎng),我國正在廣泛開展的“電子政務(wù)”或“網(wǎng)上政府”工程,更是大大促進(jìn)了公權(quán)力的網(wǎng)絡(luò)化行使。此外,證券交易尤其是通過互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行的網(wǎng)上交易,較之普通電子商務(wù)更是廣泛深刻關(guān)涉用戶的重大經(jīng)濟(jì)利益。網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)安全、信息安全、病毒問題以及黑客問題,已經(jīng)成為國家法治建設(shè)中需要優(yōu)先考慮的重大問題。

二、互聯(lián)網(wǎng)上的言論表達(dá)自由

在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代,用戶可以使用電子郵件(Ｅ-ｍａｉｌ)、論壇(ｆｏｒｕｍ)、電子布告版(ＢＢＳ)、聊天室等工具來發(fā)表自己的言論。由于互聯(lián)網(wǎng)的“虛擬性”,人們在網(wǎng)上使用的大多是假名,所注冊的個(gè)人信息也大多不是真實(shí)的。因此,大量網(wǎng)絡(luò)使用者在網(wǎng)上發(fā)表宣傳性政治言論、與陌生人進(jìn)行交流等等。一方面在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)表言論不易受到諸如報(bào)紙等媒體的新聞檢查和版面制約,為網(wǎng)民言論自由的憲法權(quán)利之實(shí)現(xiàn)提供了前所未有的便利條件,有利于公民言論自由的更好實(shí)現(xiàn);公民可以在網(wǎng)上為國家的方針政策獻(xiàn)計(jì)獻(xiàn)策,也可以對國家機(jī)關(guān)和行政人員的行為進(jìn)行更好的監(jiān)督。另一方面可能會產(chǎn)生一些新的問題,例如在網(wǎng)上發(fā)布反動信息,發(fā)布侵害他人人格權(quán)的言論等等。

應(yīng)當(dāng)指出的是,由于網(wǎng)絡(luò)上信息的無限性、無國界性和網(wǎng)站經(jīng)營者對網(wǎng)上信息的部分不可控制性,發(fā)表信息者的虛擬身份以及由此產(chǎn)生的僥幸心理,在網(wǎng)絡(luò)上應(yīng)給予人們較之物理空間而言更為廣泛的言論自由,在言論自由與其他權(quán)利沖突時(shí),利益衡量的天平可適當(dāng)偏向?qū)ρ哉撟杂傻谋Ｗo(hù)。我們在享受互聯(lián)網(wǎng)所帶來的種種便利時(shí),不能忽視它的負(fù)面效應(yīng)?！稇椃ā返?1條規(guī)定:公民在行使言論自由的權(quán)利時(shí),不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的權(quán)利和自由。言論表述自由至少受到兩方面的限制:(1)國家的限制,即來自公權(quán)的限制,通常包括有關(guān)國家安全的法律、國家保密法律、新聞檢查法律等;(2)民事主體享有的某些民事權(quán)利的限制(即來自私權(quán)的限制),主要包括名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)和肖像權(quán),言論自由不得損害包括人格權(quán)在內(nèi)的他人的合法民事權(quán)利。由于網(wǎng)絡(luò)空間的人機(jī)分離性,對于在網(wǎng)上發(fā)布危害國家安全和侵害公民人格權(quán)益的當(dāng)事人我們很難追查,所以同時(shí)應(yīng)賦予網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商一般審查義務(wù),一旦發(fā)現(xiàn)或是經(jīng)人通知,應(yīng)立即采取措施刪除該信息或者禁止該信息被第三者訪問。

三、互聯(lián)網(wǎng)上的犯罪控制

(一)計(jì)算機(jī)犯罪的概念、特點(diǎn)及分類

目前類似計(jì)算機(jī)犯罪的名稱有好幾個(gè),如電腦犯罪、網(wǎng)絡(luò)犯罪、信息犯罪等等;對于計(jì)算機(jī)犯罪的內(nèi)涵之揭示差別更大。計(jì)算機(jī)犯罪并不是一個(gè)獨(dú)立的罪名,而是指一類犯罪,就如同“經(jīng)濟(jì)犯罪”、“性犯罪”、“青少年犯罪”一樣。有學(xué)者認(rèn)為,計(jì)算機(jī)犯罪是指“行為人以計(jì)算機(jī)為工具或以計(jì)算機(jī)資產(chǎn)為攻擊對象實(shí)施的嚴(yán)重危害社會的行為?！币灿袑W(xué)者認(rèn)為,計(jì)算機(jī)犯罪的概念應(yīng)為:“行為人依計(jì)算機(jī)的特點(diǎn)而故意或過失地利用計(jì)算機(jī)為工具實(shí)施危害社會的行為,或以暴力毀壞他人正在依計(jì)算機(jī)特點(diǎn)使用中的計(jì)算機(jī)及其設(shè)備,依法應(yīng)受刑罰處罰的行為”,同時(shí)該學(xué)者認(rèn)為計(jì)算機(jī)犯罪的客觀方面包括“以計(jì)算機(jī)為犯罪工具的行為”和“以計(jì)算機(jī)為犯罪對象的行為”。筆者同意將計(jì)算機(jī)犯罪進(jìn)行分類,但是上述定義中的“以暴力毀壞”這一限制似乎沒有必要。計(jì)算機(jī)犯罪是指行為人借助計(jì)算機(jī)技術(shù)手段、利用計(jì)算機(jī)本身的特點(diǎn)所實(shí)施的侵害國家或他人合法權(quán)益,或者是針對計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)本身所實(shí)施的依法應(yīng)受刑法處罰的行為。

行為人利用計(jì)算機(jī)實(shí)施犯罪有以下幾個(gè)特點(diǎn):(1)犯罪手段的智能化。與傳統(tǒng)的犯罪形式相比較,行為人所使用的更多的是知識和技術(shù),而不是暴力與兇殘。像計(jì)算機(jī)“黑客”,他們的技術(shù)甚至比專業(yè)的計(jì)算機(jī)工程師還要高。正是由于犯罪手段的智能化,使得對于這種犯罪的追查變得困難。(2)犯罪主體的低齡化。從實(shí)施犯罪行為的主體年齡分布來看,以中青年居多,并有低齡化趨勢。據(jù)統(tǒng)計(jì),在美國計(jì)算機(jī)犯罪者的年齡區(qū)段為18至46歲,平均為25歲;我國的計(jì)算機(jī)犯罪者,平均年齡也是25歲。上文中所述的“沖擊波”病毒的編寫者,據(jù)報(bào)載也只有18歲。(3)危害后果的嚴(yán)重性。由于在互聯(lián)網(wǎng)上信息傳播面大,

一旦當(dāng)事人實(shí)施了該行為,可能給受害人造成財(cái)產(chǎn)損失或無形損失。在互聯(lián)網(wǎng)上針對大額的交易或金融機(jī)構(gòu)所實(shí)施的犯罪,其數(shù)額十分巨大,造成的經(jīng)濟(jì)損失遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過一般普通型犯罪。在互聯(lián)網(wǎng)上傳輸病毒可能造成很多的局域網(wǎng)癱瘓或是數(shù)百萬的計(jì)算機(jī)設(shè)備損害。(4)犯罪偵察的困難性。這主要是因?yàn)?犯罪主體技術(shù)高超、作案手段隱蔽、逃避犯罪的能力很強(qiáng);電子證據(jù)的采集和認(rèn)定很困難;互聯(lián)網(wǎng)的無國界性也可能導(dǎo)致跨國犯罪的產(chǎn)生,無法實(shí)施有效的偵察,這對于打擊犯罪也很不利。

目前計(jì)算機(jī)犯罪主要可以分為以下類型:(1)利用計(jì)算機(jī)來實(shí)施的犯罪,這主要包括:利用互聯(lián)網(wǎng)危害國家安全和社會穩(wěn)定的犯罪;利用互聯(lián)網(wǎng)實(shí)施的破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)和社會管理秩序的犯罪,例如網(wǎng)上銷售偽劣產(chǎn)品、侵害他人商業(yè)信譽(yù)、做虛假宣傳、侵害金融秩序等等;利用計(jì)算機(jī)實(shí)施侵害他人人身權(quán)利或財(cái)產(chǎn)權(quán)利的行為,例如網(wǎng)上盜竊、詐騙、敲詐勒索、侮辱誹謗他人等等。(2)針對計(jì)算機(jī)實(shí)施的犯罪,例如非法侵入他人的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)、破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)、在互聯(lián)網(wǎng)上傳輸計(jì)算機(jī)病毒等等。

(二)計(jì)算機(jī)犯罪對我國法律的沖擊及可能對策

計(jì)算機(jī)犯罪對我國現(xiàn)行刑法提出了新的挑戰(zhàn)。我國刑法對于計(jì)算機(jī)犯罪的規(guī)定不夠,是否應(yīng)該增加新的罪名以及增加哪些刑法罪名值得討論;在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下,由于犯罪手段發(fā)生了很多的變化,是否應(yīng)該對傳統(tǒng)的認(rèn)定犯罪的方式方法進(jìn)行相應(yīng)的調(diào)整也需要進(jìn)一步探討。此外,刑事司法實(shí)踐需要面對跨國計(jì)算機(jī)犯罪的管轄問題,分析傳統(tǒng)型犯罪的計(jì)算機(jī)化現(xiàn)象,認(rèn)定互聯(lián)網(wǎng)上的共同犯罪問題,解決證據(jù)收集和認(rèn)定等方面的新問題。

我國刑法目前并沒有對計(jì)算機(jī)犯罪做出明確規(guī)定,《刑法》中只規(guī)定了3條與計(jì)算機(jī)有關(guān)的犯罪行為,即第285、286條規(guī)定的“非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪”和“破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪”,第287條規(guī)定的利用計(jì)算機(jī)實(shí)施金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密或其他犯罪。另外,為了與刑法相配套,我國還先后制定了一系列的法規(guī)和規(guī)章,重要的有:1994年的《中華人民共和國計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全保護(hù)條例》、1996年的《中華人民共和國計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)管理暫行規(guī)定》、1997年的《計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)安全保護(hù)管理辦法》、2000年的《計(jì)算機(jī)病毒防治管理辦法》以及2002年的《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》等。

針對計(jì)算機(jī)犯罪的新特點(diǎn)和我國目前的法律法規(guī)狀況,筆者認(rèn)為:一是要加強(qiáng)防治計(jì)算機(jī)犯罪的國際合作,因?yàn)樯婕肮茌?、犯罪認(rèn)定等問題需要國家間的協(xié)商和合作;二是要完善充實(shí)我國刑法、行政法規(guī)中處理計(jì)算機(jī)犯罪的相關(guān)規(guī)定;三是應(yīng)該考慮制定專門的立法來控制計(jì)算機(jī)犯罪,實(shí)際上目前世界上關(guān)于計(jì)算機(jī)犯罪的立法已有很多,如美國佛羅里達(dá)州于1978年通過了第一個(gè)計(jì)算機(jī)犯罪法,至1987年,美國已有47個(gè)州完成了有關(guān)立法,1984年,美國通過了《非法使用電腦設(shè)備、電腦詐騙及濫用法》。英國、日本、俄羅斯、法國等國家都制定了專門的計(jì)算機(jī)立法。最后,應(yīng)該加強(qiáng)刑法理論關(guān)于計(jì)算機(jī)犯罪的研究,為修改舊法、制定新法和改進(jìn)司法實(shí)踐提供理論依據(jù)。

四、電子商務(wù)的主要法律問題

(一)對合同法的影響

在合同法領(lǐng)域,電子合同的出現(xiàn)將對現(xiàn)行合同法的規(guī)定產(chǎn)生巨大沖擊。所謂電子合同,學(xué)者認(rèn)為是指當(dāng)事人利用網(wǎng)絡(luò)采用電子數(shù)據(jù)交換(ＥｌｅｃｔｒｏｎｉｃＤａｔａＩｎｔｅｒｃｈａｎｇｅ,即ＥＤＩ)、電子郵件(Ｅ-ｍａｉｌ)等方式訂立的合同。[10]電子合同帶來的新的法律問題主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面:

1.電子合同的形式問題

電子合同到底是不是書面形式的合同?由于ＥＤＩ和Ｅ-ｍａｉｌ是以電子數(shù)據(jù)的形式表現(xiàn)出來的,電子數(shù)據(jù)的易消失性和易變動性使得它和一般的書面形式有較大的不同。如果不把電子合同作為書面形式的話,那么電子合同的證據(jù)效力將會大大降低,這將直接影響用戶對電子合同的信賴,阻礙電子商務(wù)的進(jìn)一步發(fā)展。正是出于這樣的考慮,《合同法》第11條對傳統(tǒng)的書面形式做了擴(kuò)充,規(guī)定書面形式包括合同書、信箋和數(shù)據(jù)電文(包括電報(bào)、傳真、電子數(shù)據(jù)和電子郵件)等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式,這樣的規(guī)定無疑對于電子商務(wù)的發(fā)展起到了積極的促進(jìn)作用。

2.關(guān)于電子簽名

傳統(tǒng)的書面手工簽名具有較強(qiáng)的證據(jù)力,電子簽名的安全性較之傳統(tǒng)手工簽名要低得多,因?yàn)殡娮雍灻菀妆荒７潞蛡卧?而且,目前并沒有一種電子簽名能夠得到使用者的普遍接受,這也使得對電子簽名的規(guī)制問題變得更加困難。我們一方面需要求助于技術(shù)的進(jìn)步以解決電子簽名的模仿和偽造問題;另一方面需要從立法角度來對電子簽名的法律效力問題進(jìn)行規(guī)定。雖然《合同法》第33條為電子合同提供了一種認(rèn)證方法(在合同成立之前簽訂確認(rèn)書的方法),但是合同法及相關(guān)的法律法規(guī)并沒有具體規(guī)定電子合同中的電子簽名的形式和法律效力等問題,有關(guān)規(guī)定需要從實(shí)體法和程序法兩個(gè)方面加以完善。

3.電子合同的成立時(shí)間問題

我國合同法規(guī)定合同自承諾生效時(shí)成立,關(guān)于承諾的生效時(shí)間采用的是大陸法系的到達(dá)主義。對于電子合同的承諾問題規(guī)定在《合同法》第16條第2款:“采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同,收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的,該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時(shí)間,視為到達(dá)時(shí)間;未指定特定系統(tǒng)的,該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時(shí)間,視為到達(dá)時(shí)間?！比欢撘?guī)定未進(jìn)一步指明數(shù)據(jù)電文的范圍,更沒有指明計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的范圍(關(guān)于“任何系統(tǒng)”的提法更是模糊),而且該條規(guī)定沒有對因?yàn)闄C(jī)器故障問題而未收到該數(shù)據(jù)電文的情形做出規(guī)定。

4.關(guān)于要約和承諾

電子數(shù)據(jù)的傳輸速度極快,往往在幾秒鐘的時(shí)間里就到達(dá)了對方的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)中,因此要約和承諾的撤回一般是不可能的。關(guān)于要約的撤銷問題,學(xué)者意見并未達(dá)成一致。一種意見認(rèn)為,運(yùn)用電子手段訂立合同可以撤銷要約,只要要約人能在受要約人發(fā)出承諾通知之前送達(dá)撤銷通知就行。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為,在運(yùn)用電子技術(shù)訂立合同的過程中,訂約過程完全自動化,因此要約的撤銷是不現(xiàn)實(shí)的。我們認(rèn)為,在受要約人發(fā)出承諾通知之前發(fā)出撤銷通知并不是完全沒有可能,為了更好地保障要約人的利益,可以在一定條件下允許要約人撤銷要約。

(二)電子商務(wù)中網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的責(zé)任問題

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商也稱之為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商,是ＩｎｔｅｒｎｅｔＳｅｒｖｉｃｅＰｒｏｖｉｄｅｒ的意譯,有時(shí)簡稱ＩＳＰ。關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商承擔(dān)責(zé)任的范圍以及歸責(zé)原則問題暫時(shí)沒有法律規(guī)定,對相關(guān)問題的法學(xué)討論也十分簡單,這使得對相關(guān)問題的法律規(guī)制就變得更為困難。法律法規(guī)應(yīng)該對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商承擔(dān)民事責(zé)任的情形和承擔(dān)責(zé)任的歸責(zé)原則做出具體的規(guī)定,這樣才能更好地保護(hù)用戶的合法權(quán)益不受侵害。

五、互聯(lián)網(wǎng)與人格權(quán)的保護(hù)

互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展對人格權(quán)的保護(hù)提出了新的挑戰(zhàn),利用網(wǎng)絡(luò)侵害個(gè)人的名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)等人格權(quán)問題日漸突出。如何在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代更好地保護(hù)各種人格權(quán)將是立法者面臨的嶄新課題。

(一)名譽(yù)權(quán)

互聯(lián)網(wǎng)的飛速發(fā)展,使得人們不再僅僅滿足于在網(wǎng)上搜集信息,人們開始在網(wǎng)上發(fā)布自己的思想觀點(diǎn),甚至有人在網(wǎng)上散布攻擊他人的言論、極端的政治思想等等。這些行為如果不受法律的規(guī)制,網(wǎng)絡(luò)就可能成為個(gè)別人侵犯他人權(quán)益的一個(gè)新工具。近年來,我國已經(jīng)多次出現(xiàn)過利用網(wǎng)絡(luò)侵害他人名譽(yù)權(quán)的案件,典型的有恒升筆記本電腦公司訴王洪案、③張靜訴俞凌風(fēng)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案[11]等等。網(wǎng)絡(luò)雖然是虛幻的空間,但是在網(wǎng)上和在現(xiàn)實(shí)生活中一樣,任何人都不得侵犯他人的合法權(quán)益,否則就要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。利用網(wǎng)絡(luò)手段侵害他人名譽(yù)權(quán)只是一個(gè)新的法律現(xiàn)象,我國原有保護(hù)名譽(yù)權(quán)的法律法規(guī)仍然是適用的。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境也是我們法治國家空間的一部分,在這樣的空間中,不

能允許侵害他人名譽(yù)權(quán)的行為存在,法律要求侵害他人權(quán)利者承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任?；ヂ?lián)網(wǎng)的發(fā)展不僅給我們帶來物質(zhì)文明,也包括精神文明,網(wǎng)絡(luò)的健康持續(xù)發(fā)展離不開法律的約束。

(二)互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展與隱私權(quán)保護(hù)

隱私就是私人生活秘密,它是指私人生活安寧不受他人非法干擾,私人信息保密不受非法收集、刺探和公開等。[12]有關(guān)隱私權(quán)的具體內(nèi)容學(xué)界概括不一,具體到網(wǎng)絡(luò)上的隱私權(quán),有人認(rèn)為主要包括:隱私不被窺視的權(quán)利、不被侵入的權(quán)利(主要體現(xiàn)在用戶的個(gè)人信箱、網(wǎng)上賬戶、信用紀(jì)錄的安全保密上)、不被干擾的權(quán)利(主要體現(xiàn)在用戶使用信箱、交流信息以及從事交易活動的安全保密上)、不被非法收集利用的權(quán)利(主要體現(xiàn)在用戶的個(gè)人特征、個(gè)人資料等不得在非經(jīng)許可的狀態(tài)下被利用上)。[13]另外有人認(rèn)為,網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)是指:公民在網(wǎng)上享有私人生活安寧和私人信息依法受到保護(hù),不被他人非法侵犯、知悉、搜集、復(fù)制、利用和公開的一種人格權(quán);也指禁止在網(wǎng)上泄露某些個(gè)人相關(guān)的敏感信息,包括事實(shí)、圖像以及誹謗的意見等。[14]

互聯(lián)網(wǎng)上侵犯個(gè)人隱私權(quán)的形式和方法很多,主要情形有:通過網(wǎng)絡(luò)公布他人的隱私、監(jiān)視他人的電子郵件獲知他人的隱私、濫用網(wǎng)民的個(gè)人資料、向網(wǎng)民發(fā)送垃圾郵件、利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)獲知他人的隱私并利用等等。有人認(rèn)為,網(wǎng)上侵害個(gè)人隱私權(quán)的形式主要有:Ｃｏｏｋｉｅｓ文件的濫用、監(jiān)視軟件的濫用、濫用識別軟件、黑客送你“特洛伊木馬”、“食肉者”的威脅、第三方泄露或共享等。[14](35-40)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的形式多樣性以及技術(shù)專業(yè)性使得對網(wǎng)上侵犯隱私權(quán)的行為的規(guī)制變得較為困難,這也要求我們應(yīng)當(dāng)建立健全的網(wǎng)上個(gè)人資料保護(hù)制度。這其實(shí)仍然涉及到一個(gè)基本矛盾,即互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)利益和個(gè)人隱私權(quán)利的平衡問題,不同的國家有著不同的政策傾向。一種是偏重采用行業(yè)自律的方法,如美國;另一種是偏重采用法律規(guī)制的方法,如歐盟。④我們國家目前尚沒有專門保護(hù)網(wǎng)絡(luò)個(gè)人資料的法律,關(guān)于網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者的責(zé)任以及實(shí)際侵權(quán)人的責(zé)任問題也沒有明確規(guī)定,因此,在出現(xiàn)類似的案例時(shí),法院顯得束手無策,這極不利于網(wǎng)民的隱私權(quán)保護(hù),也不利于規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)上的行為。

我國目前對隱私權(quán)的概念、隱私權(quán)的完整內(nèi)容并未有一致意見,相關(guān)的學(xué)術(shù)研究和立法更是滯后。在這樣的現(xiàn)實(shí)情況下,我們認(rèn)為,一方面要在未來的民法典中明確隱私權(quán)的地位及概念,確立完整的隱私權(quán)體系;另一方面要通過相關(guān)的立法建立完整的個(gè)人信息保護(hù)制度,規(guī)定相關(guān)侵權(quán)人的民事責(zé)任。如強(qiáng)制性地要求網(wǎng)站提供隱私保護(hù)通告;規(guī)定網(wǎng)民有權(quán)選擇他們的個(gè)人信息如何被使用;互聯(lián)網(wǎng)上的個(gè)人信息有條件的使用收集,并不得侵害他人的隱私權(quán);網(wǎng)站應(yīng)該有足夠的技術(shù)保證網(wǎng)民的個(gè)人信息安全等等。總之,關(guān)于網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的保護(hù)問題仍需要進(jìn)一步地探討和關(guān)注。

六、互聯(lián)網(wǎng)上的著作權(quán)保護(hù)

(一)網(wǎng)絡(luò)傳輸行為的性質(zhì)

也就是說著作權(quán)人在網(wǎng)上傳輸作品的行為性質(zhì)如何。雖然對于在網(wǎng)絡(luò)上傳輸作品是權(quán)利人的一項(xiàng)專有權(quán)這一點(diǎn)學(xué)界基本達(dá)成了共識,但是關(guān)于網(wǎng)絡(luò)傳輸行為到底是發(fā)行、復(fù)制還是其他卻存在較大的爭議。一種觀點(diǎn)認(rèn)為,在網(wǎng)上傳輸作品是一種公共傳播行為,而不是發(fā)行行為;另外一種觀點(diǎn)則認(rèn)為是發(fā)行行為,但是認(rèn)定為發(fā)行行為卻與“發(fā)行權(quán)一次用盡原則”相沖突?？磥?對于網(wǎng)絡(luò)傳輸行為的準(zhǔn)確定性仍需探討。

(二)鏈接與侵權(quán)責(zé)任

鏈接是互聯(lián)網(wǎng)上的一項(xiàng)基礎(chǔ)技術(shù),它使網(wǎng)民在最大程度上共享網(wǎng)絡(luò)資源。那么法律有沒有必要調(diào)整或者如何調(diào)整這項(xiàng)技術(shù)呢?網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者可不可以在網(wǎng)站中提供鏈接,使得網(wǎng)民可以通過鏈接閱覽他人享有著作權(quán)的作品呢?關(guān)于這個(gè)問題的法律規(guī)制,實(shí)際上要求法院必須在兩種利益之間作出權(quán)衡:是偏重保護(hù)著作權(quán)人的利益還是要促進(jìn)公共利益、鼓勵互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展?目前,我國的法律沒有明文規(guī)定鏈接違法,在劉京勝訴搜狐一案[15]中,法院雖然認(rèn)定鏈接本身不構(gòu)成侵權(quán),但是如果權(quán)利人提出異議,那么網(wǎng)站就必須采取措施停止侵權(quán),否則就構(gòu)成了侵權(quán);而在博庫股份有限公司訴北京訊能網(wǎng)絡(luò)有限公司、湯姆有限公司一案[15]中,法院則認(rèn)為,權(quán)利人提出異議后,被告采取措施切斷了與具有侵權(quán)內(nèi)容的網(wǎng)站之間的超文本鏈接,則不構(gòu)成侵權(quán)。

(三)利用互聯(lián)網(wǎng)侵犯著作權(quán)的行為

這類行為的表現(xiàn)方式主要有:未經(jīng)著作權(quán)人的同意,擅自從網(wǎng)上下載著作權(quán)人的作品并進(jìn)行營利的行為;未經(jīng)權(quán)利人許可,擅自將著作權(quán)人的作品傳輸上網(wǎng)的行為;擅自將他人的網(wǎng)頁進(jìn)行營利使用的行為等等。著作權(quán)人在法定期限內(nèi)對其作品享有著作財(cái)產(chǎn)權(quán),任何未經(jīng)許可擅自使用的行為都是違法的,都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。不論是傳統(tǒng)的復(fù)制、發(fā)行、出租行為,還是新型的下載、上傳作品的行為,只要未經(jīng)權(quán)利人的許可,就是侵權(quán)行為(當(dāng)然,合理使用行為、法定許可的情況除外),就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。

七、互聯(lián)網(wǎng)上侵權(quán)的法律調(diào)整

(一)調(diào)整網(wǎng)上侵權(quán)行為的法律模式選擇

如何調(diào)整網(wǎng)上侵權(quán)問題,是一個(gè)嶄新的法律課題。無論是經(jīng)典的大陸法系民法典還是近年來頒布的一些新民法典均未對此作出規(guī)定,沒有任何立法經(jīng)驗(yàn)可資借鑒。一些國家的法律涉及到網(wǎng)上侵權(quán)的法律規(guī)則也多散見于特別法中。國內(nèi)學(xué)者和立法機(jī)關(guān)提出的《民法典?侵權(quán)行為法草案》對這一問題的解決設(shè)計(jì)了兩種方案:一是在民法典中規(guī)定專門的條文調(diào)整網(wǎng)上侵權(quán),或者將網(wǎng)上侵權(quán)當(dāng)作一種特殊侵權(quán)行為處理,或者對網(wǎng)上侵權(quán)的責(zé)任主體作出特別規(guī)定;二是不承認(rèn)網(wǎng)上侵權(quán)作為特殊侵權(quán)行為,也不對網(wǎng)上侵權(quán)的責(zé)任主體作出特別規(guī)定,而認(rèn)為網(wǎng)上侵權(quán)的調(diào)整并不需要在民法典中加以規(guī)定。

王利明教授領(lǐng)導(dǎo)的課題組提出的《民法典?侵權(quán)行為法草案》對網(wǎng)上侵權(quán)行為的調(diào)整采取了第一種模式,將網(wǎng)上侵權(quán)當(dāng)作特殊侵權(quán)行為。在這一思路的指導(dǎo)下,課題組設(shè)計(jì)了以下條文:⑤

第一百六十條【概念】

網(wǎng)絡(luò)侵權(quán),指通過網(wǎng)絡(luò)從事侵害他人民事權(quán)利和利益的行為。

前款所稱網(wǎng)絡(luò),指以有線或者無線方式向公眾提供信息,使公眾可以在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得這些信息的載體。

第一百六十一條【網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的責(zé)任】

網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者或者網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者由于過錯,利用網(wǎng)絡(luò)從事侵害他人權(quán)利、法益的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。法律有特別規(guī)定的,依照其規(guī)定。

第一百六十二條【網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的責(zé)任】

網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者非法收集、披露、傳播消費(fèi)者的隱私,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

第一百六十三條【連帶責(zé)任】

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者通過網(wǎng)絡(luò)參與他人侵權(quán)行為,或者通過網(wǎng)絡(luò)教唆、幫助他人實(shí)施侵權(quán)行為的,應(yīng)當(dāng)與其他行為人或者直接實(shí)施侵權(quán)行為的人承擔(dān)連帶責(zé)任。

提供內(nèi)容服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者,明知網(wǎng)絡(luò)用戶通過網(wǎng)絡(luò)實(shí)施侵權(quán)行為,或者經(jīng)權(quán)利人提出警告,但仍不采取刪除侵權(quán)內(nèi)容等措施以消除侵權(quán)后果的,應(yīng)當(dāng)與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。

第一百六十四條【拒絕提供網(wǎng)絡(luò)證據(jù)】

提供內(nèi)容服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者,對權(quán)利人要求其提供侵權(quán)行為人在其網(wǎng)絡(luò)的注冊資料以追究行為人的侵權(quán)責(zé)任,無正當(dāng)理由拒絕提供的,推定其有過錯,承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

全國人大法工委2002年12月向九屆全國人大常委會第三十一次會議提交的《中華人民共和國民法(草案)》第九編侵權(quán)責(zé)任第十章“有關(guān)侵權(quán)責(zé)任主體的特殊規(guī)定”用兩個(gè)條文規(guī)定了網(wǎng)上侵權(quán)的責(zé)任問題:

第六十三條

網(wǎng)站經(jīng)營者明知用戶通過該網(wǎng)站實(shí)施侵權(quán)行為,或者經(jīng)權(quán)利人提出警告,仍不采取措施刪除侵權(quán)內(nèi)容等措施消除后果的,網(wǎng)站經(jīng)營者與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。

第六十四條

權(quán)利人要求提供通過該網(wǎng)站實(shí)施侵權(quán)行為的網(wǎng)絡(luò)用戶的注冊資料,網(wǎng)站經(jīng)營者無正當(dāng)理由拒絕提供的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)

責(zé)任。

梁慧星教授主持起草的《中國民法典草案建議稿》⑥沒有對互聯(lián)網(wǎng)上的侵權(quán)作出專門規(guī)定。需要指出的是,各國民法典包括20世紀(jì)90年代以來頒布的一些新民法典也沒有對互聯(lián)網(wǎng)上的侵權(quán)作出規(guī)定。

(二)以特別法為主的調(diào)整模式

與充分利用現(xiàn)有法律資源在未來的民法典中對互聯(lián)網(wǎng)上的侵權(quán)尤其是對網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者的注意義務(wù)和侵權(quán)責(zé)任作出原則性規(guī)定,對于建構(gòu)互聯(lián)網(wǎng)上侵權(quán)法律制度的體系具有指導(dǎo)性意義,但是完善有關(guān)的侵權(quán)法律制度以保護(hù)民事主體的合法權(quán)益和追究加害人的民事責(zé)任,主要還有賴于各種特別立法。這是因?yàn)?(1)互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)正在不斷發(fā)展,互聯(lián)網(wǎng)對人類社會的深刻、廣泛影響還沒有充分顯現(xiàn)出來,而民法典的各種規(guī)范通常要求具有相對穩(wěn)定性,調(diào)整互聯(lián)網(wǎng)上侵權(quán)的法律規(guī)則難以保持這樣的穩(wěn)定性。(2)調(diào)整互聯(lián)網(wǎng)上侵權(quán)責(zé)任的法律規(guī)范通常與促進(jìn)和規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)健康發(fā)展的其他法律規(guī)范交織在一起,采用特別法的立法方式可以更為靈活、便利地保護(hù)民事主體在互聯(lián)網(wǎng)上的各種權(quán)益。需要指出的是,互聯(lián)網(wǎng)上的侵權(quán)誠然需要新的法律規(guī)范進(jìn)行調(diào)整,但是這并不意味著已有的侵權(quán)法規(guī)范完全不適用于互聯(lián)網(wǎng)上的侵權(quán)案件。相反,我們認(rèn)為現(xiàn)有的侵權(quán)法規(guī)范包括民法通則和其他法律中的有關(guān)規(guī)定、最高人民法院的司法解釋等,大多是適用于互聯(lián)網(wǎng)上的侵權(quán)糾紛的。我們在建構(gòu)互聯(lián)網(wǎng)上的侵權(quán)法律制度時(shí)應(yīng)當(dāng)充分利用已有的法律資源。

八、互聯(lián)網(wǎng)法治的綜合構(gòu)想

至2003年7月,我國的互聯(lián)網(wǎng)用戶已達(dá)6800萬人,網(wǎng)站達(dá)到473900個(gè),⑦我國已經(jīng)成為世界上第二大互聯(lián)網(wǎng)國家?，F(xiàn)在,人們通過互聯(lián)網(wǎng)可以進(jìn)行電子交易、查詢資料、網(wǎng)上購物、遠(yuǎn)程教學(xué)、訂購機(jī)票等等活動,互聯(lián)網(wǎng)已經(jīng)成為我們生活中不可缺少的一部分。正是由于互聯(lián)網(wǎng)對于國家經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、人們生活質(zhì)量的提高有著如此重要的作用,所以對互聯(lián)網(wǎng)的規(guī)制才顯得尤為重要。但由于互聯(lián)網(wǎng)是一個(gè)新生事物,具有很多不同于傳統(tǒng)傳輸工具的特點(diǎn),互聯(lián)網(wǎng)空間對于傳統(tǒng)的法律規(guī)則體系產(chǎn)生了極大的沖擊,傳統(tǒng)的法律規(guī)則不能直接地適用于網(wǎng)絡(luò)空間,這使得對互聯(lián)網(wǎng)的法律規(guī)制變得緊迫。因此,建構(gòu)互聯(lián)網(wǎng)法治,對于促進(jìn)國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展、保護(hù)用戶的合法權(quán)益、保證電子商務(wù)的進(jìn)一步發(fā)展起著重要的作用。

構(gòu)建互聯(lián)網(wǎng)法治首先需要考慮的問題是選擇怎樣的立法模式。保守論者認(rèn)為,目前我國的互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展剛剛起步,各方面的條件并不成熟,沒有必要也沒有能力制定新的法律。激進(jìn)論者認(rèn)為,網(wǎng)絡(luò)空間是一個(gè)與傳統(tǒng)的物理空間不相同的新空間,傳統(tǒng)的社會法律規(guī)則在網(wǎng)絡(luò)空間完全不適用,需要針對網(wǎng)絡(luò)空間的新特點(diǎn),制定全新的規(guī)則(如“網(wǎng)絡(luò)法”等概念)。目前,國內(nèi)大多數(shù)學(xué)者傾向于在原有的法律法規(guī)基礎(chǔ)上,針對網(wǎng)絡(luò)空間的特點(diǎn)加以改進(jìn),等到條件成熟以后再制定專門的法律。這種觀點(diǎn)可稱之為“改良派”,它實(shí)際上是一種折衷論。

目前一些國際組織紛紛制定一些法律規(guī)則來應(yīng)對互聯(lián)網(wǎng)空間的法律問題。影響較大的有:聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(ＵｎｉｔｅｄＮａｔｉｏｎｓＣｏｍｍｉｓｓｉｏｎｏｎＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌＴｒａｄｅＬａｗ)1996年制定的《電子商務(wù)示范法》;國際商會(ＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌＣｈａｍｂｅｒｏｆＣｏｍｍｅｒｃｅ)1997年頒布的《國際數(shù)字保證交易一般慣例》(ＧｅｎｅｒａｌＵｓａｇｅｉｎＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌＤｉｇｉｔａｌｌｙＥｎｓｕｒｅｄＣｏｍｍｅｒｃｅ);世界知識產(chǎn)權(quán)組織1999年公布了《關(guān)于網(wǎng)絡(luò)域名程序的最后報(bào)告》、國際互聯(lián)網(wǎng)域名系統(tǒng)最高管理機(jī)構(gòu)ＩＣＡＮＮ公布的《統(tǒng)一域名爭議解決政策》及《統(tǒng)一域名爭議解決政策實(shí)施規(guī)則》。這些國際規(guī)則為各國制定相關(guān)立法提供了很好的借鑒。

我國目前并沒有規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)的統(tǒng)一法律,有關(guān)的一些法律法規(guī)在各自領(lǐng)域內(nèi)對于一些局部問題作出了回應(yīng)。近年來我國制定了《統(tǒng)計(jì)法》、《檔案法》、《測繪法》、《國家安全法》、《保守國家秘密法》、《著作權(quán)法》、《反不正當(dāng)競爭法》等一系列與信息活動有密切關(guān)系的法律,新《刑法》及相關(guān)的一些法律法規(guī)也加入了制裁計(jì)算機(jī)犯罪的條款,新的《合同法》在一定程度上涉及到電子合同和電子商務(wù)的法律問題,這些為我國信息化建設(shè)奠定了基礎(chǔ)。[10]我國近些年來開始注重信息立法,1996年頒布了《中華人民共和國計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)管理暫行規(guī)定》,1997年頒布了《計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)安全保護(hù)管理辦法》,2000年通過了《計(jì)算機(jī)病毒防治管理辦法》。但是我們還應(yīng)當(dāng)看到,目前我國關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)的法律規(guī)范仍不完善,現(xiàn)在較好的模式是:對現(xiàn)有的關(guān)于規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)的法