道德的權(quán)力和以道德約束權(quán)力

第第頁道德的權(quán)力和以道德約束權(quán)力“徒善不足以為政，徒法不能以自行”。（《孟子。離婁上》）這是中國古代儒家“德法兼用”、“德主法（刑）輔”思想的簡(jiǎn)明概括?，F(xiàn)在我們?cè)趯?shí)行依法治國、建設(shè)社會(huì)主義法治國家的同時(shí)，又提出了加強(qiáng)社會(huì)主義精神文明建設(shè)的任務(wù)，這固然是社會(huì)主義的本質(zhì)要求，也不妨借鑒先秦儒家“德治”的某些合理因素。其中一個(gè)重要思想是：德治的主要鋒芒，是要求執(zhí)政者“為政以德”，以道德約束統(tǒng)治者的權(quán)力，規(guī)范掌權(quán)者的行為。本文擬就儒家的德治思想試作新探，并由此論及道德也可以成為一種權(quán)力，即社會(huì)權(quán)力，在一定范圍與程度上，可以起到約束國家權(quán)力的輔助作用。〔1〕

孔孟的“德治”旨在約束為政者

通常，人們?cè)陉U釋先秦儒家倡導(dǎo)的“德治”時(shí)，多是援引孔子的一句名言：“道之以政，齊之以刑，民免而無恥；道之以德，齊之以禮，有恥且格。”（《論語。為政》）以此說明儒家的德治，旨在以德化民，以德治民。誠然，孔孟言論中確有此意，但不能說明這是他們主張德治的主導(dǎo)思想。

只要我們?nèi)婵疾煲幌驴酌详P(guān)于德、禮、仁、義等大量言論，就不難發(fā)現(xiàn)，他們講德治，主要是針對(duì)統(tǒng)治者的。

孔子要求“為政以德”（《論語。為政》），下引皆出《論語》，不另注）“為國以禮”（《先進(jìn)》）。他講“克己復(fù)禮，天下歸仁”（《顏淵》），“修己以安百姓”（《憲問》，“約之禮”則“可以弗畔”（《顏淵》），“禮讓為國”，則無往不順（《里仁》），上好禮、義、信，則民莫改不敬服、不用情，如是則四方之民來歸（《子路》），以及“己所不欲，勿施于人”（《顏淵》），“政者正也”（《顏淵》），“茍其身正矣，于從政乎何有？”（《子路》）“善人為邦百年，亦可以勝殘去殺矣。”（《子路》）……凡此等等，無不是對(duì)為政者而言的。

孟子強(qiáng)調(diào)“以德行仁者王”（《孟子。公孫丑上》）。他把孔子的德治思想發(fā)展為講“王道”、行“仁政”。孟子見梁惠王，勸他“何必曰利，亦有仁義而已矣?！保ā读夯萃跎稀罚┧J(rèn)為“暴，其民甚，則身弒國亡，不甚則身危國削（《梁惠王上》）。他極力主張”以德服人“（《公孫丑上》），反對(duì)暴政。對(duì)那些不仁不義，殘民以逞的國君，孟子聲言”獨(dú)夫“可誅，暴君當(dāng)伐?！@些也都更明確地將德治的主要對(duì)象指向統(tǒng)治者。

此外，荀子更直接論到以王道約束權(quán)力：“人主者，天下之利執(zhí)也〔2〕。得道以持之，則大安也，大榮也，積美之源也；不得道以持之，則大危也，大累也，有之不如無之?！保ā盾髯印Ｍ醢浴罚靶幸徊涣x，殺一無罪，而得天下，仁者不為也。”（《王霸》）。

至于對(duì)老百姓，先秦儒家的觀點(diǎn)則是：“倉廩實(shí)則知禮節(jié)，衣食足則知榮辱?！保ā豆茏?。牧民》）對(duì)他們主要是采取孔孟的“先富后教”的方針和“惠民”政策?？鬃又鲝埜幻?，“既富矣，教之?！保ā蹲勇贰罚┟献诱f：“必使仰足以事父母，俯足以育妻子，樂歲終身飽，兇年免于死亡，然后驅(qū)而之善”，否則“奚暇治禮義哉？”（《梁惠王上》）這也就是所以“禮不下庶人”、“小人喻于利”的原由?？酌现v德治，主要不是向小民施教化，而恰恰是要求統(tǒng)治者“施惠于民”，即所謂“德以施惠?！保ā蹲髠?。成公六十年》）。

孔孟企望以德來約束君王權(quán)力，是有其歷史背景的。處于禮崩樂壞、天下無道的春秋戰(zhàn)國亂世，諸侯爭(zhēng)奪兼并，濫施威權(quán)，殺人盈野，民不聊生?？酌匣诿癖舅枷耄瑒窬蹩思阂浴罢裼谒稹?，施仁政以收拾民心，實(shí)行王道以鞏固統(tǒng)治。當(dāng)然，這在當(dāng)時(shí)群雄爭(zhēng)霸的歷史條件下，不能不被視為迂闊之論；完全以德治，也是行不通的。他們游說諸侯不能不以失敗告終。但這不并等于其“為政以德”、以道德約束王權(quán)的思想完全不足取。后世改朝換代之初，開國君主一般能吸取前朝權(quán)力腐敗的教訓(xùn)，自覺以德律己，“欲專以仁義誠信為治”（唐太宗，《貞觀政要。仁義》），賢臣也不時(shí)以此進(jìn)諫帝王，尚不失孔孟之遺風(fēng)。歷代的“官箴”也是用來告誡官吏“為吏之道”，如《百官箴》《臣軌》《政訓(xùn)》《為政九要》《御制官箴》等等，主要是講為官應(yīng)恪守的政治道德準(zhǔn)則，以忠信仁愛、清正廉明、勤政敬業(yè)等等道德規(guī)范來約束各級(jí)官吏權(quán)力的專橫。

當(dāng)然，漢唐以后，天下一統(tǒng)，德法兼用，“德禮為政教之本，刑罰為政教之用”（《唐律疏義》）。“德治”除保留了某些約束帝王的內(nèi)容外，重心已轉(zhuǎn)移到以“三綱五?！苯袒∶瘢烂穹干献鱽y。宋明清代，更以禮教“吃人”，已漸失孔孟之初衷。

總的說來，孔孟德治著眼點(diǎn)在抑制王權(quán)，保民惠民；比之法家法治的嚴(yán)刑峻法、“以力服人”（《商君書。開塞》），矛頭主要是對(duì)付臣民，不是抑制，而是以法、術(shù)、勢(shì)擴(kuò)張君王的統(tǒng)治權(quán)力，則儒家的統(tǒng)治策略要比法家開明得多。

關(guān)于孔孟主張對(duì)統(tǒng)治權(quán)力“約之以禮”、“以德行仁”的思想，日本法學(xué)家石川英昭似已有所覺察，他說：“儒家所主張的是統(tǒng)治者必須有德性”，“在儒家中，存在著抑制統(tǒng)治者權(quán)力的思想，以有德的統(tǒng)治者的存在為前提，也可以認(rèn)為是監(jiān)視行政官僚的行為的制度。”〔3〕西方學(xué)者日爾內(nèi)在《中國文化史》一書中也說：“如果某人認(rèn)為儒學(xué)僅僅是為政府服務(wù)的官方意識(shí)形態(tài)，那就錯(cuò)了。它恰巧經(jīng)常是在官方對(duì)立面的一個(gè)武器?！薄?〕我國有的學(xué)者也指出：“體現(xiàn)著道德的‘禮’、‘樂’、‘道’對(duì)君主運(yùn)用權(quán)力、對(duì)法律有著巨大的指引和制約作用?！薄?〕不過這些看法都尚未得到進(jìn)一步深入的研討與發(fā)揮。

道德權(quán)力是約束國家權(quán)力的輔助力量

以道德約束權(quán)力，這是一個(gè)新的命題。這個(gè)命題能否成立，涉及道德自身的特性，道德是否只是內(nèi)在的，還是也可以形成為一種外在的社會(huì)力量-社會(huì)權(quán)力，這種道德權(quán)力為什么也可以作為制約國家權(quán)力的補(bǔ)充或輔助力量。

一、道德是內(nèi)在性與外在性的統(tǒng)一

法學(xué)史上，康德是首先明確將道德倫理特質(zhì)歸結(jié)為“內(nèi)在性”，而與法律規(guī)范的“外在性”相對(duì)立。他認(rèn)為法律調(diào)整人們的外部行為，道德則只支配人們的內(nèi)心活動(dòng)的動(dòng)機(jī)。后之學(xué)者大多以此劃分法律與道德的區(qū)別，如匈牙利現(xiàn)代法學(xué)家朱利葉斯。穆爾（JuliusMoor）斷言，道德規(guī)范“能否得以執(zhí)行的保證，完全在于有關(guān)個(gè)人的內(nèi)心”，而“不是外部的有形強(qiáng)制與威脅”?！?〕按照這種觀點(diǎn)，則道德只能靠自律。這雖則是道德規(guī)范的一個(gè)重要特點(diǎn)，但加以絕對(duì)化則有失偏頗。

問題在于，道德不只是隱藏于內(nèi)心的信念，而必定要表現(xiàn)為外部行為。否則，道德就不會(huì)成為社會(huì)道德，就不具有社會(huì)意義，只是山林隱士或修道士“獨(dú)善其身”的自我凈化而已?，F(xiàn)代分析法學(xué)家哈特（HerbertL.A.Hart1907）雖然否認(rèn)法律與道德的必然聯(lián)系，但他正確地指出，用外在性和內(nèi)在性作為區(qū)分法律與道德的界線，是一種“嚴(yán)重的誤導(dǎo)”。他認(rèn)為道德的重要社會(huì)意義在于它對(duì)社會(huì)成員的“重大的社會(huì)壓力”，“該壓力不僅促使個(gè)別情況下的服從，而且保障道德標(biāo)準(zhǔn)傳導(dǎo)給全體社會(huì)成員”。道德的“典型的強(qiáng)制形式是喚起人們對(duì)規(guī)則的尊重”，使之“受到其自身良知的懲罰”，或者進(jìn)而受到社會(huì)加之他的反感、體罰，直到被摒棄于社會(huì)聯(lián)系之外?！?〕

道德的確不只是屬于個(gè)人內(nèi)在的心理，而是“良心”與“德行”的統(tǒng)一，是必然要表現(xiàn)于外的社會(huì)行為，必然要影響社會(huì)并受社會(huì)制約。這種制約主要是通過家族倫理控制、團(tuán)體紀(jì)律約束、行業(yè)規(guī)范的遵從，特別是社會(huì)道德輿論的壓力，這些都是社會(huì)強(qiáng)制力。這種社會(huì)強(qiáng)制力，比之國家強(qiáng)制力，在通常情況下雖是軟性一些，要通過社會(huì)主體在外界道德壓力下喚起羞恥感、罪惡感而起作用；但在特定情況下，也會(huì)產(chǎn)生硬性的、強(qiáng)有力的效應(yīng)，甚至更甚于法律制裁，因?yàn)榉蓮?qiáng)制力只涉及人的行為自由或物質(zhì)損失，而道德強(qiáng)制力則是深入內(nèi)心的懲罰與折磨，“誅心”之輿論，決不亞于誅身。所謂“禮教吃人”（如所謂“餓死事小，失節(jié)事大”），“謠言殺人”（如30年代的中國電影明星阮玲玉之自殺），都是在所謂的“道德輿論”（實(shí)即反道德的毀謗或非議）下無法容身，走上絕路的。家族的宗法勢(shì)力甚至可以自行處死“不孝之子”，或?qū)ⅰ安皇貗D道”女子“沉塘”，這都是在道德倫理名義下強(qiáng)制執(zhí)行的。就道德力量的正面影響力而言，公眾輿論對(duì)非正義的行為的口誅筆伐，也足以使惡行喪膽，缺德者下臺(tái)。而先進(jìn)人物的德行（如六十年代的學(xué)雷鋒）、執(zhí)政者的表率（如解放初期共產(chǎn)黨干部的優(yōu)良作風(fēng)），可以形成強(qiáng)大的社會(huì)沖擊波，轉(zhuǎn)變整個(gè)社會(huì)風(fēng)氣。

二、道德的社會(huì)強(qiáng)制力即道德權(quán)力

通常我們一般只講“道德權(quán)利”或“道德義務(wù)”，沒有“道德權(quán)力”這一說。道德是否可以形成為一種權(quán)力呢？

權(quán)利是指一種資格，標(biāo)示主體享有某種行為的自由的資格。他可以要求相對(duì)人作出一定的作為或不作為，它的特征是主張“我可以”（享有）。但“可以”不等于“能夠”，要實(shí)現(xiàn)其權(quán)利，特別是當(dāng)其行使權(quán)利受到阻滯時(shí)，必得借助一定的強(qiáng)制力為后盾，即通過權(quán)力來實(shí)現(xiàn)。

權(quán)力是指一種能力，“權(quán)力永遠(yuǎn)是控制他人的力量和能力”〔8〕，其特征是能直接以自己的強(qiáng)力迫使相對(duì)人服從自己的意志。它的特征是“我能夠”（實(shí)現(xiàn)）〔9〕

道德權(quán)利只是一種應(yīng)有權(quán)利。其實(shí)現(xiàn)有賴于一定的強(qiáng)制力。這種強(qiáng)制力可以通過兩種途徑取得：一是將道德權(quán)利法定化，變成法律權(quán)利，從而獲得國家權(quán)力的保護(hù)；一是直接訴諸社會(huì)強(qiáng)制力（如前述的家族、社會(huì)組織、行業(yè)組織、社會(huì)輿論的強(qiáng)制力），這樣，道德也就具有了社會(huì)權(quán)力性質(zhì)與功能。所謂社會(huì)權(quán)力，就是社會(huì)主體以其所擁有的社會(huì)資源（包括物質(zhì)的與精神的資源）對(duì)社會(huì)與國家的影響力、支配力。筆者在《論國家權(quán)力與社會(huì)權(quán)力》一文中已有論述〔10〕，此處不贅。

可見，道德同法律的區(qū)別，不在強(qiáng)制力的有無。如日本法學(xué)家川島武宜所說：“倫理也具有作為倫理的強(qiáng)制性規(guī)范。強(qiáng)制和秩序是作為社會(huì)秩序的法及倫理所共有的性質(zhì)?！薄?1〕不過法律的強(qiáng)制力屬于國家權(quán)力范疇；道德倫理的強(qiáng)制力則屬于社會(huì)權(quán)力范疇。道德的強(qiáng)制力也就是道德權(quán)力，它可以借助其有形無形的壓力，迫使人們履行道德義務(wù)，或者受到道德的懲罰。

三、以道德權(quán)力約束國家權(quán)力

作為一種社會(huì)權(quán)力的道德權(quán)力，對(duì)社會(huì)成員的影響力或強(qiáng)制力是很大的，已如前述。現(xiàn)在的問題是，它是否也可以在一定程度上作為約束國家權(quán)力的輔助力量呢？這是本文所要回答的核心問題。

如果按照黑格爾的觀點(diǎn)，即國家或君主是所謂“自覺的道德核心”，“是倫理理念的現(xiàn)實(shí)”，“是絕對(duì)自在自為的理性東西”等等〔12〕，而且按他所說，“人民就是不知道自己需要什么的那一部分人”，〔13〕“誰在這里或那里聽到公共輿論而不懂得去藐視它，這種人決做不出偉大事業(yè)來”。〔14〕那么，道德權(quán)力當(dāng)然沒有必要、也不可能去約束國家權(quán)力。但事實(shí)并非如此。有權(quán)力就可能產(chǎn)生腐敗，凌駕于社會(huì)之上的國家是人類最后一個(gè)‘禍害’（恩格斯語），表明國家（政府）并非道德的化身。不但需要用法律權(quán)力去制約它，而且在法律權(quán)力難以干預(yù)，或者干預(yù)不力的地方，道德權(quán)力應(yīng)當(dāng)作為一種補(bǔ)充力量、輔助力量去彌補(bǔ)真空，并強(qiáng)化法律權(quán)力的力度。

從中國古代歷史經(jīng)驗(yàn)來看，古之帝王，即使高踞于法律之上（“生法者君”），不受法律制約，卻也害怕道德非議。譬如漢唐以來，每一皇帝嗣位，都由史臣撰寫先帝的“實(shí)錄”，此外還有當(dāng)朝皇帝的“起居注”，如實(shí)記載皇帝的言行，包括其私生活。有的皇帝害怕其丑聞或惡行被記入史書，常不得不接受臣下的進(jìn)諫，而約束自己的行為。有時(shí)，臣下還以“水可覆舟”、以“天道”進(jìn)諫，要求“曲君而伸天”借托上天的威權(quán)來制約皇權(quán)。實(shí)則天道即人道，天遣即人民的道德遣責(zé)，迫使皇帝畏懼而下“罪己詔”，以示收拾民心。如果這一切還不足以遏制腐敗，就以“暴君放伐”論為據(jù)，舉“仁義”之師，“吊民伐罪”、“替天行道”，推翻腐朽王朝。

至于對(duì)一般官吏，中國古代也曾設(shè)“清議”（或稱鄉(xiāng)議）、舉孝廉、實(shí)行九品中正制度，進(jìn)行道德約制。王夫之曾經(jīng)對(duì)此有很好的評(píng)介：

古之哲王，所以正百辟（百官）者，既已制官刑做于有位矣，而又為之立閭師，設(shè)鄉(xiāng)校，存清議于州里，以佐刑罰之窮?！瓋蓾h以來，猶循此制，鄉(xiāng)舉里選，必先考其生平，一玷清議，終身不齒?！导拔簳x，而九品中正之設(shè)，雖多失實(shí)，遺意未亡。凡被糾彈付清議者，即廢棄終身，同之禁錮。天下風(fēng)俗最壞之地，清議尚存，猶足以維持一二；至于清議亡，而干戈至矣?！啊?5〕

這里講的“清議”，實(shí)即對(duì)官吏（或準(zhǔn)官吏）的道德評(píng)議與社會(huì)輿論，它也是一種道德權(quán)力，可以決定官吏選拔升黜的命運(yùn)，直到被“終身廢棄”，其強(qiáng)制力可謂大矣。

現(xiàn)代西方民主國家，其法治較發(fā)達(dá)，通過法律，以權(quán)力制約權(quán)力，對(duì)防止權(quán)力腐敗有一定效果。同時(shí)對(duì)執(zhí)政黨和執(zhí)政官員的道德約束，也起一定作用。貴為總統(tǒng)或議員、內(nèi)閣成員，一當(dāng)其私生活上的污點(diǎn)穢聞被揭發(fā)，不但競(jìng)選即告失敗，而且在位時(shí)得自請(qǐng)辭職。尼克松的“水門事件”就因事涉政治道德?？肆诸D也因被控有過逃稅行為和“性騷擾”劣跡，而處于尷尬被動(dòng)境地。有的國家的內(nèi)閣部長(zhǎng)因用公款開銷一次私人旅行出租車費(fèi)，在輿論壓力下不得不立即辭職。美國國會(huì)還設(shè)有“道德委員會(huì)”，專門審理議員違反道德的行為。最近眾議院議長(zhǎng)、共和黨人紐特。金里奇因被控欺騙國會(huì)，有違政治道德，被處以30萬美元罰款。〔16〕反對(duì)黨也往往以掌握?qǐng)?zhí)政黨要員的有失檢點(diǎn)的丑聞為籌碼，進(jìn)行政治斗爭(zhēng)，客觀上也起了抑制權(quán)力腐敗的作用。至于有的發(fā)展中國家鬧政變，其政變者莫不以其前任貪污腐敗為由，進(jìn)行討伐，以圖贏得民心。

從上述一些例證可以看出，道德力量之所以能在一定范圍、一定程度上起約束國家權(quán)力的輔助作用，在于：

一、國家權(quán)力和官員的權(quán)力除了必須有合法性依據(jù)外，還需要有道義基礎(chǔ)，有社會(huì)道德輿論的支撐。為政者其身不正，其令不行，縱有威權(quán)，而無道德威信，就不足以為政。而威信是否能建立，在民心的向背，亦即人民對(duì)執(zhí)政者的道德評(píng)判。所謂“得道多助，失道寡助”，“多行不義必自斃”，說的都是權(quán)力存亡興敗的道德根源。

二、社會(huì)道德是一種無形的社會(huì)力量，它一旦凝聚為公眾輿論，或形成為風(fēng)俗習(xí)慣勢(shì)力，就具有強(qiáng)大的社會(huì)強(qiáng)制力，即社會(huì)權(quán)力，就可以直接地，或通過轉(zhuǎn)化為國家權(quán)力（如轉(zhuǎn)化為法律，轉(zhuǎn)化為國家制度）而間接地去制約國家權(quán)力。象中國古代的“清議”、現(xiàn)代傳媒的“曝光”，都是強(qiáng)有力的有組織的社會(huì)道德強(qiáng)制力〔17〕，其作用有時(shí)甚至強(qiáng)過法律的功能。不是有的干部“不怕上告，就怕上報(bào)”么？他們可以權(quán)壓法，卻不能以權(quán)壓服民心。

道德約束國家權(quán)力的方式

道德對(duì)國家權(quán)力的約束，有兩種主要方式，即自律與他律。

一、權(quán)力的道德自律

國家權(quán)力或國家官員的權(quán)力，要建立在道義的基礎(chǔ)上，已如前述。這要求在獲取

權(quán)力時(shí)，是合乎正義的；在行使權(quán)力時(shí)，也要以道德來自我約束；而且，在法律難以或無法干預(yù)的領(lǐng)域，能以道德自律。

就國家立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)而言，都存在道德自律的要求。

1立法的道德-是否堅(jiān)持立法道德是產(chǎn)生“良法”還是“惡法”的重要原由。許多法律實(shí)際上是道德的立法化。而在行使立法權(quán)時(shí)，也要講立法道德。美國現(xiàn)代新自然法學(xué)家富勒（LonL.Fuller，19021978）所提出的八個(gè)法律原則，實(shí)質(zhì)上是立法的內(nèi)在道德規(guī)范。如制定的法律要

有普遍性，使能體現(xiàn)法律面前人人平等原則；要有明確性，使不致含混不清，適用時(shí)出入人罪；法律要公布，使人人能知曉不致誤入法網(wǎng)；不得制定溯及既往的法律，這會(huì)導(dǎo)致極大的不公正（如希特勒在1934年實(shí)行血腥清洗時(shí)制定過溯及既往的法律）；要避免法律中的矛盾，否則造成執(zhí)法難和當(dāng)事人受損害；立法不能強(qiáng)迫人們做不可能實(shí)現(xiàn)的事，這會(huì)構(gòu)成十分不正義行為；法律要有穩(wěn)定性，不能朝夕改，動(dòng)蕩不已，使民無所適從，甚至為壞人所乘；……等等，都涉及立法者的職業(yè)道德，可以說是行使立法權(quán)的道德規(guī)范，要求立法者自覺遵守。在中國改革開放過程中，還出現(xiàn)“立法謀私”現(xiàn)象，即制定對(duì)地區(qū)、本部門乃至當(dāng)權(quán)者個(gè)人有利，而于國于民有損的規(guī)定，以謀其私利。這更是立法上的不道德行為，必須加以堅(jiān)決反對(duì)?！?8〕

2行政的道德-這是防止行政專橫的重要制約力量。

克服行政專橫主要要求實(shí)行“依法行政”原則。但行政行為不只有合法性問題，還有適當(dāng)性問題。如行使“行政自由裁量權(quán)”這一權(quán)力時(shí)，在允許酌情裁量的范圍內(nèi)，行政行為是否適當(dāng)，不是靠法律約束，而是靠行政執(zhí)法者的道德自律。

3司法的道德-這是決定司法是否公正的主要因素?！叭魏我患煞ü僮杂刹脹Q的案件，實(shí)質(zhì)上都是該法官的道德標(biāo)準(zhǔn)影響下處理的?！薄?9〕中國古代《尚書》中就記載著帝舜與皋陶對(duì)話中提出的司法道德原則：“哀矜折獄”，“罪疑惟輕”，“與其殺不辜，寧失不經(jīng)”。后人在注釋中指出：“此其仁愛忠厚之至，皆所謂好生之德也”。此外，還有所謂“大小之獄，雖不能察，必以情”（《左傳。莊公十年》），“如得其情，則哀矜而勿喜?！保ā墩撜Z。子張》）等主張。蘇軾在《刑賞忠厚之至論》一文中也指出：

“凡事之可以賞、可以不賞者，賞之；可以罰、可以無罰者，不罰；此忠厚也。凡事之可以賞、可以不賞者，不賞；可以罰、可以無罰者，罰之；此刻薄也?？瘫〕杉遥頍o久享?！?/p>

這些都是執(zhí)法中行使自由裁量權(quán)的道德準(zhǔn)則?！八痉ㄉ系淖杂刹昧繖?quán)問題是未經(jīng)證據(jù)確定的問題，……它是運(yùn)用道德判斷來加以確定的問題?！薄?0〕作為刑事證據(jù)制度的“自由心證”制度，就是依靠法官自己的“良心”和“內(nèi)心確信”作出對(duì)證據(jù)的自主判斷，這既依賴法官的知識(shí)與經(jīng)驗(yàn)，也依賴法官在行使司法權(quán)時(shí)的道德自律。至于英國的衡平法及其司法裁決，更主要是根據(jù)社會(huì)道德與正義準(zhǔn)則行事。

此外，就執(zhí)政黨的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)而言，也有道德自律問題。在我國，中國共產(chǎn)黨作為領(lǐng)導(dǎo)黨，又被視為當(dāng)然的執(zhí)政黨，它在國家與社會(huì)生活中具有特殊地位，在不存在反對(duì)黨又沒有政黨法的條件下，更需要強(qiáng)調(diào)執(zhí)政黨的道德自律。曾一再指出：“端正黨風(fēng)，是端正社會(huì)風(fēng)氣的關(guān)鍵。”〔21〕“為了整頓黨風(fēng)搞好民風(fēng)，先要從我們高級(jí)干部整起。”〔22〕“特別是要求黨的各級(jí)領(lǐng)導(dǎo)同志以身作則。黨是整個(gè)社會(huì)的表率，黨的各級(jí)領(lǐng)導(dǎo)同志又是全黨的表率?！薄?3〕“搞精神文明，關(guān)鍵是以身作則?！薄?4〕黨的十四屆《關(guān)于精神文明建設(shè)的若干問題的決議》進(jìn)一步指出：“建設(shè)精神文明關(guān)鍵也在黨”，“首先要從嚴(yán)治黨，搞好黨風(fēng)”，要求“加強(qiáng)對(duì)黨員特別是領(lǐng)導(dǎo)干部的嚴(yán)格要求、嚴(yán)格管理、嚴(yán)格監(jiān)督。領(lǐng)導(dǎo)干部要自重、自省、自警、自勵(lì)、以身作則，言行一致，身體力行共產(chǎn)主義道德。”這些不應(yīng)是空話，而是指出了治國之本在于治黨，在加強(qiáng)執(zhí)政黨自身的道德自律。這里用得著借鑒孔孟的“德治”思想的精華。當(dāng)前精神文明建設(shè)的主要鋒芒與任務(wù)，應(yīng)當(dāng)放在執(zhí)政黨自身的道德建設(shè)上，放在約束黨政干部濫施權(quán)力上。歷史的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)也證明了這一點(diǎn)：解放初期，正是共產(chǎn)黨及其干部艱苦樸素、廉潔奉公、全心全意為人民服務(wù)的黨風(fēng)政風(fēng)在很短時(shí)期內(nèi)就帶動(dòng)全民，一掃舊社會(huì)淤泥濁水，出現(xiàn)五十年代的“太平盛世”。而我國產(chǎn)生的權(quán)力腐敗現(xiàn)象，也是自黨內(nèi)出現(xiàn)、“”集團(tuán)纂奪黨權(quán)、腐化黨權(quán)開始的。

二、權(quán)力的道德他律

以道德制約權(quán)力，最有力的途徑還是使道德形成為權(quán)力，從而以道德權(quán)力來馴化國家權(quán)力。如前所述，道德形成為權(quán)力，可以有兩種途徑：一是道德的法律化、使之獲得法律的國家強(qiáng)制力；一是道德的社會(huì)權(quán)力化，使之具有社會(huì)強(qiáng)制力。

1道德的法律化-這是使道德約束力較為有效的、穩(wěn)定的手段。美國現(xiàn)代綜合法理學(xué)家博登海默指出：“那些被視為是社會(huì)交往的基本而必要的道德正義原則，在一切社會(huì)中都被賦予了具有強(qiáng)大力量的強(qiáng)制性質(zhì)。這些道德原則的約束力的增強(qiáng)，是通過將它們轉(zhuǎn)化為法律規(guī)則而實(shí)現(xiàn)的?！薄?5〕民法中的平等、公平、誠實(shí)信用原則，刑法中對(duì)殺人、搶劫、強(qiáng)奸等等惡行的犯罪化，都是社會(huì)道德法律化的一般例子。對(duì)約束政府官員權(quán)力的道德原則法律化的，則有象美國的《從政道德法》（1987年通過）對(duì)政府官員申報(bào)私人財(cái)產(chǎn)、收受禮品等作出規(guī)定，使官員的“個(gè)