協(xié)同治理視域下監(jiān)督受托人制度的完善進路

協(xié)同治理視域下監(jiān)督受托人制度的完善進路

為了監(jiān)督采取的救濟措施的執(zhí)行，反壟斷法不僅允許競爭執(zhí)法機構對公司執(zhí)行監(jiān)督責任的權利，還允許競爭執(zhí)法機構和公司執(zhí)行監(jiān)督職能，并形成監(jiān)督和管理制度。對此，學界主要從制度功能及其完善的視野進行研究，并主要采行兩種立場：一是立足于經(jīng)營者集中方與監(jiān)督受托人之間的委托監(jiān)督協(xié)議，認為監(jiān)督受托人的理論核心是委托協(xié)議的法律關系，監(jiān)督受托人制度建構應以民事委托關系為中心超越法律關系改造的藩籬，基于協(xié)同治理的分析，監(jiān)督受托人制度可從三個系統(tǒng)加以認識：一是主體互動系統(tǒng)，注重規(guī)范競爭執(zhí)法機構、經(jīng)營者集中方和監(jiān)督受托人的互動機制；二是行為模式系統(tǒng)，注重協(xié)調(diào)三方主體間的行為，并使各方行為符合反壟斷法的目標；三是外部激勵系統(tǒng)，注重制度運行中的風險控制與資源配置的最大化。故而，本文結合監(jiān)督受托人制度的運行邏輯，探究監(jiān)督受托人制度與協(xié)同治理理論的內(nèi)在聯(lián)系，并通過監(jiān)督受托人制度的改進，探究第三方主體參與反壟斷執(zhí)法的合理路徑。一、監(jiān)督人制度與合作管理之間的內(nèi)在聯(lián)系黨的十九大報告指出：“加強社會治理制度建設，完善黨委領導，政府負責，社會協(xié)同，公眾參與，法治保障的社會治理體制?！保ㄒ唬┤嬉婪ㄖ螄榫诚聟f(xié)同治理機制的完善協(xié)同治理是一種新興的社會治理模式，是政府、社會、個人等主體合作日益廣泛的體現(xiàn)。在全面依法治國的情境下，協(xié)同治理的主體關系應當是法治框架下的主體多元參與，行為模式應當是法治規(guī)范下的行為交互，運行機制應當是法治路徑下的資源共享與責任共擔。就監(jiān)督受托人制度而言，在歐美國家語境下，其經(jīng)歷了從“競爭執(zhí)法機構驅動”（二）協(xié)同治理視野下監(jiān)督受托人制度動因的內(nèi)在統(tǒng)一復雜的社會系統(tǒng)使協(xié)同成為一種普遍性的社會行為模式，當個體間產(chǎn)生緊密協(xié)同時，個體間的行為就構成協(xié)同行為，成為個體意愿表達的載體。在監(jiān)督受托人制度中，制度得以實現(xiàn)的動因也來自于主體間協(xié)同意愿向行動轉化的過程。詳言之，協(xié)同治理和監(jiān)督受托人制度動因的內(nèi)在統(tǒng)一主要依托于以下三個要素：核心主體的功用、行為的方式以及主體互動的目標。第一，核心主體主導協(xié)同治理。在協(xié)同治理中，個體間達到緊密協(xié)同的必要條件是自組織（三）制度背景的缺失協(xié)同治理的要素由制度動因、協(xié)同行為和協(xié)同效果構成。這些要素之間是相互補充的，單獨的要素需要經(jīng)過整合才能構成完整的協(xié)同治理，但缺乏特定的要素則可能產(chǎn)生致命的后果監(jiān)督受托人制度構成要素的交互化，主要圍繞過程要素和環(huán)境要素兩個維度展開。從過程要素的維度來看，外部激勵系統(tǒng)運行的目的是行為模式系統(tǒng)，而行為模式系統(tǒng)的運行是主體互動系統(tǒng)的結果。從環(huán)境要素的維度來看，市場競爭行為呈現(xiàn)專業(yè)化、復雜化的趨勢，反壟斷執(zhí)法需要更靈活和專業(yè)的制度創(chuàng)新，這種需求構成了監(jiān)督受托人制度的背景。但制度創(chuàng)新不能突破反壟斷法的規(guī)范，經(jīng)營者集中規(guī)制制度約束了監(jiān)督受托人制度的邊界，并使之符合反壟斷法，這種約束構成了監(jiān)督受托人制度的前提。缺乏制度背景，監(jiān)督受托人制度就無需制度前提的約束，而缺乏制度前提，監(jiān)督受托人制度的背景就缺乏實現(xiàn)的基礎。制度背景與制度前提交互作用，共同構成監(jiān)督受托人制度的運行。（四）制度效果的評價協(xié)同效果是協(xié)同行為的直接結果，在一致性的協(xié)同目標以外，還存在多種協(xié)同效果表現(xiàn)形式，如所屬系統(tǒng)環(huán)境的改變，主體動機的達成等從對參與主體的影響來看，監(jiān)督受托人制度的效果主要體現(xiàn)在：一是培育了職業(yè)監(jiān)督受托人行業(yè)。在長期的監(jiān)督受托人制度實踐中，歐盟出現(xiàn)了職業(yè)監(jiān)督受托人行業(yè)，并與競爭執(zhí)法機構形成了長期合作的良好關系從效果內(nèi)容的評價上看，監(jiān)督受托人制度的效果主要體現(xiàn)在：一是制度本身效果的評價。當本次救濟措施解除后，競爭執(zhí)法機構會評估監(jiān)督受托人制度的競爭效果。競爭效果反映了監(jiān)督受托人制度對經(jīng)濟社會的目標效果；二是制度對內(nèi)部主體的評價，外部激勵系統(tǒng)評價參與主體的行為效果，反映了監(jiān)督受托人制度實施中的過程效果。監(jiān)督受托人制度的外部激勵系統(tǒng)是一種責任規(guī)范的機制，它通過法律苛責來規(guī)范各方主體的行為，確保監(jiān)督受托人制度實現(xiàn)共同目標。二、政府執(zhí)法公共性的擴散反壟斷執(zhí)法模式的發(fā)展，表現(xiàn)出私人實施與公共實施融合的趨勢，體現(xiàn)了政府執(zhí)法公共性的擴散。這一發(fā)展過程有賴于協(xié)同治理的參與和催化。故而，監(jiān)督受托人制度產(chǎn)生及完善的過程，也是反壟斷執(zhí)法不斷吸納協(xié)同治理的過程。（一）消費者福利的保護路徑反壟斷法旨在促進整體經(jīng)濟福利。在經(jīng)濟學視野下，整體經(jīng)濟福利包括促進“配置效率”，而保護消費者福利是“配置效率”最大化的有效途徑其實，保護消費者福利的價值如何在反壟斷執(zhí)法中實現(xiàn)，不僅是一個反壟斷法律命題，也是一個治理命題。在反壟斷價值的實現(xiàn)問題上，凱特爾（Kettl）發(fā)現(xiàn)，競爭執(zhí)法機構在經(jīng)濟干預中“無法聰明地理解和遵循這些競爭理念”，是因為“政府缺乏公私伙伴關系管理能力”（二）主體間目標的一致性反壟斷法價值體系具有多重性與層次性，這是由反壟斷法主體的多元性決定的。在監(jiān)督受托人制度中，競爭執(zhí)法機構追求市場公平競爭，經(jīng)營者集中方追求保護自身利益。在制度實施的過程中，競爭執(zhí)法機構與經(jīng)營者集中方基于不同的動機有不同的利益訴求，這些訴求可能相互包容，也可能產(chǎn)生沖突，進而影響協(xié)同目標的達成。因此，監(jiān)督受托人制度需要一種制度安排乃至理念，在平衡各方主體價值追求的同時實現(xiàn)反壟斷法的根本目的，促進市場經(jīng)濟的發(fā)展。協(xié)同治理為這種制度安排提供了現(xiàn)實可能性。主體間目標一致是協(xié)同治理的制度動因，但是社會治理要素會影響主體間的目標一致性，如經(jīng)濟的發(fā)展、政策的支持和價值觀的厘定等。因此，為了達成主體間的目標一致，協(xié)同治理提供了三個可欲因素（三）行為的深度交互：適應復雜主體間的行為全球化、后工業(yè)化的社會呈現(xiàn)出高度的復雜性和不確定性，導致經(jīng)濟個體只有通過協(xié)同才能獲得適應復雜市場環(huán)境的能力。在監(jiān)督受托人制度中，競爭執(zhí)法機構、經(jīng)營者集中方和監(jiān)督受托人代表不同的社會主體部門，通過協(xié)同行為參與復雜市場環(huán)境的治理。但參與監(jiān)督受托人制度的主體，其行為也有自身的復雜性，例如，經(jīng)營者集中方在承諾救濟措施的同時，仍然追求壟斷利潤的最大化。當協(xié)同行為面對復雜的主體間行為時，監(jiān)督受托人制度如何降低主體間行為復雜性帶來的不利影響，促進協(xié)同行為的產(chǎn)生，仍然值得我們探究。根據(jù)協(xié)同治理理論，交互性的協(xié)同行為提供了監(jiān)督受托人制度共同目標的實現(xiàn)途徑。為了適應復雜的主體間行為，協(xié)同治理設計了行為達成深度交互的三個機制：第一，單一主體的行動，需由其他主體進行監(jiān)督或評估，以使主體的行動符合共同的目標，監(jiān)督與評估主體行動構成外部激勵系統(tǒng)中的責任規(guī)范；第二，為行動尋找足夠的技能和合適的指南，行動的能力來自主體間共同的知識分享，行動指南構成外部激勵系統(tǒng)中的資源分享機制；第三，在相似觀點的融合與觀點的包容上，建立價值觀共識，共識的廣泛性與包容性以行動者們的討論為基礎（四）共享資源是社會治理的重要組成部分，是政府主導結構性救濟措施存在損害經(jīng)營者集中方的財產(chǎn)權利、難以接受持續(xù)的監(jiān)督等風險，而行為性救濟措施則存在扭曲市場的動態(tài)分配、減損經(jīng)營者集中方合法利益等風險協(xié)同治理使政府與市場分享資源和分擔責任成為可能。多元主體參與反壟斷執(zhí)法的前提下，競爭執(zhí)法機構不再獨享資源，而必須與社會其他主體共同行動，在相互行動中共享資源。一方面，多元主體通過行為達成利益，交互性行為本身就是一種資源集聚的過程；另一方面，參與社會治理的成員都必須主動行動。為了促成主動行動，每一主體承擔著自我擔當?shù)男袨樨熑?。通過資源集聚與責任分擔，協(xié)同治理提出了回應風險的解決方案：第一，多元主體對一致目標的認同能夠促進資源的集聚。當競爭執(zhí)法機構、經(jīng)營者集中方和監(jiān)督受托人在共同目標下進行協(xié)同行為時，正面因素發(fā)揮的力量就能促進資源的聚合，這一行為過程構成了資源集聚機制；第二，整體性的主體責任促進風險回應的績效。由于競爭執(zhí)法機構、經(jīng)營者集中方和監(jiān)督受托人行為的交互性，監(jiān)督受托人制度責任規(guī)范機制的核心是整體責任。整體性的責任不意味著責任的平攤，核心主體承擔了主導責任，而次要主體則根據(jù)角色分擔相應的責任，從而有效預防了救濟措施所可能引發(fā)的風險。三、協(xié)同治理視野下監(jiān)督受托人制度的改進方案為了超越改進過程中“頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳”的經(jīng)驗主義窠臼，我們應把視野投向監(jiān)督受托人制度與協(xié)同治理間達成的共識，尋求監(jiān)督受托人制度理論的改進方案。由此，監(jiān)督受托人制度的協(xié)同治理邏輯可用圖例表示（見圖1）。（一）在合作管理的視野下，監(jiān)督人制度的大多數(shù)參與者協(xié)同治理構建了監(jiān)督受托人制度的核心主體功用、行為方式以及主體互動目標，并將這些要素整合為監(jiān)督受托人制度的動因，即多元化的主體參與。1.受托人的角色人物多元主體的參與突破了傳統(tǒng)行政執(zhí)法模式中“行政主體—行政相對人”模式，在監(jiān)督受托人制度中體現(xiàn)為競爭執(zhí)法機構、經(jīng)營者集中方和監(jiān)督受托人的多角色互動。然而，從現(xiàn)行規(guī)范看，我國《關于經(jīng)營者集中附加限制性條件的規(guī)定（試行）》（以下簡稱《試行規(guī)定》）規(guī)定，監(jiān)督受托人的履職期間僅限于自行剝離階段，不包括委托剝離階段，剝離受托人與監(jiān)督受托人仍未突破相互分離的靜態(tài)模式。主體參與跨越了兩種救濟措施的保障措施，呈現(xiàn)出角色定位跨制度的特征。其實，分離剝離受托人制度與監(jiān)督受托人制度，只是一種“未經(jīng)概念性精確界定的類型”2.核心主體：競爭執(zhí)法機構、經(jīng)營者集中方和監(jiān)督受托人之間的獨立性在救濟措施的協(xié)商及承諾階段，競爭執(zhí)法機構起著核心主體的功用。此時，監(jiān)督受托人制度范圍僅限于競爭執(zhí)法機構與經(jīng)營者集中方之間的行政關系，其他潛在主體需要一個參與治理的渠道。信息公開既為其他主體參與監(jiān)督受托人制度提供了渠道，也是競爭執(zhí)法機構發(fā)揮核心主體功用的應有之義。美國司法部在《合并救濟指南（2004）》中規(guī)定，提高透明度是競爭執(zhí)法機構啟動監(jiān)督受托人制度的目的之一在救濟措施的實施階段，監(jiān)督受托人起著核心主體的功用。此時，各方主體通過多元參與形成一個有機整體，但競爭執(zhí)法機構、經(jīng)營者集中方和監(jiān)督受托人之間的獨立性是多元參與的前提。這種獨立性以核心主體與其他主體的關系為基礎，與具體的制度運行相關聯(lián)，并體現(xiàn)在以下兩個方面：第一，監(jiān)督受托人與競爭執(zhí)法機構相互獨立。監(jiān)督受托人履行競爭執(zhí)法機構的職能，但監(jiān)督受托人不隸屬于行政機關也不是行政人員，不在財政支出的范圍；第二，監(jiān)督受托人與經(jīng)營者集中方相互獨立。監(jiān)督受托人既不是經(jīng)營者集中方的雇員，也不是民事意義上經(jīng)營者集中方的委托人，不因報酬而喪失與經(jīng)營者集中方之間的獨立性?！对囆幸?guī)定》將獨立性作為監(jiān)督受托人的任職資格，但未說明“獨立性”的具體內(nèi)涵。事實上，監(jiān)督受托人獨立性的內(nèi)涵因案而異，當經(jīng)營者集中對市場競爭秩序影響重大時，獨立性的內(nèi)涵可界定為“監(jiān)督受托人不得與其他參與方是同一主體，監(jiān)督受托人與其他參與方之間不存在買賣關系等利害關系，監(jiān)督受托人的高級管理層不得同時在其他參與方中擔任職務等”，除此之外，監(jiān)督受托人的獨立性內(nèi)涵可界定為“根據(jù)案件的具體情況，找出監(jiān)督受托人可能產(chǎn)生獨立性風險的要素，如業(yè)務往來，股權結構等，并在這些要素的范圍內(nèi)保持監(jiān)督受托人的獨立性”。（二）直接目標與市場經(jīng)濟發(fā)展的共同目標的內(nèi)涵分析監(jiān)督受托人制度的目標由主體行為的目標決定。主體行為的直接目標是保護市場競爭秩序和維護經(jīng)營者的合法利益。在直接目標之外，主體間還達成了促進市場經(jīng)濟發(fā)展的共同目標。直接目標與共同目標構成了監(jiān)督受托人制度的目標體系。1.監(jiān)督受托人制度的建構目標良性市場競爭秩序是反壟斷法的追求，也是監(jiān)督受托人制度的目標。其主要體現(xiàn)在制度的兩個方面：第一是監(jiān)督受托人制度建構的目標?！对囆幸?guī)定》將保護市場公平競爭秩序列入目的條款，并將監(jiān)督受托人的制度原則表述為“減少集中對競爭產(chǎn)生的不利影響”；第二是監(jiān)督受托人制度約束競爭執(zhí)法機構的目標。競爭執(zhí)法機構啟動監(jiān)督受托人制度的動機是保護市場競爭秩序，其在這一動機下行為并受其約束。2.增加協(xié)同治理，分擔責任維護經(jīng)營者合法利益不僅包括維護經(jīng)營者集中方在救濟措施履行中的合法利益，還包括維護在場經(jīng)營者的合法利益。這種維護基于以下兩個理由：第一，監(jiān)督受托人通過協(xié)同治理集聚資源，分擔責任，減少救濟措施為經(jīng)營者合法利益帶來的風險。因此，監(jiān)督受托人制度的目標，也體現(xiàn)在維護經(jīng)營者集中方的合法利益中；第二，監(jiān)督受托人制度通過多元化的主體參與，保護以潛在買方為代表的消費者福利，進而維護在場經(jīng)營者的合法利益。3.市場經(jīng)濟發(fā)展政策在反壟斷法的根本目的、制度的規(guī)范和救濟承諾三種要素的相互作用下，監(jiān)督受托人制度的參與主體達成了一致目標，即促進社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展。從目標體系的視角而言，良好的市場競爭秩序是市場經(jīng)濟發(fā)展的基礎，而維護經(jīng)營者合法利益是市場經(jīng)濟發(fā)展的動力，促進社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展是保護市場競爭秩序與維護經(jīng)營者合法利益的必然結果。從目標功能的視角而言，促進社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展是監(jiān)督受托人制度的共同目標，以共同目標為指引，監(jiān)督受托人制度的主體互動、行為模式和外部激勵系統(tǒng)實現(xiàn)了協(xié)同治理的功能。（三）監(jiān)督受托人：從整體行為到核心主體協(xié)同治理主體達成共同目標的關鍵，在于以規(guī)范的形式確定目標，因而制度規(guī)則是監(jiān)督受托人制度主體實現(xiàn)制度目標的有效路徑。基于深度交互的協(xié)同行為是達成協(xié)同治理的載體，監(jiān)督受托人制度規(guī)則以規(guī)范整體行為作為導向?；诤诵闹黧w在協(xié)同治理中處于關鍵地位，規(guī)范整體行為以規(guī)范核心主體的行為作為“抓手”。作為監(jiān)督受托人制度運行中的核心主體，監(jiān)督受托人的行為表現(xiàn)在任職和履職兩個方面，監(jiān)督受托人制度規(guī)則即圍繞這兩個方面展開建構。1.監(jiān)督受托人的任職資格選任規(guī)則是監(jiān)督受托人任職中的程序性規(guī)則，經(jīng)過經(jīng)營者集中方舉薦和競爭執(zhí)法機構任命，監(jiān)督受托人才能履職。由于信息公開是潛在主體參與監(jiān)督受托人制度的重要途徑，所以無涉商業(yè)秘密的監(jiān)督受托人信息，應當在選任階段予以公開。歐盟在BaxterInternational收購Gambro案的通告中公布了監(jiān)督受托人的名稱及聯(lián)系方式任職資格規(guī)則是監(jiān)督受托人任職規(guī)范的實體性規(guī)則，任職資格分為消極性任職資格與積極性任職資格。消極性任職資格體現(xiàn)為監(jiān)督受托人的獨立性，獨立性能保障監(jiān)督受托人通過行為發(fā)揮核心主體的功用。而積極性任職資格體現(xiàn)為監(jiān)督受托人的專業(yè)經(jīng)驗與產(chǎn)業(yè)技能，保障主體間行為的深度交互。監(jiān)督受托人的專業(yè)經(jīng)驗主要指切實履行反壟斷職能的經(jīng)驗，如法律與經(jīng)濟知識的儲備等。而監(jiān)督受托人的產(chǎn)業(yè)技能主要指監(jiān)督受托人擁有經(jīng)營者集中方所處行業(yè)的知識，如醫(yī)療知識等。我國《試行規(guī)定》規(guī)定了監(jiān)督受托人的積極性任職資格，但并未限定任職資格的種類。從實踐中看，歐盟更傾向于選任具有專業(yè)經(jīng)驗的監(jiān)督受托人2.行為性救濟措施下監(jiān)督受托人的履職范圍監(jiān)督受托人的履職規(guī)則，包括履職范圍規(guī)則和履職內(nèi)容規(guī)則。我國《試行規(guī)定》并未明確行為性救濟措施下監(jiān)督受托人的履職范圍，這與我國偏重行為性救濟措施的實踐脫節(jié)。因此，增加行為性救濟措施下監(jiān)督受托人的履職范圍規(guī)則，是我國監(jiān)督受托人制度的完善方向（四）．對監(jiān)督受托人的責任約束規(guī)則規(guī)范外部激勵系統(tǒng)，并以此促進協(xié)同行為的產(chǎn)生。約束規(guī)則的核心是資源共享與責任分擔，資源共享為制度參與主體提供應對風險的能力，責任分擔約束參與主體制造風險的可能。為了約束監(jiān)督受托人制度的履行，我國《試行規(guī)定》規(guī)定了監(jiān)督受托人的行政責任。然