確立股東代表訴訟制度的幾個問題

----------------------------精品word文檔值得下載值得擁有--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------確立股東代表訴訟制度的幾個問題百有免費在線資料庫（）收集股東代表訴訟，又稱派生訴訟、股東代位訴訟，是指當公司的合法權益受到不法侵害而公司卻怠于起訴時，公司的股東即以自己的名義起訴，而所獲賠償歸于公司的一種訴訟形態(tài)。判斷股東代表訴訟主要有三個標準：（１）是否能夠避免復雜繁多的訴訟之累；（２）是否能夠保證所有受害的持股者將按比例從代表訴訟的救濟中獲益；（３）能否使公司的債權人和優(yōu)先股股東阻止公司將其資產(chǎn)直接分配給部分持股人。股東代表訴訟主要適用于：（１）針對董事會未盡到適當?shù)淖⒁猓唬ǎ玻┕竟芾砣藛T的自我交易行為；（３）要求退回公司給予其高級管理人員的不相稱的超額補償；（４）針對高級管理人員侵奪公司機會的獲利。一、股東代表訴訟與代表人訴訟代表人訴訟是群體訴訟制度在我國民事訴訟中的表現(xiàn)形式。代表人訴訟是將具有共同利益關系的多數(shù)當事人一方組合起來，將訴訟實施權授予其中的一名或幾名當事人，由他們代表其他有共同利益關系的全體當事人起訴、應訴，法院作出的判決對全體當事人都有拘束力的一種訴訟制度。股東代表訴訟和代表人訴訟均屬于代表他人進行的訴訟，二者在訴訟程序的構(gòu)造上有相似之處，比如：代表人提起訴訟，均借助于他人的訴權，而不是基于其獨立的原始訴權；當事人的訴訟身份具有復雜性和多重性，都存在程序當事人和實體當事人的分離現(xiàn)象；法院裁判的結(jié)果都歸屬于被代表的未直接參加訴訟的當事人，判決的效力都有適度擴張現(xiàn)象。但它們適用于不同的領域：股東代表訴訟適用于公司法領域，在其他訴訟領域，無所謂股東代表訴訟；代表人訴訟則是一個普適性制度，其所適用的領域原則上沒有限制。立法上之所以要規(guī)定代表人訴訟，是為了避免一方當事人人數(shù)眾多而給訴訟帶來的不便與煩難；而設立股東代表訴訟的原因是在公司該提起訴訟而不提起訴訟的情況下保護股東的合法權益。代表人訴訟中，代表人代表的是包括本人在內(nèi)的眾多的當事人整體，而股東代表訴訟中代表人代表的是股東所在的公司。因此，在代表人訴訟中，代表人既是當事人，又是其他被代表者的代理人，兼有雙重身份；在股東代表訴訟中，原告股東僅是當事人，不具有訴訟代理人的身份。正因為代表人訴訟中的代表人具有訴訟代理人的身份，因而其訴訟權利是受限制的，而股東代表訴訟中的原告股東，在沒有與被告惡意串通的情況下，可以自由行使訴訟權利?？梢?，股東代表訴訟不屬于代表人訴訟的范疇，但如果提起訴訟或參加訴訟的股東人數(shù)眾多，則股東代表訴訟也可以轉(zhuǎn)化為代表人訴訟。二、股東代表訴權的形成要件股東代表訴訟雖然是為了保護股東的利益，但實際上有的股東為了達到個人的非法目的，獲得不法利益，也可能濫用此種訴權。為了防止股東濫訴，各國法律一般都對起訴股東的資格從持股期限、持股數(shù)量等方面上進行了限制。這些限制性要求，便構(gòu)成了股東代表訴權賴以形成的要件。１、同時擁有股份原則。根據(jù)該原則，提起代表訴訟的股東必須從被告對公司實施侵害行為起至訴訟判決之時都持續(xù)擁有公司的股票。該原則意在防止有人在獲知公司遭受侵害之后，再故意買入股票，通過訴訟的形式牟取利益。為了避免該原則適用上的僵硬，立法上還應體現(xiàn)兩種理論作為補救：一是違法行為繼續(xù)理論。如果被告的違法行為有一個持續(xù)的過程，則即使違法行為已經(jīng)發(fā)生，在行為持續(xù)中取得股票的股東，也可以提起代表訴訟。二是法定取得理論。如果股票是依法律的規(guī)定而取得的，而前手在違法行為發(fā)生時已經(jīng)是一個股東，則取得股票者可以繼受前手的股東地位而提起代表訴訟。２、最低限度的持票期間。提起股東代表訴訟的股東，必須是持有該公司股票達到一定期間的股東。如《日本商法》第２６７條第１款規(guī)定，提起代表訴訟的股東必須是持有股份６個月以上的股東。筆者認為，我國對于持股期間的限制不應該太過嚴格，可以考慮提起代表訴訟的股東必須從不當行為發(fā)生之時起直至代表訴訟判決之時都持續(xù)擁有公司的股票。如果不當行為有持續(xù)的過程，那么在持續(xù)過程中非惡意地受讓股票者可以提起代表訴訟。３、一定比例的股份數(shù)額。代表公司提起訴訟的股東，其所持有的股份是否必須要達到一定的數(shù)額或比例，立法例上有不同的做法：一是任何股東都可以提起代表訴訟；二是只有持股達到一定數(shù)額的股東才能夠提起代表訴訟。英美并無持股數(shù)額的要求。日本原曾有原告股東持股數(shù)額須在１０％以上的規(guī)定，但現(xiàn)行《商法典》已將其刪除。筆者認為，對股份數(shù)額加以限制還是有一定必要的。為了鼓勵中小股東積極地利用訴訟資源，保護公司利益和正常健康的經(jīng)營發(fā)展，我國可以規(guī)定擁有１％股份額的小股東即可以提起股東代表訴訟。除了以上限制之外，還有以下對原告股東的資格限制。（１）起訴動機：認為惡意的訴訟應該被制止。對于起訴的動機一方面可以從起訴的請求和在訴訟中原告股東的行為表現(xiàn)中加以分析，另一方面也可以由被告主張并加以舉證。（２）“凈手原則”：原告股東應該對于侵害公司權益的行為沒有過錯。如果原告股東曾參與、批準或默認被訴的不當行為，那么其將喪失原告資格。（３）公正代表：原告股東應該能夠公正、充分地代表公司和其他股東的利益，否則不能成為原告。因為股東代表訴訟具有代表性，一旦某一股東提起股東代表訴訟并最終作出了判決，那么公司和其他股東便不能就同一訴訟標的再行起訴。如果原告股東不能有效地行使訴訟權利，不能充分保護公司的利益，那么公司和其他股東將因原告股東的行為受到損失。如果說對于股東代表訴訟的原告是一種資格上的限制，那么對于被告則有一種范圍上的規(guī)定。日本除規(guī)定董事可為股東代表訴訟的被告外，股東亦可就發(fā)起人、監(jiān)事、以不公平價額認購股份人、接受公司給予的與股東行使權利相關利益的股東和清算人等５種人提起代表訴訟。在美國，股東代表訴訟的被告范圍則十分廣泛，對公司有不正當行為的股東、董事、職員、雇員和第三人都可以作為股東代表訴訟的被告。筆者認為，股東代表訴訟主要是為了維護公司的利益提出的，只要是公司的利益受到了損害，而公司拒絕或怠于對不當行為提起訴訟，股東都應該有權提起訴訟，而不宜對被告的范圍加以過多的限制。因此，我國的股東代表訴訟不僅應包括公司內(nèi)部人，如董事、監(jiān)事、發(fā)起人、經(jīng)理、大股東和清算人，而且也應該包括公司外部人，如相關交易人等。三、股東代表訴訟的前置程序前置程序是指股東在提起股東代表訴訟之前，必須首先在公司內(nèi)部尋求救濟。股東只有在不能通過公司內(nèi)部獲得救濟后，才能取得對公司利益的代位權，才具有提起代表訴訟的資格。前置程序的設置能夠減少不必要的訴訟，也能夠促使公司提起訴訟，避免濫訴。美國要求股東提起代表訴訟之前要用盡公司內(nèi)部的所有救濟。筆者認為，這樣的要求過于嚴苛。在提起代表訴訟之前，股東應該請求公司的董事會、監(jiān)事會、股東會采取有效的措施，維護公司的利益。如果其請求得不到滿足，公司沒有合理的理由卻最終拒絕或怠于起訴，股東則可以提起代表訴訟。但是，在有關財產(chǎn)即將被轉(zhuǎn)移、有關權利的行使期間或者訴訟時效即將超過等緊急情況下，股東有權立即提起代表訴訟。提起訴訟后，應將有關訴訟事宜及時通知公司。四、公司在股東代表訴訟中的地位１、公司是否必須參加代表訴訟？筆者認為，既然允許原告股東提起訴訟，那么就已經(jīng)認為原告股東可以充分地維護公司利益，公司也就沒有參加訴訟的必要。而且，民事訴訟的特征就是注重當事人的意思自治，應該由公司自由選擇是否參加代表訴訟。不過，畢竟判決的結(jié)果要由公司來承擔，因而即使公司決定不參加訴訟，法院和原告股東也應該及時將訴訟的進展情況通知公司。強調(diào)意思自治的同時，不能對公共利益造成損害。如果沒有公司的參與，事實將無法查明，或者原告股東和被告惡意串通損害公司和其他股東利益，那么公司就應該參加到訴訟中來。２、公司參加代表訴訟后，在訴訟中處于什么地位？按照現(xiàn)行當事人制度，公司在股東代表訴訟中既不能成為原告，也不能成為被告或第三人。原告必須是提起訴訟的人，而公司并沒有提起訴訟。公司也不能作為被告。因為股東是代表公司提起的訴訟，訴訟的結(jié)果要由公司來承擔。如果公司作為被告，則原告勝訴后的裁判利益又歸屬于被告，這就在公司的程序地位與實體地位之間發(fā)生了根本性的沖突，無法自圓其說。公司也不能作為第三人：因為公司參加訴訟后并沒有針對原、被告提出獨立的訴訟請求，因而并不符合有獨立請求權第三人的特征；而且，在股東代表訴訟中，公司是訴權的實質(zhì)意義上的享有者，原告股東的勝訴權益也屬于公司，所以公司也不符合無獨立請求權第三人的構(gòu)成要件。筆者認為，對于公司在股東代表訴訟中的地位不能簡單套用現(xiàn)行的當事人制度加以界定。事實上，公司在股東代表訴訟中，其訴訟地位具有立體式的結(jié)構(gòu)，不能絕對地劃定其歸屬。首先，公司在股東代表訴訟中具有形式被告的身份。因為公司不愿意訴訟，股東代它提起訴訟，雖然最終針對的是利害關系人，但直接針對的則是公司。這一點尤其表現(xiàn)在訴訟的前置程序中，原告股東要證明公司應當訴訟而拒絕訴訟的事由的存在，此時公司處在形式上的被告位置。其次，公司在股東代表訴訟中是實質(zhì)上的原告。股東代表公司進行訴訟，法院作出的裁判對公司具有拘束力，同時勝訴利益歸屬于公司，公司是實體利益的享有者和歸屬者。再次，公司可以成為第三人。公司認為已經(jīng)進行的訴訟中，原告股東與被告有惡意串通損害公司利益的情形，可以主動申請加入訴訟。此時，公司處于第三人的地位。由于公司參加訴訟并沒有提出獨立的訴訟請求，它參加訴訟僅僅是為了防止訴訟產(chǎn)生對其不利的結(jié)果，因而它不屬于有獨立請求權的第三人，而是無獨立請求權的第三人。最后，公司還可能成為證人。在股東提起代表訴訟后，公司沒有參加訴訟。但是，法院認為公司不參加訴訟使得案件事實無法查明會危害公共利益的，則可通知公司參加訴訟。此時，公司的權利義務主要是向法院提供證據(jù)材料，其訴訟地位類似于證人?？梢?，公司在股東代表訴訟中，具有復雜的訴訟地位。不同的訴訟地位，表現(xiàn)為不同的訴訟權利義務。但無論它是形式上的被告還是實質(zhì)上的原告，也無論它是第三人還是證人，它都不是完整意義上的當事人，因而它只有當事人的局部地位。它可以對原告的主張或訴訟行為提出異議，請求法院審查，但是它不能提出新的訴訟主張、不能請求撤訴、不能請求和解、也無上訴權，同時它本身必須保持中立，不能傾向于任何