2020年司法考試民事用書專業(yè)性強

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民法彩色筆記

民法兩大規(guī)則:私法自治、交易安全

物權法的目的是“物盡其用”；

合同法的目的是“促進交易”；

擔保法的目的是“保護債權”；

第一部分民事權利、義務與責任

德國學者馮?圖爾說：“權利是私法的核心概念，同時也是對法律生活多樣性

的最后抽象?！睓嗬麡嫿嗣穹ǖ暮诵膬?nèi)容，整個民法就是以權利為中心而構

建的體系。學習民法就是學習民事權利體系。對民事權利分類及其各自特征的

掌握是我們學習民法的起點。

與民事權利緊密相列的概念是民事義務、民事責任。三者的邏輯聯(lián)系在于：

有民事權利，必有相應的民事義務，反之亦然；違反民事義務，必然產(chǎn)生相應

的民事責任。這三個概念及其分類，即是學習民法的基本概念，也是民法的基

本常識。

基于認識問題的邏輯順序，我們先從民事權利及其基本的分類開始講起

一、民事權利及分類

民事權利是指民事主體為實現(xiàn)某種利益而為某種行為或不為某種行為的可

能性。法律賦予主體享有一定的民事權利，實際上是確定人們享有利益和實現(xiàn)

某種利益行為的范圍或限度。在法定限度內(nèi)，權利主體能夠依自己的意志享有

某種利益，或者依自己的意志去實現(xiàn)某種利益，由此表現(xiàn)出權利的意志因素，

反映出權利人的行為自由。

（-）.人身權、財產(chǎn)權與綜合性權利

這是以權利內(nèi)容的性質為標準所作的分類。財產(chǎn)權包括物權、債權，不具有

專屬于性；人身權包括人格權與身份權，具有專屬性。

所謂綜合性權利是指由財產(chǎn)權與人身權結合所產(chǎn)生的一類權利，其內(nèi)容既包

括財產(chǎn)利益也包括人身利益，專屬性也不十分強烈。這類權利有三個:知識產(chǎn)權

（具有財產(chǎn)權與人身權雙重性質）、繼承權（就其內(nèi)容屬財產(chǎn)權，但通常基于

身份關系而取得）和社員權（如公司股東的股東權、合作社的社員權、建筑物

區(qū)分所有權中的業(yè)主權等）。

㈡.絕對權與相對權

這是以義務主體是否特定以及權利的特點所作的分類。絕對權是指無須通過

義務人實施一定的行為即可實現(xiàn)并可對抗不特定人的權利，如人身權、物權、

知識產(chǎn)權等。由于絕對權的義務主體不特定，故又稱對世權。相對權是必須通

過義務人實施一定的行為才能實現(xiàn)并只能對抗特定人的權利，最典型者莫過于

債權。由于相對權的義務主體是特定的，故又稱對人權。二者的相對區(qū)別在于:

1.絕對權的義務人不特定；相對權的義務人特定。

2.絕對權的法律關系中的權利義務不對應，權利人享有權利但無義務,

義務人負有義務但不因此而享有權利；在相對權的法律關系中，雙方主體的權

利義務具有相對性。

3.絕對權具有排他性，在遭受侵害時能夠針對任何第三人提出主張與

提起訴訟；但相對權只能是針對特定人產(chǎn)生效力的權利。

4.絕對權大多是公開的，故適用權利公示原則，并應當受到侵權法的保護;

相對權都是一種不公開的權利，僅在特定當事人之間具有約束力，故不具有公

示性，所以債權人一般不得向第三人主張侵權責任。

5.絕對權受到侵害，其救濟方法首先要考慮恢復原狀，而后才是賠償損失

的應用；而對相對權的侵害通常采用損害賠償?shù)难a救方式。

㈢.既得權與期待權

這是以是否已經(jīng)取得為標準所作的分類。既得權是指權利人已經(jīng)取得且能夠

實現(xiàn)的權利，期待權是指將來有取得與實現(xiàn)的可能性的權利。一般的民事權利

都是既得權，

期待權是當事人尚未取得，必須有一定的事實發(fā)生才能實現(xiàn)，主要包括以下

幾種類型：

1.在所有權保留買賣中，買受人對標的物的所有權所享有的期待利益。

2.在附期限和附生效條件的合同中，在條件尚未成就或期限尚未到來

之前，一方就合同所產(chǎn)生的債權享有的期待利益。

3.保險合向受益人的權利。

4.繼承人的權利。如法定繼承人在繼承開始前，法定繼承人對遺產(chǎn)的期待;

遺囑成立之后，遺囑繼承人對遺囑繼承的財產(chǎn)享有的期待；遺贈撫養(yǎng)協(xié)議成立

后撫養(yǎng)人對于用于遺贈的財產(chǎn)所有權的期待。

㈣.主權利與從權利

根據(jù)民事權利之間的主從關系能夠將民事權利作此分類。主權利是指在相互

關聯(lián)的幾項民事權利中，不依賴于其它權利即可獨立存在的權利，也稱獨存權;

從權利則是不能獨立存在而從屬于主權利的權利，又稱附屬權，如為擔保債權

實現(xiàn)而設定的擔保物權，就是相對于主債權的一種從權利。可見，主權利與從

權利是一對相對的法律概念，只有在具有主從關系的法律關系中才存在這種劃

分。主權利是從權利的基礎與前提，從權利依附于主權利而存在。所以，從權

利隨主權利成立而成立、生效而生效、變更而變更、轉讓而轉讓、消滅而消滅

（可參見《擔保法》第52、73、88條）。權利人不能在轉讓主權利的情況下而

單獨保留從權利，也不能在拋棄主權利的情況下而單獨享有從權利。

㈤.專屬權與非專屬權

以民事權利與主體之間是否存在專屬關系為標準，可分為專屬權與非專屬

權。

專權是指專屬于某特定民事主體的權利。如人格權、身份權均為專屬權。專

屬權的性質決定了專屬權不得讓與、拋棄和繼承，但也有例外，例如企業(yè)的名

稱權能夠轉讓。非專屬權，是指不屬于某特定民事主體專有的權利。非專屬權

能夠讓與、拋棄和繼承。一般，財產(chǎn)權多屬非專屬權。但依《憲法》第9?10

條的規(guī)定，礦藏、水流、森林、山嶺等自然資源以及城市的土地的所有權歸國

家，為專屬權。

閑.原權利（合法事實引起的權利）與救濟權（責任請求權）

根據(jù)民事權利是原生的還是派生的，民事權利可分為原權利與救濟權。原權

利是民事法律關系中存在的權利。救濟權是在原權利受到侵害或有受到侵害的

現(xiàn)實危險時的權利。救濟權是基于原權利而派生出的權利，其目的在于救濟被

侵害的原權利

閨.支配權、請求權、抗辯權與形成權

1.支配權----是典型的絕對權

支配權是指權利人能夠直接支配權利客體（物、人身利益與智力成果）并享

有其利益的權利，典型者如物權、知識產(chǎn)權、人身權。所謂的侵權，就

是指侵犯支配權

其特點是：（D客體是特定的；（2）權利主體是特定的；（3）義務主體是

不侍定的；（4）實現(xiàn)不需要義務人的積極作為；（5）具有排他效力。

支配權常常是確認之訴的對象。

2.請求權-----是典型的相對權

請求權是指權利人要求他人為特定行為（作為或不作為）的權利。

其特點是：（D具有相對性；（2）具有非公示性；（3）大多表現(xiàn)為實體權

利。

請求權作為獨立的實體權利，連接了實體法與程序法的權利，因為民事訴訟

能夠分為三種，即確認之訴、給付之訴、變更之訴，這三種訴訟中給付之訴是

民事訴訟的核心，而給付之訴的基礎就是請求權。請求權能夠獨立存在，也能

夠只是某權利的內(nèi)容（權能）。請求權與債權的關系是:請求權是債權的主要內(nèi)

容，但債權又不限于請求權，債權的權能除了請求權之外，還包括“選擇、解

除、終止等權能”。而且，債權請求權因時效而消滅時，債權雖然減損了其強

制力量，但依然存在。債務人仍為履行之給付者，不得以不知時效為理由，而

主張返還（《民法通則》第138條、《民通意見》第173條）。請求權既然能

夠是某權利的內(nèi)容，說明它是基于基礎權利而發(fā)生的，有基礎權利，才能有請

求權。請求權因基礎權利的不同可分為：

（1）物權請求權:返還原物請求權、停止侵害請求權、排除妨害請求權、消

除危險請求權；

（2）債權的請求權:合同履行的請求權，違約損害賠償請求權、締約過失請

求權、無因管理請求權、侵權的請求權、不當?shù)美a(chǎn)生的請求權；

（3）占有保護的請求權：占有返還請求權、停止侵害請求權、排除妨害請求

權、消除危險請求權；

（4）人格權和身份權法上的請求權:人格受到侵害而產(chǎn)生的停止浸害、排除

妨害、消除危險請求權，以及身份法上的撫養(yǎng)請求權、贍養(yǎng)請求權；

（5）知識產(chǎn)權法上的請求權:知識產(chǎn)權受到侵害產(chǎn)生的停止侵害請求權、排

除妨害請求權、消除危險請求權。

請求權在民法上的意義還在于，它確立了訴訟時效制度的范圍，從而使訴訟

時效與取得時效之間有明顯的區(qū)別:一般認為，訴訟時效適用的對象是請求權

（只適用于債權請求權和繼承法上的請求權）

請求權與訴權的關系是:請求權是訴權產(chǎn)生的基礎，但請求權本身不等同于

訴權:請求權具有可訴性，因此只有當事人進入訴訟領域之后，請求權確實派生

出訴權，訴權正是請求權在訴訟上的表現(xiàn)。

3.抗辯權

又稱異議權，是指對抗對方的請求權的權利。能夠說.，請求權是矛，抗辯

權是盾，抗辯權的功能在于延緩請求權的行使或使請求權歸于消滅。

（1）抗辯權的特征:

①其行使以請求權的行使為前提,沒有請求權的行使,抗辯權自無必要行使。

②抗辯權只能由法律明確規(guī)定而產(chǎn)生，約定的抗辯事由只能產(chǎn)生合同的權

利，而不是抗辯權。

③抗辯權為私權，否行使完全由當事人來決定，不主動援引者視為放棄；法

官不得主動依職權審查抗辯權是否存在。

④抗辯權的行使有一定的期限限制，該期限要么由法律規(guī)定，要么推定為合

理期限，但抗辯權沒有自己獨立的行使期間，因為抗辯權是依附于請求權而發(fā)

生的，如果對方請求權合法成立，則抗辯權也就合法成立，如果對方的請求權

不合法，則抗辯權也無必要行使。

（2）根據(jù)不同的標準，抗辯權能夠分為不同類別：

①實體法上的抗辯權與程序法上的抗辯權：

程序法上的抗辯權是指被告針對原告的訴訟請求從程序上提出異議，如管轄

異議等。我國合同法上的同時履行抗辯權、先履行抗辯權、不安抗辯權以及擔

保法上的先訴抗辯權，均屬于實體法上的抗辯權。應當指出，從實體角度看，

抗辯權與抗辯不是一個概念，后者包含的事由極其廣泛，凡屬于對抗對方主張

的事由皆屬于抗辯。而抗辯權是一個嚴謹?shù)姆筛拍?。區(qū)分實體法上的抗辯權

與程序法上的抗辯權的意義在于:程序法上的抗辯權能夠由法官依職權審查；而

對于實體法上的抗辯權，是否行使法官不得干涉。

②永久性抗辯權與延期性抗辯權：

永久性抗辯權又稱為消滅性抗辯權，指權利人有永久阻止他人行使請求權的

權利，例如:訴訟時效已屆滿，債權人甲請求債務人乙給付、乙提出訴訟時效己

屆滿的證據(jù)這就是行使永久性辯權的行為，抗辯權可永久行使。又如，若存在

合同請求權時，合同履行、代物清償、提存、抵消、免除、解除合同等都構成

永久性抗辯。延期性抗辯權指權利人在一定期間內(nèi)、一定條件下能夠提抗辯權,

而非永久能夠抗辯。合同法上的同時履行抗辯權、先履行抗辯權、不安抗辯權

以及擔保法上的先訴抗辯權，均屬于延期性抗辯權。

特別注意:抗辯權的作用在于“對抗”而非否認對方的權利。抗辯權的行使

以請求權存在且提出請求為前提。在未提出請求權的情況下，抗辯權無從行使。

故而，在權利已消滅的情況下，不適用抗辯權。如甲欠乙1萬元，一年后甲已

償還，后乙又要求甲再給付1萬元，甲予以拒絕，否認自己欠乙1萬元的債務。

這在性質上可稱否認權，不屬于抗辯權。

4.形成權（形成權本是倭語，在日本法上是（單方）變更的意思）

形成權是指權利人依單方意思表示使民事法律關系發(fā)生、變更、消滅的權利。

形成權必須通過行使才能產(chǎn)生效力，否則雖然權利人享有權利，但法律關系不

會發(fā)生任何變動。形成權的行使不以相對人的同意為要件，故對相對人的影響

甚大，只有及時行使才能使法律關系盡快明確，為此需要在法律上規(guī)定除斥期

間。依此期間，權利人逾期不行使將導致權利的消滅。如果法律規(guī)定了該期間,

即是形成權的存續(xù)期間；沒有規(guī)定的，依當人的約定期間；無約定的，應當在

合理期間內(nèi)行使，否則權利即告消滅（《合同法》第95條）。

另外，形成權的行使還要遵循兩條規(guī)則:一是不得附任何條件或期限（見《合

同法》第99條第2款），二是一經(jīng)行使不得撤銷。因為行使形成權的意思表示

一旦到達對方即生效，故無所謂撤銷。但在到達對方之前，意思表示尚未生效,

故自然能夠撤回。

（1）形成權具有下述特點：

①形成權的行使表現(xiàn)為單方行為：

②單方思表示一經(jīng)到達對方即為生效（是故，行使形成權的意思表示能夠撤

回但不得撤消）；

③效力的產(chǎn)生不需要另一方作出某種輔助行為或共同的行為；

④形成權不能與所依附的原權利分割而單獨轉讓；

⑤形成權的存在有一定的除斥期間（《合同法》第95條）。

（2）形成權的分類：

①財產(chǎn)法上的形成權與身份法上的形成權。

A、財產(chǎn)法上的形成權又包括兩類：

一是債權性形成權，包括追認權、終止權、選擇權、買回權、解除權、撤銷

權、撤回權、拋棄權、抵消權、免除權等。

二是物權性請求權，包括撤消權、所有權的拋棄，他物權的拋棄、共有物分

割請求權、典物回贖權等。

B、身份法上的形成權又分為純粹身份法上的形成權與身份財產(chǎn)上的形成權:

在各國法上純粹身份法上的形成權包括婚約撤銷權、婚約解除權、婚姻撤銷

權，離婚請求權、婚生子女否認權、子女認領權、監(jiān)護資格辭去權、遺囑撤回

權等；身份財產(chǎn)上的形成權包括繼承人和受遺贈人對繼承權或受遺贈權的拋棄、

遺產(chǎn)分割權等。

②法定形成權與約定形成權。大多數(shù)形成權為法定形成權；約定形成權如約

定的合同解除權（見《合同法》第93條第2款）

③通過訴訟行使的形成權（形成訴權；可變更可撤消的合同、合同保全中的

撤消之訴、可撤消的婚姻）與非通過訴訟行使的形成權（單純形成權；效力待

定合同的相對人的撤消權、贈與人的任意撤消權和法定撤消權、違約合同解除

權）。

絕大多數(shù)形成權為非通過訴訟行使的形成權（見《合同法》第47、48、51、

96、186、192條）；通過訴訟行使的形成權是指權利人必須要到法院（仲裁機

構）提起訴訟，經(jīng)過法院的確認才能發(fā)生法律關系變動的法律效果，如法定撤

消權的行使（《合同法》第55、75條）。此種形成權是形成權的例外形式，強

調(diào)通過訴訟行使這種權利:一是對第三人意義重大，二是為了避免發(fā)生糾紛。

④形成權還能夠分為:發(fā)生形成權，變更形成權，消滅形成權。

注意:在學理上，（合同保全中）債權人行使的撤銷權除了形成權的內(nèi)容，

還有請求權的內(nèi)容。但在我國的合同法上，這種撤銷權只規(guī)定了形成權的內(nèi)

容。------司考卷三58題的選項C明顯有爭議。------對于卷三第4題選項A

認為已過訴訟時效的債權人有抵銷權，和李建偉的說法也截然相反

二、民事義務及分類

民事義務是指民事法律規(guī)范規(guī)定或當事人依法約定，義務人為一定的行為或

不為一定的行為，以滿足權利人利益的法律拘束。民事義務是當事人為實現(xiàn)他

方的權利而受行為限制的界限。對民事義務的分類主要有以下幾種：

㈠.法定義務與約定義務

以民事義務發(fā)生的相據(jù)為標準、民事義務可分為法定義務與約定義務。法定

義務是指民事法律規(guī)范規(guī)定的民事主體應負的義務。約定義務是由當事人協(xié)商

確定的義務。約定的義務不違法即受法律保護。

㈡.積極義務與消極義務

以民事義務人行為的方式為標準、可分為積極義務與消極義務。積極義務又

稱作為義務，是指義務人應作出一定積極行為的義務。消極義務又稱不作為義

務，是指義務人必須為消極行為或容忍他人行為的義務。

㈢.基本義務與附隨義務

在合同法中，以義務基礎不同，分為基本義務與附隨義務?；玖x務是根據(jù)

合同約定或者法律規(guī)定所產(chǎn)生的給付義務，包括主給付義務和從給付義務。附

隨義務是指合同當事人依據(jù)誠實信用原則所產(chǎn)生，根據(jù)合同的性質、目的和交

易習慣所應當承擔的照顧義務、通知義務、協(xié)助義務等。

在現(xiàn)代民法中，民事義務的新發(fā)展主要表現(xiàn)在三個方面:

1.合同法中義務的來源多樣化：

合同義務主要是合同當事人約定的義務,但現(xiàn)代合同法上的合同義務來源多

樣化，導致違約責任概念的改變。傳統(tǒng)合同法認為僅僅只是當事人約定的義務

才能稱為合同義務，違反約定的義務才是違約責任。現(xiàn)代合同法認為，以下三

種義務也是合同義務:一是法律規(guī)定的當事人必須遵守的強行性義務；二是附隨

義務，附隨義務基于誠信原則而產(chǎn)生，體現(xiàn)在合同的履行及合同終止之后。

2.侵權法中安全注意義務的發(fā)展：

在現(xiàn)代侵權法中，行為人除了負有一般的不得侵害他人人身和財產(chǎn)的義務之

外，還存在著一種作為的義務，即行為人應當盡到對特定受害人的安全保護義

務。違反此義務的情形包括行為人違反了在先行為所產(chǎn)生的保護義務和經(jīng)營者

違反了特定的經(jīng)營場所對特定的顧客所負有的安全保護義務。一般安全注意義

務的概念起源于德國，是法官造法的產(chǎn)物。依據(jù)最高人民法院《關于審理人身

損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下稱《人身損害賠償解釋》）的

規(guī)定，我國侵權法也確認了安全注意義務，廣泛適用于經(jīng)營者對消費者、社會

活動組織者對活動參加者、學校對未成年學生、雇主對雇員、被幫工人對幫工

人等多種關系中。

3.物權法中公法義務的擴張：

進人20世紀以來，對所有權所采取的公法限制有了重大進展。許多國家通

過制定公法規(guī)范，對財產(chǎn)所有權進行限制，如環(huán)境法、公害防治法、城市規(guī)劃

法對私有物業(yè)財產(chǎn)的限制，此謂“所有權的社會化”，以體現(xiàn)個人利益與社會

利益、國家利益的協(xié)調(diào)立法思想。

三、民事責任及分類

㈠.合同責任、侵權責任與其它責任

根據(jù)責任發(fā)生根據(jù)的不同，民事責任能夠分為合同責任、侵權責任與其它責

任。合同責任是指因違反合同約定的義務、合同附隨義務或違反《合同法》規(guī)

定的義務而產(chǎn)生的責任。侵權責任是指因侵犯他人的財產(chǎn)權益與人身權益而產(chǎn)

生的責任。其它責任就是合同責任與侵權責任之外的其它民事責任，如不當?shù)?/p>

利、無因管理等產(chǎn)生的責任。

㈡.財產(chǎn)責任與非財產(chǎn)責任

根據(jù)民事責任是否具有財產(chǎn)內(nèi)容，民事責任能夠分為財產(chǎn)責任與非財產(chǎn)責

任。財產(chǎn)責任是指由民事違法行為人承擔財產(chǎn)上的不利后果，使受害人得到財

產(chǎn)上補償?shù)拿袷仑熑危鐡p害賠償責任。非財產(chǎn)責任是指為防止或消除損害后

果，使受損害的非財產(chǎn)權利得到恢復的民事責任，如消除影響、賠禮道歉等。

㈢.無限責任與有限責任

根據(jù)承擔民事責任的財產(chǎn)范圍，民事責任能夠分為無限責任與有限責任。無

限責任是指責任人以自己的全部財產(chǎn)承擔的責任，如合伙人對合伙債務承擔的

責任，投資人對個人獨資企業(yè)債務的責任等。（有限責任原來是指“物的有

限”一一如物的擔保中以物的價值為限承擔責任和“量的有限”一一如海商法

中航運人對貨物毀損每件承擔責任的最高限額，現(xiàn)在的有限責任的含義已經(jīng)被

商法改變了）有限責任是指債務人以一定范內(nèi)或一定數(shù)額的財產(chǎn)承擔的民事責

任，如股東對公司債務的責任。

㈣.單方責任與雙方責任

單方責任是指只有一方對另一方當事人的責任，如合同履行中違約方對非違

約方承擔的違約責任，侵權中加害方對受害方承擔的責任。雙方責任是指法律

關系雙方當事人之間相互承擔責任的形態(tài)，如合同履行中發(fā)生雙方違約（見《合

同法》第120條）后雙方相互承擔的責任，在侵權中侵權責任在雙方當事人之

間分擔的責任，具體指公平責任與過失相抵（見《民法通則》第131?132條）。

單方責任和雙方責任形態(tài)，既能夠是直接責任，也能夠是替代責任。如果在

侵權責任中加害人屬于多數(shù)人，則可能形成連帶責任、補充責任或按份責任。

㈤.單獨責任與共同責任

根據(jù)承擔民事責任的主體數(shù)量的不同，民事責任能夠分為單獨責任與共同責

任。單獨責任是指由一個民事主體獨立承擔的民事責任，多數(shù)責任屬于單獨責

任。共同責任是措兩個以上的人共同實施違法行為并且都有過錯，從而共同對

損害的發(fā)生承擔的責任，如加害人為兩個以上的人對受害人承擔的責任。

因.按份責任、連帶責任與不真正連帶責任

在共同責任中還能夠區(qū)分為按份責任、連帶責任與不真正連帶責任。

按份責任是指多數(shù)當事人按照法律的規(guī)定或者合同的約定，各自承擔一定份

額的民事責任。在按份責任中，債權人如果請求某一債務人清償?shù)姆蓊~超出了

其應承擔的份額，該債務人能夠予以拒絕。如果法律沒有規(guī)定或合同沒有約定

這種份額，則推定為均等的責任份額。

連帶責任是指多數(shù)當事人按照法律的規(guī)定或者合同的約定，連帶地向權利人

承擔責任。如因違反連帶債務或者共同實施侵權行為而產(chǎn)生的責任，各個責任

人之間具有連帶關系，應當承擔連帶責任。在連帶責任中，權利人有權要求責

任人中的任何一個人承擔全部或部分的責任，責任人不得推脫。任何一個連帶

債務人對手債權人做出部分或全部清償，都將導致責任的相應部分或全部消滅。

按份責任與連帶責任的區(qū)別在于多數(shù)債務人對于債權人的外部關系而不是

內(nèi)部關系。任何連帶責任在債務人內(nèi)部關系上都是按份責任。同按份責任一樣,

如果法律沒有規(guī)定或合同沒有約定這種份額，則推定為均等的責任份額，如果

哪一個債務人清償債務超過了自己應承擔的份額，有權向其它債務人作相應的

追償，這種權利叫代位求償權。

不真正連帶責任是指各債務人基于不同的發(fā)生原因而對于同一債權人負有

以同一給付為標的的數(shù)個債務，因一個債務人的履行而使全體債務均歸于消滅,

此時數(shù)個債務人之間所負的責任即為不真正連帶責任。例如，甲委托乙保管一

臺彩電，乙在保管期間借給丙使用，丙使用時不小心摔毀，這樣，乙對甲的違

約損害賠償責任與丙對甲的侵權損害賠償責任即構成不真正連帶責任。

不真正連帶責任(替代責任)與真正連帶責任的區(qū)別在于：

(1)產(chǎn)生的原因不同。不真正連帶債務基于不同的原因產(chǎn)生，是各個獨立

的債務，基于不同的發(fā)生原因而獨立存在；而連帶債務通?；诠餐脑蚨?/p>

產(chǎn)生，如基于共同侵權行為而產(chǎn)生。(由于不真正連帶責任的訴由不同，因此

不是必要的共同訴訟)

(2)存在的目的不同。連帶債務是多個債務人依其意思或法律規(guī)定，為了

共同的目的而結合起來，各個債務都是為了達到此共同目的的手段；而不真正

連帶債務的債務人之間沒有共同的目的，主觀上也無聯(lián)系，給付內(nèi)容相同純粹

出于偶然的巧合。能夠說，不真正連帶責任的構成并不需法律的規(guī)定或當事人

的約定，而是在具體的案件中由法院根據(jù)不同的法律關系來決定。

(3)數(shù)個債務人的給付內(nèi)容相同。如上例中如果甲的彩電損失是1000元,

那么乙、丙的賠償責任都是如此。因此，在不真正連帶責任中，當一債務人履

行全部債務以后，其它債務人的債務亦因此消滅。具體到某一個債務人清償完

畢后，是否能夠向其它債務人追償，則視誰為最終的責任承擔者而定。而真正

的連帶責任能夠向其它債務人追償應當承擔的份額

(4)債權人雖然享有數(shù)項債權，但一旦實現(xiàn)了某個請求權，即不應再向其

它債務人提出請求。如上例中甲不得分別或同時從乙、丙身上各獲得1000元的

賠償。

陽.過錯責任、無過錯責任與公平責任

(1)過錯責任：

是指行為人違反民事義務并致他人損害時，應以過錯作為責任的要件和確定

責任范圍的依據(jù)的責任。可見依過錯責任原則，若行為人沒有過錯，如加害行

為因不可抗力而致，則雖有損害發(fā)生，行為人也不負責任。還有，在確定責任

范圍時應當確定受害人是否具有過錯，受害人具有過錯的事實可能導致加害人

責任的減輕和免除。我國一般侵權行為責任即采過錯責任的歸責原則。

(2)無過錯責任:

是指行為人只要給他人造成損失，不問其主觀上是否有過錯而都應承擔的責

任。一般認為。我國合同法上的違約責任與侵權法上的特別侵權責任的歸責原

則即是無過錯責任原則（見《合同法》第107條與《民法通則》第106條第3

款）。如在違約責任中，在違約責任發(fā)生后，非違約方只需證明違約方的行為

已經(jīng)構成違約即可，而不必證明其主觀上有無故意或過失。對于違約方而言，

通過舉證自己無過錯來免責是徒勞的，但能夠通過證明違約行為是發(fā)生在不可

抗力和存在特約的免責條件下獲得免責。同理，特別侵權人也只能通過證明法

定的免責事由的存在而獲免責。

（3）公平責任:一一殺富濟貧條款

是指在當事人對造成的損害都無過錯，又不能適用無過錯責任要求加害人承

擔賠償責任，但如果不賠償受害人遭受的損失又顯失公平的情況下，由人民法

院根據(jù)當事人的財產(chǎn)狀況及其它實際情況，責令加害人對受害人的財產(chǎn)損失給

與適當補償?shù)囊环N責任形式。我國《民法通則》第132條規(guī)定公平責任適用于

侵權責任領域，但合同法沒有規(guī)定這一責任形態(tài)。

《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則》若干問題的意

見》

155.因堆放物品倒塌造成他人損害的，如果當事人均無過錯，應當

根據(jù)公平原則的酌情處理。

156.因緊急避險造成他人損失的，如果險情是由自然原因引起，行

為人采取的措施又無不當，則行為人不承擔民事責任。受害人要求補償?shù)模?/p>

夠責令受益人適當補償。

157.當事人對造成損害均無過錯，但一方是在為對方的利益或者共

同的利益進行活動的過程中受到損害的，能夠責令對方或者受益人給予一定的

經(jīng)濟補償。（類似共同海損的原理）

第二部分民事主體

一、自然人

1.民事權利能力（資格）與行為能力（辨認、控制）

（1）胎兒與死者

①遺產(chǎn)分割時，應當保留胎兒的繼承份額。胎兒出生時是死體的，保留的份

額按照法定繼承辦理。分三種情況，A、胎兒為活體，則應留份屬于嬰兒，由監(jiān)

護人母親保管；B、胎兒為死胎，應留份失去意義，按法定繼承分配給其它繼承

人；C、胎兒出生后旋即死去，該應留份轉化為嬰兒的遺產(chǎn)，由其母親繼承

（遺囑繼承也同樣應當保留繼承份額，否則遺囑部分無效，因為胎兒出生后

屬于沒有勞動能力又沒有生活來源的繼承人，其母親的撫養(yǎng)費不視為生活來

源-----繼承人是否缺乏勞動能力又沒有生活來源，應按遺囑生效時該繼承人

的具體情況確定）

②胎兒受到侵害，如果胎兒流產(chǎn)的，視為對母親的傷害，死胎是不能要求賠

償?shù)?，而胎兒如果存活，但由于傷害導致畸形，則能夠要求賠償胎兒和

嬰兒的關系如同設立中的法人和成立后的法人（同一體說）

③出生時間:戶籍證明一醫(yī)院出生證明-其它證明

④死亡包括生理死亡和推定死亡，侵犯死者名譽的由近親屬按親等順序去維

護（先是配偶、父母、子女，如果沒有的，則是其它近親屬）一一注意:此時侵

犯的不是死者的名譽權，而是社會的公共利益，但并不是社會上的每個人都能

夠起訴（折射說:這種公共利益，折射到死者的利害關系人身上一一我國規(guī)定為

死者的近親屬）

⑤并不是任何的人身權都隨著人的死去而喪失，知識產(chǎn)權中的人身權就是例

外

⑥相互有繼承關系的幾個人在同一事件中死亡，如不能確定死亡先后時間

的，推定沒有繼承人的人先死亡。死亡人各自都有繼承人的，如幾個死亡人輩

份不同，推定長輩先死亡；幾個死亡人輩份相同，推定同時死亡，彼此不發(fā)生

繼承，由他們各自的繼承人分別繼承。

（2）特殊權利能力

結婚年齡，男不得早于二十二周歲，女不得早于二十周歲。

（3）視為完全行為能力人

十六周歲以上不滿十八周歲的公民，以自己的勞動收入為主要生活來源的，

視為完全民事行為能力人

（4）無行為能力人的行為效力：

A、純粹受益和行為能力以內(nèi)的細小民事行為有效；

B、其它行為均無效；

C、如果訂立合同，合同本身不能成立；

（5）限制行為能力人的行為效力:

A、純粹受益和行為能力以內(nèi)的有效;

B、行為能力以外的雙方行為是效力待定；（但簽訂合伙協(xié)議是無效的，因

為根據(jù)合伙企業(yè)法規(guī)定，合伙人必須是完全民事行為能力人）

C、行為能力以外的單方行為無效一一如遺囑；

D、婚姻行為也無效一一雖然婚姻行為是雙方行為

2.自然人的住所

【民法通則】第十五條公民以他的戶籍所在地的居住地為住所，經(jīng)常居住

地與住所不一致的，經(jīng)常居住地視為住所。

【民通意見】9.公民離開住所地最后連續(xù)居住一年以上的地方，為經(jīng)常居

住地。但住醫(yī)院治病的除外。

公民由其戶籍所在地遷出后至遷入另一地之前，無經(jīng)常居住地的，仍以

其原戶籍所在地為住所。

3.監(jiān)護

（1）三種監(jiān)護：以父母為核心

未成年人的法定監(jiān)護人順序：（同樣適用于未成年的精神病人）

①父母；---未離婚的承擔共同責任；離婚的，不和孩子生活的一方承擔補

充連帶責任

②祖父母、外祖父母

③（成年）兄、姐

④其它親屬、朋友，經(jīng)未成年人父母所在單位或未成年人住所地居委會、村

委會同意

⑤未成年人父母所在單位或未成年人住所地居委會、村委會或民政部門

除父母之外，其它有監(jiān)護資格的人能夠協(xié)議確定監(jiān)護人。

精神病人的法定監(jiān)護人順序：

①配偶

②父母

③成年子女

④其它近親屬

⑤其它親屬、朋友，經(jīng)精神病人所在單位或住所地居委會、村委會同意

⑥精神病人所在單位或住所地居委會、村委會或民政部門

監(jiān)護人能夠將監(jiān)護職責部分或者全部委托給他人。因被監(jiān)護人的侵權行為需

要承擔民事責任的，應當由監(jiān)護人承擔，但另有約定的除外；被委托人確有過

錯的，負連帶責任。

法定監(jiān)護人與受托監(jiān)護人對責任承擔的協(xié)議只對內(nèi)部有效

委托監(jiān)護必須有明確的委托協(xié)議，因此學校、幼兒園對孩子沒有任何監(jiān)護的

關系，只是教育與被教育、管理與被管理的關系，因為監(jiān)護是一種身份關系

學校、幼兒園對孩子侵權或被侵權承擔責任，是按過錯來承擔侵權責任

（2）指定監(jiān)護的特殊問題

對擔任監(jiān)護人有爭議的，由未成年人的父、母的所在單位或精神病人的所在

單位或者住所地的居民委員會、村民委員會在近親屬中指定。

對指定監(jiān)護不服能夠訴訟，前提是已經(jīng)被指定了（前置程序）

監(jiān)護人被指定后，不得自行變更。擅自變更的，由原被指定的監(jiān)護人和變更

后的監(jiān)護人承擔（連帶的）監(jiān)護責任。

前一順序有監(jiān)護資格的人無監(jiān)護能力或者對被監(jiān)護人明顯不利的，人

民法院能夠根據(jù)對被監(jiān)護人有利的原則，從后一順序有監(jiān)護資格的人中擇優(yōu)確

定。被監(jiān)護人有識別能力的，應視情況征求被監(jiān)護人的意見。

監(jiān)護人能夠是一人，也能夠是同一順序中的數(shù)人。

（3）監(jiān)護人的職責與法律責任

①除為被監(jiān)護人的利益外，不得處理被監(jiān)護人的財產(chǎn)（否則處分行為無

效-----比如監(jiān)護人用被監(jiān)護人的錢買房子，并不是房屋買賣合同無效，而是

買的房子歸被監(jiān)護人所有）

②監(jiān)護人不履行監(jiān)護職責或者侵害被監(jiān)護人的合法權益的，應當承擔責任;

給被監(jiān)護人造成財產(chǎn)損失的，應當賠償損失。人民法院能夠根據(jù)有關人員或者

有關單位的申請，撤銷監(jiān)護人的資格

③注意:被監(jiān)護人侵權時，監(jiān)護人盡了監(jiān)護責任的，能夠適當減輕他的民事

責任。（但前提是被減輕的部分必須有人來承擔，如果沒有，則監(jiān)護人即使盡

了監(jiān)護責任，也要承擔全部的民事責任）

4.宣告失蹤

（1）條件:下落不明滿兩年；

A、有失蹤的事實

B、上述事實持續(xù)滿兩年

（2）期間的計算方法：

期日是指某個時間點；

期間是指一段時間。

期間分為權利消滅的期間（訴訟時效、除斥期間）和權利發(fā)生的期間（如申

請宣告失蹤、宣告死亡的需要等待的2年或4年的時間）

起算點:從事故發(fā)生之日或走失之日起；戰(zhàn)爭期間失蹤的，從戰(zhàn)爭結束之日

起，起算日不計入期間

期間的最后一天是星期日或者其它法定休假日的，以休假日的次日為期間的

最后一天

期間的最后一天的截止時間為二十四點。有業(yè)務時間的，到停止業(yè)務活動的

時間截止

民通意見規(guī)定公告期間為半年，但民事訴訟法已經(jīng)規(guī)定公告期為三個月，應

以三個月為準，

（3）申請人

申請宣告失蹤的利害關系人，包括被申請宣告失蹤人的配偶、父母、子女、

兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女以及其它與被申請人有民事

權利義務關系的人（債權人、債務人、合伙人），申請宣告失蹤沒有先后順序

（4）代管人

失蹤人的財產(chǎn)由他的配偶、父母、成年子女或者關系密切的其它親屬、朋

友代管。

代管人沒有先后順序，代管有爭議的，沒有以上規(guī)定的人或者以上規(guī)定的人

無能力代管的，由人民法院指定的人代管。

無民事行為能力人、限制民事行為能力人失蹤的,其監(jiān)護人即為財產(chǎn)代管人。

失蹤人所欠稅款、債務和應付的其它費用，由代管人從失蹤人的財產(chǎn)中支付。

代管人直接以自己的名義作為訴訟的原告或被告

5.宣告死亡

（1）三種情形

①下落不明滿四年的；一一包括戰(zhàn)爭中走失的（戰(zhàn)爭期間下落不明的，下落

不明的時間從戰(zhàn)爭結束之日起計算）

下落不明是指公民離開最后居住地后沒有音訊的狀況。對于在臺灣或者在國

外，無法正常通訊聯(lián)系的，不得以下落不明宣告死亡。

②因意外事故下落不明，從事故發(fā)生之日起滿二年的；

③或者因意外事故下落不明，經(jīng)有關機關證明該公民不可能生存（沒有申請

期的限制；）

（2）公告期

宣告死亡的公告期間為一年。-----即使是因意外事故而下落不明（沒有機

關證明）

因意外事故下落不明，經(jīng)有關機關證明該公民不可能生存的，宣告死亡的公

告期間為三個月。

（3）申請人

申請宣告死亡的利害關系人的順序是：（前一次序沒有申請，后一次序不得

申請）

（-）配偶；

（二）父母、子女；

（三）兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女；

（四）其它有民事權利義務關系的人。

申請撤銷死亡宣告不受上列順序限制。

（4）死亡日

被宣告死亡的人，判決宣告之日為其死亡的日期，即判決生效之日

被宣告死亡和自然死亡的時間不一致的，被宣告死亡所引起的法律后果依然

有效。

但自然死亡前實施的民事法律行為與被宣告死亡引起的法律后果相抵觸的，

則以其實施的民事法律行為為準。

（5）宣告死亡的效力:和生理死亡后果相同

①民事權利能力，行為能力喪失

②婚姻關系自然結束

③配偶取得單方送養(yǎng)孩子的權利

④財產(chǎn)繼承立即開始

（6）撤銷判決的效力一凡是涉及第三人的就不能恢復，不涉及第三人的就

盡量恢復

被宣告死亡的人與配偶的婚姻關系，自死亡宣告之日起消滅。死亡宣告被人

民法院撤銷后，如果其配偶尚未再婚的，夫妻關系從撤銷死亡宣告之日起自行

恢復；如果其配偶再婚后又離婚或者再婚后配偶又死亡的，則不得認定夫妻關

系自行恢復。

被宣告死亡的人在被宣告死亡期間，其子女被他人依法收養(yǎng)，被宣告死亡的

人在死亡宣告被撤銷后，僅以未經(jīng)本人同意而主張收養(yǎng)關系無效的，一般不應

準許，但收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人同意的除外。

被撤銷死亡宣告的人有權請求返還財產(chǎn)。依照繼承法取得他的財產(chǎn)的公民或

者組織，應當返還原物；原物不存在的，給予適當補償。其原物已被第三人合

法取得（這里的取得不是善意取得）的，第三人可不予返。（沒有提到孳息問

題）

利害關系人隱瞞真實情況使他人被宣告死亡而取得其財產(chǎn)的，除應返還原物

及孳息外，還應對造成的損失予以賠償。

（7）宣告失蹤與宣告死亡的關系

宣告失蹤不是宣告死亡的必經(jīng)程序。公民下落不明，符合申請宣告死亡的條

件，利害關系人能夠不經(jīng)申請宣告失蹤而直接申請宣告死亡。但利害關系人只

申請宣告失蹤的，應當宣告失蹤；

（有發(fā)言權的）同一順序的利害關系人，有的申請宣告死亡，有的不同意宣

告死亡，則應當宣告死亡。

二、法人

1.三個特征:一一以有限責任為核心

獨立人格、獨立財產(chǎn)、獨立責任

2.法人分類:以營利為核心

①我國的分類（以是否營利來分）：

企業(yè)法人:公司法人（有限，股份）、非公司法人（工廠、廠礦、商店、農(nóng)

場）

非企業(yè)法人:機關法人（權利、行政、司法機關）、事業(yè)單位、社會團體（基

金會法人）

②大陸法系的分類（先以職能來分）：

公法人:相當于我國的機關法人

私法人:按組成因素分為社團法人和財團法人

社團法人有股東（法人成員）和工作人員；財團法人只有工作人員（如寺廟

里的和尚）

私法人:按是否營利分為營利性社團法人和公益性社團法人

營利法人:不僅指從事營利活動，且需要將盈利進行分配給投資人

財團法人沒有投資人，因此財團法人都是公益性法人，也當然沒有意思機關

（權利機關）

③外國法上的“社團法人”相當于中國法上的“企業(yè)法人+事業(yè)單位法人+

社會團體法人”，與中國的“社會團體法人”相去甚遠。其中“公益法人”相

當于中國法上的“事業(yè)單位法人+社會團體法人+基金會法人”。

3.法人權利能力的限制與經(jīng)營范圍

法人本身的權利能力和行為能力高度一致，但每個法人的權利能力不同

法人權利能力的限制：

自然性質的限制:如不能結婚、不能繼承、不能要求精神損害賠償?shù)?/p>

目的的限制:章程中規(guī)定，營利目的或非營利目的

法律的限制:禁止經(jīng)營、限制經(jīng)營、特許經(jīng)營（食鹽、煙草）

企業(yè)法人的民事權利能力與經(jīng)營范圍之間并無必然聯(lián)系

違反經(jīng)營范圍導致行政違法，但民事行為依然有效

4.法人與法人機關

法人機關指依法律、條例、章程規(guī)定產(chǎn)生的，設立于法人內(nèi)部的，不需特別

委托授權就能夠以法人名義對外代表法人進行民事活動，對內(nèi)管理法人事務的

組織或個人。法人機關是法人的組成部分，無獨立人格、法人機關的行為就是

法人的行為。法人機關對外以法人名義從事民事括動時，與法人之間屬于民法

上的“代表”關系。（代表人與被代表人是同一主體，是靈魂與軀殼的關系）；

故如無相反證據(jù)，法人機關的行為即為法人的行為，法律后果由法人承擔。

在社團法人，意思機關就是社員大會，而財團法人沒有自己的成員，故沒有

自己的意思機關，以股份公司為例，其法人機關包括:股東大會（權力機關、決

策機關、意思機關）、董事會（業(yè)務執(zhí)行機關）、監(jiān)事會（監(jiān)督機關）、總經(jīng)理

（輔助業(yè)務執(zhí)行機關）。

5.法人與法人代表（法定代表人對外部是代表關系）

法定代表人指依法律或法人章程規(guī)定代表法人行使職權的負責人。我國法實

行單一法定代表人制，一般認為法人的正職行政負責人為其惟一的法定代表人。

如公司為董事長或執(zhí)行董事或總經(jīng)理（《公司法》第13條》.而證券交易所的法

定代表人為總經(jīng)理（（證券法》第107條）。全民所有制工業(yè)企業(yè)的法定代表人為

廠長或經(jīng)理。（根據(jù)新公司法，董事長已經(jīng)不是當然的法定代表人）

法定代表人與公司法人在內(nèi)部關系上也往往是勞動合同關系，故法定代表人

屬于雇員范疇（但也可能是委任關系）。但對外關系上，法定代表人對外以法

人名義進行民事活動時，其與法人之間并非代理關系，而是代表關系，且其代

表職權來自法律的明確授權，故不另法人的授權委托書。是故，法定代表人對

外的業(yè)務行為即為法人行為，其后果由法人承擔（《民法通則》第43條）。并

且，法人不得以對法定代表人的內(nèi)部職權限制對抗善意第三人（《合同法》第50

條）。關于此點（表見代表制度），請詳見專題“委托與代理”。

6.法人與法人雇員（工作人員對外是代理關系）

法人工作人員與法人在內(nèi)部關系上屬勞動合同關系或雇傭合同關系，工作人

員對外以祛人名義從事民事活動時屬委托代理關系。如一公司法人的一個業(yè)務

員對外代理公司簽訂合同時，需持有公司的授權委托書，否則可能構成無權代

理或表見代理（參見《合同法》第48—49條）

依《民法通則》第43條，法人對其工作人員的職務行為要承擔法律責任,

但對職務行為以外的行為不承擔責任。

7.法人與法人成員

法人成員就是指法人出資人，以公司法人為例，公司法人成員就是公司股東,

公司法人由多個成員組成（國有獨資公司、一人公司除外），法人與法人成員在

人格、財產(chǎn)、責任上均相互獨立。法人成員有參與法人機關（股東大會）等權利。

需要明確的是:外國法人分類中的財團法人沒有法人成員。

8.法人與職能機構、分支機構

相同點:分支機構和職能機構產(chǎn)生的責任最終都由法人承擔

（1）.分支機構指在法人總部之外區(qū)域依法設立的執(zhí)行法人一部分營業(yè)活

動的組織:最典型的即是分公司（《公司法》第14條第1款）

（2）.職能機構是指法人總部設立的執(zhí)行法人一部分職能的機構，常見的

有企業(yè)法人的科（室）、車間等，如財務部、研發(fā)部，公關部等。

（3）.二者區(qū)別在于：

A、分支機構在法人授權范圍內(nèi)能以自己名義從事營業(yè)活動，具有相對獨立

的民事主體資格。

B、職能機構不具有任何民事主體資格，以其名義從事的民事活動統(tǒng)歸無效,

如《擔保法》第10條、第29條規(guī)定，企業(yè)法人的分支機構在法人授權范困內(nèi)

提供的保證是有效的，但職能機構絕不能夠擔當保證人，以其名義出具的保證

合同是無效合同。

C、分公可亦不同于子公司。子公司在人格、財產(chǎn)、責任均獨立于其控股股

東母公司，為一獨立企業(yè)法人，但分公司不是獨立企業(yè)法人。

9.成立、設立、變更、清算與終止

（1）成立與設立:設立中的法人

設立活動+設立登記（生效要件）=法人成立（同時獲得營業(yè)資格和法人資格）

在完成設立登記之前，任何人不得以企業(yè)法人的名義從事營業(yè)活動

設立中法人的營業(yè)行為無效，各個設立人的承擔無限連帶責任（視為合伙關

系）

法人成立后，成立前的設立行為的責任由法人承受（同一體說）；

法人如果沒有成立，設立失敗，則設立行為還由設立人承擔連帶責任

由于設立人的過錯導致?lián)p失，成立后的法人能夠要求設立人賠償

（2）變更、分立與合并：

法定代表人的變更:變更決定（已經(jīng)生效）+登記（對抗要件）=對抗第三人

變更法定代表人需要登記，但只是對抗要件，而非生效要件

分立的種類

①AfA、B；（派生分立）

②AfB、C；（新設分立）

合并的種類

①A、B-A（兼并、吸收合并）；

②A、B-C（新設合并）；

分立與合并導致解散的，不需要清算，因為債權債務有人承擔

（3）終止與注銷:清算法人與清算組織

終止事由出現(xiàn)+清算（必經(jīng)程序）+注銷登記（生效要件）=法人終止

假如解散了、撤消了，在清算階段，沒有辦注銷登記，營業(yè)資格喪失，但法

人資格仍存在。作為清算法人能夠進行為了清算的處分活動，但不能繼續(xù)營業(yè)

（營業(yè)資格與法人資格的分離制度）。

10.聯(lián)營（考試一般不會考，是已經(jīng)名存實亡的制度）

（1）保底條款：

指聯(lián)營一方參與投資、經(jīng)者管理，分享盈利，但不承擔虧損-----在聯(lián)營體

虧損時，仍要收回投資及固定利潤的條款。其效力為：

①該條款無效；

②聯(lián)營體虧損時保底方已取回的固定利潤應退回；

③該條款無軟不影響聯(lián)營合同中其它條款的效力。

（2）名為聯(lián)營，實為借貸

①該條款指一方雖投資，但不參與經(jīng)營管理也不承擔風險，不論虧盈均

按期回收固定利潤。

②該條款屬《民法通則》第58條第（七）項及《合同法》第52條第（三）

項所列的“以合法形式掩蓋非法目的”的條款，即“隱匿條款，絕對無效”

③不僅該條款無效，而且整個''聯(lián)營合同”均歸無效。因為聯(lián)營是假,

借貸是真。非金融機構之間的企業(yè)資金拆借行為歷來為我國法所不允許。

④具體處理有3點：

A、本金返還給出資方；

B、出資方利息沒收；

C、對另一方處以相當于同期銀行貸款利息的罰款；

三、民事主體、訴訟主體與責任主體之異同：

（-）概述

1、民事主體，即民事法律關系的主體，、法人及其它組織，以及個別情形

下的國家（如國家成為無主財產(chǎn)的所有人）。

2、訴訟主體，專指民事訴訟主體，是民事訴訟法律關系的主體，其范圍與

民事主體既有區(qū)別，又有聯(lián)系。而二者之區(qū)別，正是司法考試的一個重點對象。

3、責任承擔者，專指民事主體與訴訟主體不一致時，民事訴訟判決中的民

事實體法律責任的承擔人

（二）個體工商戶（《個人獨資企業(yè)法》頒布后，該制度將慢慢消亡）

個體（工商）戶能夠字號名義從事民事活動，但不是民事訴訟主體，而業(yè)主

是被告

名義業(yè)主和實際經(jīng)營者不一致的是共同被告，連帶責任，但最終責任由實際

業(yè)主承擔，名義業(yè)主能夠向實際業(yè)主追償（替代責任）

如果個體戶收入為家庭主要生活來源的，責任承擔是用家庭共有財產(chǎn)。

（三）個人合伙與合伙企業(yè)

個人合伙能夠字號名義從事民事活動，但字號不能作為民事訴訟主體；

全體合伙人是被告，承擔無限連帶責任

合伙企業(yè)能夠字號名義從事民事活動，也能夠字號作為民事訴訟主體；

企業(yè)財產(chǎn)不足以承擔的，仍由全體合伙人承擔無限連帶責任

個人合伙能夠沒有合伙協(xié)議，成立事實合伙；合伙企業(yè)要合伙協(xié)議；

個人合伙不要登記；合伙企業(yè)要登記；

《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》:

合伙的認定

46.公民按照協(xié)議提供資金或者實物，并約定參與合伙盈余分配，便不參

與合伙經(jīng)營、勞動的，或者提供技術性勞務而不提供資金、實物，但約定參與

盈余分配的，視為合伙人。

47.全體合伙人對合伙經(jīng)營的虧損額，對外應當負連帶責任，對內(nèi)則應按

照協(xié)議約定的債務承擔比例或者出資比例分擔；協(xié)議未規(guī)定債務承擔比例或者

出資比例的，能夠按照約定的或者實際的盈余分配比例承擔。但是對造成合伙

經(jīng)營虧損有過錯的合伙人，應當根據(jù)其過錯程序相應的多承擔責任。

48.只提供技術性勞務，不提供資金、實物的合伙人，對于合伙經(jīng)營的虧

損額，對外也應當承擔連帶責任，對內(nèi)則應當按照協(xié)議約定的債務承擔比例或

者技術性勞務折抵的出資比例承擔；協(xié)議未規(guī)定債務承擔比例或者出資比例的，

能夠按照約定的或者合伙人實際的盈余分配比例承擔；沒有盈余分配比例的，

按照其余合伙人平均投資比例承擔。

50.當事人之間沒有書面合伙協(xié)議，又未經(jīng)工商行政管理部門核準登記，

但具備合伙的其它條件，又有兩個以上無利害關系人證明有口頭合伙協(xié)議的，

人民法院能夠認定為合伙關系。（事實合伙）

【合伙企業(yè)法】第三十二條【損益分配】合伙企業(yè)的利潤和虧損，由合伙

人依照合伙協(xié)議約定的比例分配和分擔；合伙協(xié)議未約定利潤分配和虧損分擔

比例的，由各合伙人平均分配和分擔。

合伙協(xié)議不得約定將全部利潤分配給部分合伙人或者由部分合伙人承擔全

部虧損。

【民法通則】第三十五條【債務承擔】合伙的債務，由合伙人按照出資比

例或者協(xié)議的約定，以各自的財產(chǎn)承擔清償責任。

（四）分支機構

分支機構能夠作為民事主體。銀行、保險公司的，只能以分支機構單獨做被

告

一般公司的，能夠分支機構和總公司做共同被告，最終責任先由分公司的財

產(chǎn)承擔，不夠的再由總公司承擔，而不是連帶責任

（五）其它情況

失蹤的情況:財產(chǎn)代管人是被告，責任承擔者是失蹤人

監(jiān)護的情況:被監(jiān)護人是被告，責任承擔者是監(jiān)護人

清算的情況:清算組織是被告，責任承擔者是被清算的法人

第三部分民事法律行為?現(xiàn)代民法的靈魂

法律關系分為主體（當事人）、客體（權利義務的指向對象）、內(nèi)容（權利

義務關系）；

法律關系發(fā)生的要件:①有主體、②有法律規(guī)范、③有法律事實

一、民事法律事實的分類：以事實行為與法律行為的區(qū)別為中心

以法律事實的發(fā)生是否與當事人的意志有關，將法律事實分為行為和事件

根據(jù)事件的發(fā)生是否與人的意志有關，能夠分成自然事件（海嘯）和社會事件

（罷工）

根據(jù)行為的法律后果是否是當事人意欲追求的，行為分為事實行為和民事行

為（法律行為）

事實行為包括:侵權行為、無因管理行為、部分的不當?shù)美袨椋ㄒ驗橛械?/p>

不當?shù)美腔谑录?chuàng)作行為、發(fā)明行為、添附行為、先占行為、拾得遺

失物、發(fā)現(xiàn)隱（埋）藏物等

民事行為的概念引進于德國，我國進行了改造，當前民事行為分為：

民事法律行為（civillegalact,合法有效）；

效力待定的民事行為（當事人能力有瑕疵）；

可變更、可撤消的民事行為（意思表示有瑕疵）；

無效的民事行為（內(nèi)容違法）；

一一但理論結構本身就會產(chǎn)生混亂，如民事法律行為包括合同行為，而合同

行為又分為有效、效力待定、可變更可撤消、無效

按李建偉說:以后會把民事行為的概念取消，直接讓法律行為和事實行為相

對應，再把法律行為按種類分為合同行為、婚姻行為、遺囑行為、收養(yǎng)行為、

代理行為等，還能夠按法律行為的效力狀況分為有效行為、無效行為、效力待

定行為、可變更可撤消行為。

法律行為的內(nèi)容和后果都由當事人自由決定（私法自治），法律只起補充作

用

法律行為要求當事人具有行為能力

事實行為的內(nèi)容和后果都由法律事先規(guī)定，法律表現(xiàn)為強行性規(guī)范

事實行為不要求當事人具有行為能力

從不同的角度看，一個行為可能同時是事實行為或法律行為或純屬事件，例

如：

甲殺死乙，乙的兒女繼承了乙的財產(chǎn)，對于發(fā)生的繼承法律關系，甲殺死乙

屬于事件

甲殺死乙，甲要承擔侵權責任，對于發(fā)生的侵權責任，甲殺死乙屬于事實行

為

甲將汽車托乙保管，乙擅自將汽車出租給丙，對于乙丙之間的租賃，乙的行

為是法律行為

而由于乙擅自出租甲的汽車，因此所獲取的租金屬于不當?shù)美?，出租汽車?/p>

行為對于甲乙之間產(chǎn)生的不當?shù)美畟鶃碚f屬于事實行為

二、民事法律行為的分類：

1、按主體和意思表示方向的不同能夠分為：

單方行為:無須他人意思表示就可成立生效

單方行為又分為：

有相對人的單方行為:如授權、解除、免除、撤銷

無相對人的單方行為:如拋棄行為、遺囑行為

雙方行為:內(nèi)容相同方向相反，如合同，需要雙方意思表示一致

共同行為:意思表示方向相同，如訂立合伙協(xié)議、公司章程，采用多數(shù)決定

原則

2、按是否需要支付對價能夠分為

有償行為和無償行為（贈與、保證、借用、沒有約定利息的民間借貸、沒有

約定保管費用的保管合同、沒有約定報酬的委托合同）

區(qū)分的意義:關涉行為定性、當事人承擔的責任程度不同、對當事人的行為

能力要求不同

3、按是否需要標的物的交付為行為的成立或者生效的要件能夠分為

要物行為（實踐行為）和不要物行為（諾成行為）

主要的要物合同:動產(chǎn)質押、定金合同、保管合同、借用合同

區(qū)分意義:當事人承擔的法律責任不同

4、按是否需要特定形式還能夠分為:

要式行為和不要式行為

要式行為又分為一般要式（書面形式）和特殊要式（書面+登記或批準）

沒有采取一般要式的，合同不成立；沒有采取特殊要式的，合同不生效

特殊要式合同：中外合資合同、中外合作合同、向外國人轉讓中國專利

5、按行為與原因的關系還能夠分為：

有因行為（要因行為）、無因行為（不要因行為）

分類意義：“原因”的效力對行為效力的影響不同

當前我國現(xiàn)行法上的無因行為包括:債權移轉、免責的債務承擔、債務免除、

票據(jù)行為、授權行為

6、按行為的效果還能夠分為：

處分行為（物權性一一發(fā)生、變更、消滅物權）；------物權行為

負擔行為（債權性發(fā)生債權債務）；------債權行為

二者的主要區(qū)別在于：

（1）.法律效力不同。負擔行主要產(chǎn)生求權，處分行為直接完成權利移轉。

負擔行為使債權債務發(fā)生變更，而處分行為直接導致權利的轉移或消滅，如動

產(chǎn)交付或不動產(chǎn)過戶登記導致所有權的轉讓。值得注意的是，導致債權消滅的

免除行為、導致債務轉讓的債務移轉行為也是處分行為。

（2）.對標的是否特定的要求不同。負擔行為的生效不以標的物特定化為

前提，但在處分行為生效之前，其客體必須確定、可能。

（3）.對行為人是否有處分權的要求不同，行為人不具有處分權的，不影響

負擔行為的效力，但在從事處分行為時，處分人必須具有處分權的，處分行為

才有效。

（4）.法律行為是否公示的要求不同。負擔行為一般不子公示、但為了維護

交易安全，處分行為一般都要求依法公示。

7、法律行為還能夠分為：

身份行為（如遺囑，婚姻，收養(yǎng)）、財產(chǎn)行為（如買賣、抵押）；

主行為和從行為:行為是否能夠獨立存在，是否依附別的行為

獨立行為與輔助行為；

生前行為與死因行為

三、意思表示的概念和分類

㈠德國法學家觀察在買賣關系中，買方和賣方的主觀心態(tài)有三個層次：

①效果意思:設立法律關系的意圖，獲得標的物或價款的所有權一一合同的

目的

②目的意思:指明法律行為具體內(nèi)容的意思要素，如買什么，買幾件，什么

價位

目的意思又分為三個構成:要素（必備條款）、常素（主要條款）、偶素（個

別條款）

（效果意思+目的意思）=內(nèi)心意思（mind）

③表示行為（expression,邀約，要約、承諾一一將效果意思表現(xiàn)于外部的

行為）

內(nèi)心意思與表示行為合起來就是"意思表示"（express