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篇一:建筑勞務分包合同簽訂中的法律問題

建筑勞務分包合同簽訂中的法律問題

一、合同簽訂中存在的問題

(一)分包合同的范圍

《房屋建筑和市政基礎設施工程分包管理辦法》(建設部第124號令)第4條、第5條將分包分為專業(yè)工程分包和勞務作業(yè)分包兩部分;專業(yè)工程分包主要是指施工總承包企業(yè)將其所承包的專業(yè)工程發(fā)包給具有相應資質的其他建筑業(yè)企業(yè)完成的活動。

勞務作業(yè)分包又稱勞務分包,嚴格意義上的勞務分包僅指純勞務分包的模式(即包工不包料)。鑒于建筑勞務市場分包的無序現(xiàn)象,20XX年建設部《關于建立和完善勞務分包制度發(fā)展建筑勞務企業(yè)的意見》(建市[20XX]131號)規(guī)定,從20XX年7月1日起,用三年時間,在全國建立基本規(guī)范的建筑勞務分包制度,農民工基本被勞務企業(yè)或其他企業(yè)直接吸納,“包工頭”承攬分包業(yè)務基本被禁止。自此要求從事勞務分包的主體必須是企業(yè)的形式,《建筑業(yè)企業(yè)資質管理規(guī)定》(建設部第159號令)進一步強調勞務分包企業(yè)應當取得資質方能從業(yè)。建設部《建筑業(yè)勞務分包企業(yè)資質標準》將勞務作業(yè)劃分為木工作業(yè)、砌筑作業(yè)、抹灰作業(yè)、石制作業(yè)、油漆作業(yè)、鋼筋作業(yè)、混凝土作業(yè)、腳手架搭設、模板作業(yè)、焊接作業(yè)、水暖電安裝作業(yè)、鈑金及架線工程作業(yè)等13種類別,從事上述勞務作業(yè)均需取得相應資質。

(二)審查分包合同簽約主體資格

簽訂分包合同前要強化對簽約對象的合法性審查,了解其基本情況,以規(guī)避簽約風險,同時完善以下資料的審核、收集工作。

1、證照審查:區(qū)分營業(yè)執(zhí)照,看其是持《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》的獨立法人,還是持《營業(yè)執(zhí)照》分支機構或其他經濟組織,其意義在于兩者主體均可簽訂合同,但簽訂建筑施工合同、勞務分包等合同主體應當是持《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》的法人單位,因建筑施工領域奉行“項目法人負責制”,企業(yè)法人部門單位,較為常見的是項目部未經授權無權簽訂分包合同。

2、資質審查:《建筑業(yè)企業(yè)資質管理規(guī)定》國家對從事土木工程、建筑工程、線路管道設備安裝工程、裝修工程活動的建筑業(yè)企業(yè)實行資質管理,應審查簽訂分包合同的主體是否具有相關資質。最高院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋

[20XX]14號)規(guī)定,未取得資質、借用資質、超越資質簽訂的合同均屬無效合同。

3、經辦人審查:經辦人系法定代表人的,可直接簽訂分包合同,無需單位授權;之外的任何委托代理人,應持單位出具的《授權委托書》及其身份證復印件,明確其身份和授權范圍后方可簽約。

建筑工程領域內的合同涉及標的大,影響面廣,《合同法》第270條規(guī)定該領域所簽合同應當采用書面形式,分包合同亦不例外。簽訂合同的同時應強化、完善證據(jù)意識,注意收集簽約對方的《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》和《組織代碼證》、《建筑企業(yè)資質證書》、《企業(yè)法人授權委托書》及委托代理人身份證復印件等各項資料,上述資料均需加蓋單位公章以便今后核對真假。實踐中,就發(fā)現(xiàn)訴訟階段,對方提供營業(yè)執(zhí)照上的公章與簽約階段所留存的公章印模不同;其次,可通過當?shù)毓ど碳t盾網(wǎng)等相關部門查詢營業(yè)執(zhí)照及資質證真?zhèn)?,同時與其單位聯(lián)系核查簽約人有無授權。

綜上:在建筑施工領域僅有《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》,只是取得了建筑施工的民事權利能力,只有取得相應的施工資質證后,才獲得該施工領域的民事行為能力。取得《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》、《房地產開發(fā)資證》、《建設工程施工資質證》、《建設工程勞務分包資證》是簽約的前提條件。

(三)勞務合同無效的情形

勞務分包企業(yè)轉包、違法分包、無資質或借用資質等違法行為均會造成分包行為無效,實踐中以上行為往往與掛靠、借用其它企業(yè)營業(yè)執(zhí)照、資質證書有關,這也是引起生產安全事故的主要原因。《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第4條規(guī)定:承

包人非法轉包、違法分包建設工程或沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第134條的規(guī)定,收繳當事人已經取得的非法所得。這是勞務分包企業(yè)實施上述行為所應承擔的法律責任?!督ㄔO工程質量管理條例》(國務院第279號令)對上述三種行為作出強制性規(guī)定。

第78條規(guī)定:本條例所稱違法分包,是指下列行為:

1、總承包單位將建設工程分包給不具有相應資質條件的單位的;

2、建設工程總承包合同中未有約定,又未經建設單位認可,承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的;

3、施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的;

4、分包單位將其承包的建設工程再分包的。

本條例所稱轉包,是指承包單位承包建設工程后,不履行合同約定的責任和義務,將其承包的全部建設工程轉給他人或將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為。

《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》也對類似行為做出限定:

第13條規(guī)定視同轉包行為:分包工程發(fā)包人將工程分包后,未在施工現(xiàn)場設立項目管理機構和派駐相應人員,并未對該工程的施工活動進行組織管理的,視同轉包行為;

第14條對違法分包行為表現(xiàn)分為兩方面:

一是分包工程發(fā)包人將專業(yè)工程或勞務作業(yè)分包給不具備相應資質條件的分包工程承包人的;

二是施工總承包合同中未有約定,又未經建設單位認可,分包工程發(fā)包人將承包工程中的部分專業(yè)工程分包給他人的。

第15條對借用資質行為表現(xiàn)的定義:“允許他人以本企業(yè)名義承攬工程,分包工程發(fā)包人沒有將其承包的工程進行分包,在施工現(xiàn)場所設項目管理機構的項目負責人、技術負責人、項目核算負責人、質量管理人員、安全管理人員不是工程承包人本單位人員的,視同允許他人以本企業(yè)名義承攬工程。

(四)項目部公章對外簽訂合同帶來的紛爭

一般情況下,項目部是建筑企業(yè)為完成特定項目施工,臨時成立的一次性內部職能部門,往往在工程竣工、驗收、交付后即告終止,是一個臨時性職能部門。

項目部公章對外使用常見的有兩種情況:

一是在建設項目原材料采購合同、建筑設備或輔材租賃合同、擔保合同上加蓋項目部公司章。此時,項目部提供的是保證擔保,屬于法人的擔保范疇,本質是信用擔保。法律規(guī)定保證人要具有代為清償債務的能力,這對擔保目的的實現(xiàn)至關重要。由于項目部系臨時性職能部門,不具備法人資格,無自己經營管理的財產,不能獨立對外承擔民事責任,所以不具備保證人主體資格。《擔保法解釋》第18條規(guī)定,企業(yè)法人職能部門提供保證的,保證合同無效??梢娨箜椖坎炕蚱渌诠境袚鷵X熑危瑳]有法律依據(jù)。但是,項目部對外簽訂的原材料采購合同、設備建筑輔材租賃合同,一般應當認定為有效合同,發(fā)包單位應當承擔其項目部的民事交易后果。

二是以項目部名義對外簽訂分包合同。最高院《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》(法發(fā)[20XX]40號)第12條規(guī)定:當前早國家重大項目和承包租賃行業(yè)等受到全球性金融危機沖擊和國內宏觀經濟形勢變化影響比較明顯的行業(yè)領域,由于合同當事人采用轉包、分包、轉租方式,出現(xiàn)了大量以單位部門、項目經理乃至個人名義簽訂或實際履行合同的情形,并因合同主體和效力認定問題引發(fā)表見代理糾紛案件。對此,人民法院應當正確適用合同法第49條關于表見代理制度的規(guī)定,嚴格認定表見代理行為?!逗贤ā返?9條:行為人沒有代理權,超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂

立合同,相對人有理由相信行為人有代理權的,該代理行為有效。

表見代理的立法宗旨在于維護交易安全,確保善意第三人的合法利益。只要相對人能夠舉證證明,基于合同書、公章、印鑒等有權代理的客觀表象,相信行為人有代理權且自身主觀上善意無過失,就可構成表見代理??陀^表象方面舉證一般不存在難度,而相對人主觀上是否善意且無過失,就應結合合同簽訂與履行過程中的各種因素綜合判斷其是否盡到合理注意義務,要考慮簽訂時間、以誰的名義簽訂、是否蓋有印章以及印章的真?zhèn)?、標的物的交付方式和地點、購買材料和租賃器材的用途、項目部所在單位是否知情、是否參與合同履行等各種因素。

如何規(guī)避上述風險,可從以下方面著手:加強對項目經理的聘任考察,除工作能力外更要注重品行方面的考察;同時書面明確項目經理的職責、權限范圍,不得從事或限制實施的行為范圍等;針對項目部公章的使用制定專門的管理辦法,明確規(guī)定項目部公章的使用范圍,實踐中有的單位將項目部公章刻制的大一些,在章子上明確載明“對外簽訂合同無效”、“僅用于內部單據(jù)確認”等。

(五)合同文本中待改進的問題

1、合同文本中將當事人權利義務和工程現(xiàn)場管理規(guī)定混為一談:權利義務的約定與違約責任的認定關系緊密,施工現(xiàn)場管理規(guī)定參雜其中會造成合同文本篇幅過長,淹沒重點內容,查找不便,可將相關管理規(guī)定列為分包合同附件予以解決。

2、違約責任約定不明:想要依合同追究違約責任,一是必須在分包合同中明確約定哪些行為或現(xiàn)象屬于違約行為,二是在違約責任中列明承擔違約金的具體數(shù)額或計算方式,兩者缺一不可。

3、合同內容前后矛盾、邏輯混亂,缺乏專業(yè)法律審核,發(fā)生爭議時部分條款存在不同解釋。

4、結算條款應注意的問題:結算條款是勞務分包合同的重點內容,《建設工程價款結算暫行辦法》(財建[20XX]369號)第11條規(guī)定,工程價款結算應按合同約定辦理,未作約定或約定不明的,發(fā)包方和承包方可按法律、法規(guī);工程造價計價標準或計價辦法;相關補充協(xié)議、簽證、施工規(guī)范以及經雙方認可的其他有效文件、原始資料協(xié)商處理。

20XX版建筑合同示范文本第二部分《通用合同條款》12.1規(guī)定合同價款分為三種形式:一是單價合同,是指以工程量清單及其綜合單價進行合同價格計算、調整和確認的建設工程施工合同,在約定范圍內合同單價不作調整;二是總價合同,是指以施工圖、已標價工程量清單或預算書及有關條件進行合同價格計算、調整和確認的建設工程施工合同,在約定范圍內合同總價不作調整;三是其他合同價格形式。

結算方式分為進度款結算和竣工結算兩種,工程進度款結算分為按月結算、分段結算;工程竣工結算分為單位工程竣工結算、單項工程竣工結算和建設項目竣工總結算。

關于結算報告需強調一點,《建設工程價款結算暫行辦法》第16條規(guī)定:發(fā)包人收到竣工結算報告及完整的結算資料后,在本辦法規(guī)定或合同約定期限內,對結算報告及資料沒有提出意見,則視同認可。承包人如未在規(guī)定時間內提供完整的工程竣工結算資料,經發(fā)包人催促后14天內仍未提供或沒有明確答復,發(fā)包人有權根據(jù)已有資料進行審查,責任由承包人自負。

5、約定仲裁存在的弊端:

約定仲裁解決分包合同糾紛,仲裁條款要約定明確的仲裁機構名稱,否則將導致仲裁條款無效。但實踐中最好不要約定仲裁,理其存在以下弊端:一仲裁機構收取的仲裁費用由仲裁受理費和處理費兩部分組成,比法院訴訟費要高;二仲裁員隨即挑選,辦案質量無法保障;三仲裁一裁終局,不能上訴,且仲裁機構不能強制執(zhí)行裁決文書的內容。

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篇二:建勞務分包合同-簽訂版定1

xxxxxxxxxxxxx工程

施工勞務分包合同

合同編號:gD-LbFJ-LwFb[20XX]001

本合同由下列當事人約定在xxxxxxxxxxx訂立。

甲方(勞務發(fā)包人):xxxx

乙方(勞務分包人):xxxx

鑒于甲方與xxxxxx項目服務中心(工程業(yè)主或總承包人)(以下稱“業(yè)主”)已經簽訂xxxxxxxx工程承包(或分包)合同,(以下簡稱“主合同”),依照《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國建筑法》及其它有關法律、行政法規(guī),遵循平等、自愿、公平和誠實信用的原則以及主合同,甲乙雙方就有關施工勞務分包事項協(xié)商一致,簽訂本合同。

第1條勞務分包工作對象、范圍及提供勞務內容(必須)

1、工作地點:xxxxxx

2、勞務分包工作對象、范圍:xxxxxxx。

3、提供勞務內容(包括但不限于):xxxxxxx土建及安裝調試施工;輸電線路基礎、組塔、導地線展放及附件安裝等的相關勞務工作。

4、如因乙方原因造成其施工作業(yè)部位進度、工期滯后或出現(xiàn)質量、安全、環(huán)保等問題,甲方有權調整乙方勞務分包工作范圍和勞務內容,乙方應予配合。

5、甲方如委托乙方承擔其它零星工作,在本合同其他條款約定或另行書面指令。

第2條分包工作期限

開工日期:以監(jiān)理單位發(fā)出開工令為準;完工日期:xxxx年xx月xx日;總日歷工作天數(shù):xxx。具體節(jié)點工期要求見本合同附件(如有)。

乙方應按期開工和完工,保證甲方能順利實現(xiàn)各施工控制性節(jié)點工期及階段性工期計劃。甲方根據(jù)進度需要可相應調整乙方完工日期,乙方應予配合。

第3條雙方現(xiàn)場負責人(項目經理或代表)及乙方資質情況

1、甲方駐工地履行主合同及本合同的勞務管理經理為:徐學軍。

2、乙方委派的駐工地履行本合同的負責人(項目經理或代表)(以下稱項目經理)為:xxxx,身份證號:xxxxxxxxx,戶籍地住址:xxxxx3、乙方注冊地址:xxxxxxx,法定代表人:xx,注冊資本:50萬,經營范圍:勞務派遣、建筑勞務分包、勞務

分包。

第4條合同文件及解釋順序

組成本合同的文件及優(yōu)先解釋順序如下:

1、本合同及變更、補充協(xié)議;

2、本合同附件(如有);

3、雙方洽商達成的與本合同有關的書面文件。

第5條標準規(guī)范、圖紙、技術資料及主合同

1、使用主合同約定使用的有關標準規(guī)范、圖紙及技術文件資料。

有關標準、規(guī)范(包括但不限于):

*中華人民共和國安全生產法、勞動法、建筑法、消防法、環(huán)境保護法、職業(yè)病防治法和工程建設有關的法律法規(guī)

*《硅酸鹽水泥、普通硅酸鹽水泥(gb175-1999)》;

*《普通混凝土配合比設計規(guī)程(JgJ/t-55-20XX)》;

*《普通混凝土用砂質量標準及檢驗方法(JgJ52-1992)》;

*《普通混凝土用碎石或卵石質量標準及檢驗方法(JgJ52-1992)》;

*《混凝土強度檢驗評定標準(gbJ107-87)》;

*《電力建設安全健康與環(huán)境管理工作規(guī)定》(國家電網(wǎng)工[20XX]488號)*施工招標文件中要求的相關行業(yè)標準和技術規(guī)范

*國家頒布的gb/T50326-20XX《建設工程項目管理規(guī)范》等有關電力線路施工管理規(guī)程、規(guī)范、法規(guī)文件

*《全國電力行業(yè)優(yōu)質工程評選辦法(20XX年版)》

*《國家優(yōu)質工程審定與管理辦法(20XX年版)》

*《中國建筑工程魯班獎(國家優(yōu)質工程)評選辦法》(2000年建協(xié)字第17號)*《工程檔案管理實施細則》(20XX版)

*線路經過地區(qū)的地區(qū)政府頒布的地區(qū)法規(guī)及有關規(guī)定

*乙方施工作業(yè)所需圖紙,由甲方根據(jù)進度需要免費提供一套,多要時由乙方自費。其他技術資料向甲方查詢或自費復制。對圖紙和技術資料乙方應當保密,并履行主合同有關保管、退還等的規(guī)定,且乙方的保密義務不因分包合同的終止而終止。

2、本合同簽訂前乙方可向甲方查詢主合同的內容,在乙方提出書面申請后甲方可提供一份主合同供乙方查閱(有關工程價格細節(jié)除外)。本合同簽訂后即視為乙方已確認全面了解了主合同相關內容及與工程有關的所有情況,并已作了充分考慮。

第6條質量標準

執(zhí)行主合同有關質量的約定,乙方施工質量必須達到的標準和目標:合格

第7條雙方一般權利和義務

1、甲方一般權利和義務

(1)組建項目管理班子,全面履行主合同,組織實施施工管理工作,對工程的工期、質量向業(yè)主負責。

(2)編制的施工組織設計,統(tǒng)一各項管理目標,審核乙方編制的年、季、月施工計劃、物資需用量計劃并報業(yè)主。負責工程測量定位、技術交底,組織圖紙會審,統(tǒng)一安排技術檔案資料的收集整理及交工驗收;按約定提供圖紙、應供材料、設備。

(3)實施對工程質量、工期、安全生產、環(huán)境保護、文明施工及檢測、實驗化驗的控制、監(jiān)督、檢查和驗收。如乙方任何施工部位的進度、質量、安全、環(huán)保、文明施工任何一項不能達到甲方或業(yè)主、監(jiān)理要求時,甲方有權要求乙方限期整改。乙方不能按期整改或經整改仍達不到要求的,甲方有權罰款、責令停工整頓直至清退出場,并可以劃出乙方部分或全部勞務工作內容交其他單位完成,由此造成的損失由乙方承擔。

(4)甲方有權隨時檢查乙方人員持證上崗情況,設備機具、材料、安全用品用具等的狀況和保管、使用情況,要求退換不合格的人員、設備、材料、用品用具;有權將乙方作業(yè)人員納入項目部作業(yè)層進行管理,但不影響其與乙方之間的勞動關系,也不免除乙方的任何責任和義務。

(5)按本合同約定支付勞務費。

(6)負責與業(yè)主、監(jiān)理、設計及有關部門聯(lián)系,協(xié)調現(xiàn)場工作關系和地方關系。

(7)有權向乙方發(fā)出指令和轉發(fā)業(yè)主及監(jiān)理的指令。甲方對乙方的一切指令均應以書面形式為準,對臨時作出的口頭指令必要時應補發(fā)書面指令,乙方也可以要求書面確認。乙方拒不執(zhí)行甲方指令的,甲方可以委托其他單位完成該指令事項,發(fā)生的費用從應付給乙方的相應款項中扣除。

(8)乙方因履行本合同拖欠人工、運輸、設備等費用的,甲方可以視情況代(墊)付;因乙方前述行為使甲方施工受到影響和遭受損失的,乙方除應償還甲方代(墊)付費用外,應另支付給甲方代(墊)付費用的2倍作為賠償;此賠償額不足彌補甲方受到的損失的,乙方還應負責賠償。此等代(墊)付費用和賠償費用甲方有權直接從應付給乙方的任何款項中扣除。

(9)甲方為乙方代(墊)付費用時,如乙方項目經理不予配合或不能立即提供

有效證據(jù)或其不在工地,乙方同意甲方可以依據(jù)相關當事人提供的證據(jù)或者有關部門的指令代(墊)付,且之后無異議。

2、乙方責任和義務

(1)不得將所承擔的勞務作業(yè)轉包或再分包給任何單位或個人,否則視為嚴重違約,甲方一經發(fā)現(xiàn),有權處罰和解除合同,由此給甲方造成損失,由乙方承擔全部責任。

(2)及時組織滿足施工作業(yè)需要的合格民技工和施工設備機具等進場,并在本合同簽訂后5日內將所使用的全部員工(含當?shù)貏趧展ぃ┟麅裕ê藛T基本情況、身份證復印件)和勞動合同、設備機具清單報甲方備案,并保持主要管理人員的相對穩(wěn)定;未備案的,不批準開工,因此延誤工期及損失的責任由乙方承擔;情況發(fā)生變化的,應在3日內將變化情況報甲方備案。未備案的人員、設備機具乙方不得使用,甲方不予認可,因此造成的損失由乙方自行負責。

(3)根據(jù)施工總進度計劃,按甲方要求,在每月15日上報下月施工計劃,有階段工期要求的還應上報階段施工計劃,必要時應上報旬、周施工計劃,包括與完成施工計劃相應的勞動力、機具等安排計劃,經甲方批準后實施;必須投入足夠的人力、物力,保證工期。

(4)按甲方現(xiàn)場交驗的水準點與坐標控制點位置,負責測量控制點的復測、使用及保護。在施工中如發(fā)現(xiàn)設計等有錯誤,應及時以書面形式通知甲方,由甲方同監(jiān)理、業(yè)主和設計方確定修改或變更設計文件后,乙方按修改或變更的設計文件進行施工。

(5)按合同和甲方要求按時提交或備案報表、完整的原始技術經濟資料或其他資料,負責辦理交工驗收等與其有關的工作;負責編制變更索賠資料;若乙方拒絕提交或備案資料,或不予配合有關工作的,或編制資料不能滿足業(yè)主檔案管理要求而無法移交的,甲方有權暫停支付乙方的合同款項。因此給甲方造成損失的,乙方應當賠償。甲方對乙方提交資料所作的任何審核、批準或同意并不減輕乙方應負的任何責任、義務和風險。

(6)負責其所有人員食宿、交通、防疫、醫(yī)療等的安排及費用。自覺遵守法律法規(guī)、部門規(guī)章及業(yè)主和甲方的現(xiàn)場管理制度,按甲方統(tǒng)一規(guī)劃堆放材料、機具,按甲方標準化工地要求設置標牌,嚴格執(zhí)行建設及環(huán)保、消防、環(huán)衛(wèi)等管理部門的規(guī)定,加強現(xiàn)場生產和生活區(qū)管理,做好自身責任區(qū)治安保衛(wèi)工作,做到文明施工;認可甲方的管理規(guī)定,接受甲方或業(yè)主、監(jiān)理及相關部門的監(jiān)督、檢查或處罰。

(7)乙方施工進度、質量、安全、環(huán)保及文明施工等方面不能完全履行合同或不能滿足要求時,應按甲方要求采取措施和增加投入,并承擔由此增加的成本。若乙方不執(zhí)行,甲方有權自行安排,所需費用從乙方結算款中扣除。

(8)乙方應對自身原因造成的安全、環(huán)境等事故(事件)負責并承擔全部責任,必須對由其人員的行為或過失造成工地內外他人的人身或財產損害及因之引起的索賠、訴訟負責并承擔全部責任,并保證甲方免受牽連和相關損失。甲方因此發(fā)生的所有費用均由乙方承擔。

(9)處理好與現(xiàn)場周邊的關系,尊重當?shù)孛耧L民俗;負責所承擔工作范圍內已完工成品及材料、設備的照管和施工現(xiàn)場周圍地下管線、鄰近建(構)筑物、古樹名木和其他設施、財產的保護工作,承擔因照管、保護不善引起的一切損害或損失的責任,并承擔由此給甲方造成的損失。

(10)應委派有組織能力和項目經理經驗的人員擔任項目經理,且其委派和更換應征得甲方同意。乙方項目經理應當認真履行職責,每月在現(xiàn)場的時間不應少于28天,并與甲方保持良好溝通和協(xié)作

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