第四章 公司法

第四章公司法

Corporate

Law

第一節(jié)公司法律制度概述

一、公司的概念

《公司法》規(guī)定，公司是指依照本法在中國境內(nèi)設(shè)立的有限責任公司和股份有限公司。

我國法律對公司的界定要單純的多，僅指具有法人資格的營利性社團。公司是以營利為目的的，體現(xiàn)在：首先從股東投機的動機來看，投資是為了營利，無回報就不會投資，盈利性反映了股東的投資愿望。其次從公司本身來講，公司盈利是投資者獲得回報的源泉。

二、公司的特征（一）公司必須依法成立（二）公司的營利性我國現(xiàn)行法律將法人分為企業(yè)法人、機關(guān)事業(yè)單位和社會團體等非企業(yè)法人。區(qū)分企業(yè)法人和非企業(yè)法人的標準就是看是否以營利為目的。

從公司存在的目的來看，設(shè)立公司的目的在于營利，公司從事營業(yè)活動只是一種手段，終極目的在于追求利潤，且追求利潤的目的是為了把利益分配給他的社員，若不是分配利潤給社員，是為了公益，也不是營利性法人。

傳統(tǒng)公司法上，“股東至上”是一個基本的原則，股東投資企業(yè)就是為了獲取回報，因此公司企業(yè)存在的最高目標就是追求利潤最大化。（三）公司是獨立的法人（公司的人格性）

與其他企業(yè)組織（如合伙企業(yè)、獨資企業(yè)）相比，公司最顯著特征就是它具有“法人性”，即一種法律意義上的人，雖不是自然意義上的人，但卻像自然人一樣有獨立的人格。

●公司的人格：公司作為商事主體在法律上的地位，是權(quán)利主體資格。公司的人格與股東的有限責任是聯(lián)系在一起的，各國對公司獨立人格有共同的認識：

第一，股東責任的有限性。這是公司具有法律人格的當然結(jié)果，是股東降低風險的要求。

第二，公司財產(chǎn)的獨立性。這是公司承擔獨立責任的前提和基礎(chǔ)，也是股東承擔有限責任的前提?！景咐?897年英國衡平法院對薩洛蒙訴薩洛蒙有限公司(Solomon

v.

Solomon

Ltd)的判決案

薩洛蒙是一個多年從事皮靴業(yè)務(wù)的商人，開有一家鞋店。1892年薩洛蒙成立了薩洛蒙公司，公司發(fā)行了每股1英鎊的股份20007股，他的妻子和五個子女各擁有1股，薩洛蒙本人擁有20001股，由此滿足了英國公司法關(guān)于公司必須有7位以上股東的規(guī)定。隨后，薩羅蒙把自己的鞋店賣給了薩洛蒙公司，轉(zhuǎn)讓價格為38782英鎊。其中，20001英鎊作為薩洛蒙繳納給公司的股金，公司付給薩洛蒙8781鎊，剩余10000鎊由公司發(fā)行以公司財產(chǎn)作擔保的債權(quán)給薩洛蒙。一年后，薩洛蒙公司陷入困境進行清算，當時，公司債務(wù)超過公司資產(chǎn)7000余鎊。

清算人認為，如果公司清償了薩洛蒙的擔保的債權(quán)，則其他的無擔保的債權(quán)將得不到任何清償。而薩洛蒙公司實際上就是薩洛蒙自己的事業(yè)，公司只不過是薩洛蒙逃避債務(wù)的工具，因此債權(quán)人請求法院否認薩洛蒙對公司的有擔保債權(quán)并由薩洛蒙清償公司其他債務(wù)。法院審理查明，沒有任何證據(jù)證明薩洛蒙曾有私分公司利潤、轉(zhuǎn)移或者隱匿公司財產(chǎn)以逃避公司債務(wù)的欺詐行為，因此薩洛蒙不必對對公司的債務(wù)承擔責任，其有擔保的公司債權(quán)應當優(yōu)先獲得清償?！九袥Q】

各國對公司人格有共同認識：公司具有獨立人格，其財產(chǎn)具有獨立性，獨立性是公司成立法人的邏輯要求，是股東降低風險的要求。本案中，薩洛蒙盡管持股超過99%，但這并不影響公司是獨立的法人，而薩洛蒙則是獨立的民事主體，兩者是分別獨立的主體，如果沒有任何證據(jù)證明薩洛蒙曾有濫用股東權(quán)利影響公司獨立性的行為，如私分公司利潤、轉(zhuǎn)移或隱匿公司財產(chǎn)以逃避公司債務(wù)的欺詐行為，那么，薩洛蒙公司的獨立人格并未受影響，而薩洛蒙本人就不必對公司的債務(wù)承擔責任，其有擔保的公司債權(quán)也應當優(yōu)先獲得清償。公司法人人格否認制度

——揭開公司的面紗《公司法》第二十條：“公司股東應當遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，依法行使股東權(quán)利，不得濫用股東權(quán)利損害公司或者其他股東的利益；不得濫用公司法人獨立地位和股東有限責任損害公司債權(quán)人的利益。公司股東濫用股東權(quán)利給公司或者其他股東造成損失的，應當依法承擔賠償責任。公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，逃避債務(wù)，嚴重損害公司債權(quán)人利益的，應當對公司債務(wù)承擔連帶責任?！薄景咐?011年4月，原告電力公司與被告喜洋洋食品有限公司(以下簡稱“喜洋洋”)發(fā)生了一筆果凍條購銷生意，后喜洋洋拖欠電力公司25萬元貨款。喜洋洋的拖欠理由是：公司已停止生產(chǎn)經(jīng)營，無法償還各項債務(wù)。后來，電力公司發(fā)現(xiàn)：喜洋洋系臺商獨資企業(yè)，于2000年由被告謝得財投資成立，法定代表人為謝得財；永昌榮食品有限公司(以下簡稱“永昌榮”)亦系臺商獨資企業(yè)，于2002年11月由謝得財投資成立，法定代表人也是謝得財。這兩家公司的經(jīng)營地址、電話號碼、組織機構(gòu)、從業(yè)人員完全相同。電力公司認為，謝得財掏空喜洋洋，將財產(chǎn)轉(zhuǎn)移到永昌榮來逃債。為此，電力公司將謝得財、喜洋洋、永昌榮全部告上法庭，要求三被告共同償還25萬元及利息。

經(jīng)庭審及各方取證后查明：永昌榮設(shè)立至今，從未實際開展生產(chǎn)經(jīng)營活動，也無機器設(shè)備，名下的土地、廠房及兩部汽車均由喜洋洋無償使用，日常費用則由喜洋洋支付。兩公司的財務(wù)賬目雖分別立冊記賬，但均由喜洋洋的會計人員負責制作，且永昌榮本身從未發(fā)放過工資。2007年永昌榮向銀行貸款100萬元，其中部分由喜洋洋使用，至2009年才由喜洋洋代為還清全部貸款；2009年年底，喜洋洋用永昌榮名下的土地、廠房作為抵押擔保，再向銀行貸款100萬元。喜洋洋在2009年共從其賬戶轉(zhuǎn)出433400元到永昌榮的賬戶，用于償還永昌榮的銀行貸款本息，且這兩家公司的唯一投資者謝得財在經(jīng)營期間也挪用、侵占喜洋洋的財產(chǎn)至少在72萬元以上，全部作為個人債務(wù)和交通肇事的賠款?！痉治觥?/p>

本案例是一個典型的公司法人人格被混同的案例。原因是：第一，謝某作為“喜洋洋”和永昌榮的唯一股東，濫用其控制權(quán)，挪用公司資產(chǎn)歸個人使用，致使公司與其個人之間的財務(wù)、財產(chǎn)均發(fā)生混同；第二，永昌榮與“喜洋洋”兩個企業(yè)的投資者、經(jīng)營地址、電話號碼及其管理從業(yè)人員完全相同，缺乏各自獨立意志，兩者之間的混同情況非常嚴重。因此廈門中院在本案判決時認為，“喜洋洋”資金全被掏空，不能清償?shù)狡趥鶆?wù)；而永昌榮從未開展業(yè)務(wù)活動卻有數(shù)百萬元的資產(chǎn)，足以推定謝某操縱并利用關(guān)聯(lián)公司之間的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移來逃避合同義務(wù)和法律責任，嚴重背離公司法人制度的分離原則。對“喜洋洋”可以適用法人人格否認制度，可以要求謝得財和永昌榮承擔連帶責任。（四）公司獨立承擔民事責任獨立性體現(xiàn)在以下兩點：

第一，公司責任與股東責任的獨立。

◆

公司責任的獨立性：公司是公司債務(wù)的承擔者，公司直接對公司債務(wù)承擔責任；公司對公司債務(wù)是無限的，即只能以自己的全部財產(chǎn)對公司債務(wù)承擔責任。這種責任獨立于股東的責任。

◆股東責任的獨立性：《公司法》規(guī)定：“有限責任公司股東以其認繳的出資額為限對公司承擔責任，股份有限公司股東以其認購的股份為限對公司承擔責任?！?/p>

一方面明確了股東只對公司承擔責任（如履行出資責任），而不對債權(quán)人直接承擔責任。另一方面，股東對公司債務(wù)的間接責任也是有限的（僅以出資額或所持股份為限）。

第二，公司責任與其工作人員責任獨立。

公司作為法人，其民事活動由具體的機關(guān)、代表人實施，這些人在代表公司實施法律行為時，法律后果應由公司承擔?！景咐?/p>

江某、方某、俞某3人投資設(shè)立一有限責任公司。江某出資20萬人民幣，方某以價值20萬元的房屋出資，俞某出資人民幣10萬元。后經(jīng)營失敗，公司欠甲80萬元，公司資產(chǎn)價值50萬元，甲知道江某家境闊綽具有償還能力，故在公司財產(chǎn)不足清償債務(wù)時，要求江某償還所欠的債務(wù)。若你是江某的法律顧問，對甲的要求如何回答？【分析】

江某、方某、俞某成立的是有限責任公司，根據(jù)案例，該公司的資產(chǎn)是50萬，債務(wù)是80萬，債務(wù)已經(jīng)超過了公司資產(chǎn)。但是由于是有限公司，根據(jù)《公司法》規(guī)定，對于公司的債務(wù)，公司以全部財產(chǎn)承擔責任，股東僅以其認繳的出資額為限承擔責任。故債權(quán)人只能在公司的現(xiàn)有資產(chǎn)基礎(chǔ)上要求償還債務(wù)，就算江某有償還能力，超出其出資額范圍的，無需償還。（五）公司存續(xù)的無限性法國法規(guī)定99年，我國《公司法》對此無規(guī)定。

三、公司的基本分類（一）以法律規(guī)定為標準根據(jù)法律規(guī)定，公司可分為有限責任公司、無限公司、兩合公司、股份有限公司。我國沒有無限公司、兩合公司。

有限責任公司是公司發(fā)展的主流，適用于中小型企業(yè)，股東人數(shù)較少，股東之間要求有一定的信任，組建后較容易管理，但由于其規(guī)模有限，資本來源是封閉的。股份有限公司集資功能強，在最短時間內(nèi)能集到大筆資金，其反面問題是股份的管理難，且股票可以拋售會給公司帶來風險。（二）以控制管理關(guān)系為標準分為母公司、子公司母公司：因持有一定出資比例而控制其他公司的公司。子公司：一定比例的股份被其他公司持有從而受制于其他公司的公司。

母公司、子公司都是獨立的法人。（三）以管轄系統(tǒng)為標準分為總公司、分公司總公司：獨立法人。分公司：是本公司的組成部分，不是獨立法人。（四）以國籍為標準分為本國公司、外國公司三種標準：一、準據(jù)法主義，公司是以哪國法成立的；二、住所主義，公司主要機構(gòu)在哪國；三、股東國籍主義，控股股東或多數(shù)股東的國籍。

我國采用準據(jù)法主義，有管制上的意義和統(tǒng)計上的意義。（五）以公司的信用基礎(chǔ)為標準分為人合公司、資合公司、人合兼資合公司

人合公司：以股東個人的財力、能力和信譽作為信用基礎(chǔ)的公司，主要是指無限公司。資合公司：以資本的結(jié)合作為信用基礎(chǔ)的公司，主要是指股份有限公司。人合兼資合公司：同時以公司資本和股東個人信用作為公司信用基礎(chǔ)的公司，主要是指有限責任公司。（從嚴格的法律意義上說，有限公司應該也是資合公司，從公司外部來看，看公司是否有資本而不管股東是誰，但從公司內(nèi)部來看，既有股東之間的信任，又有人合）第二節(jié)公司的一般規(guī)定

一、公司的設(shè)立指按照《公司法》的規(guī)定，在公司成立之前循序、連續(xù)進行的，目的在于取得公司法人資格的活動。

公司設(shè)立行為只能發(fā)生在公司成立之前，未完成設(shè)立行為或雖然完成設(shè)立行為而未滿足公司成立的法定條件，均不得成立公司。

公司設(shè)立行為的內(nèi)容包括：訂立發(fā)起人協(xié)議，訂立公司章程，選舉董事、監(jiān)事，申請設(shè)立登記，出資人認股、繳納股款，申請成立登記等。公司設(shè)立的原則：特許設(shè)立原則：國家元首或立法機關(guān)特別許可。如英國東印度公司核準主義原則：符合法律規(guī)定條件+國家行政機關(guān)審核批準（較重國家干預色彩）準則設(shè)立原則：只要符合法律規(guī)定的條件，不需政府部門進行實質(zhì)性的審批嚴格準則主義：準則主義（為主）+核準主義（為輔）我國：準則主義

二、公司的成立指具備法律規(guī)定的實質(zhì)要件，完成申請程序，由主管營業(yè)機關(guān)發(fā)給營業(yè)執(zhí)照而取得法人資格的過程。公司設(shè)立VS公司成立

1、行為性質(zhì)不同。設(shè)立行為主要是民事法律行為，要素是設(shè)立人的意思表示；成立行為是行政行為，要素是登記機關(guān)核發(fā)營業(yè)執(zhí)照。

2、法律效力不同。公司設(shè)立僅僅是公司成立的前提條件，設(shè)立階段，不得以公司名義從事與設(shè)立行為無關(guān)的活動，即使公司設(shè)立行為已經(jīng)完成，只要未注冊登記，仍不是民事法律關(guān)系的主體。公司成立之后，由設(shè)立行為所產(chǎn)生的權(quán)利和義務(wù)也并非當然由公司承受，只有經(jīng)過股東或創(chuàng)立大會認可設(shè)立行為的正當性后，公司才承受設(shè)立行為的法律后果。

三、公司債券（一）公司債券的概念指公司依照法定程序發(fā)行、約定在一定期限還本付息的有價證券。為什么要發(fā)行債券？

國家或企事業(yè)單位為了獲得短期、中期、長期各種建設(shè)、擴大再生產(chǎn)的資金，向民間發(fā)行的一種借款憑證。債券VS股票

股票與債券都是有價證券，是證券市場上的兩大主要金融工具。兩者同在一級市場上發(fā)行，又同在二級市場上轉(zhuǎn)讓流通。對投資者來說，兩者都是可以通過公開發(fā)行募集資本的融手段。

1、發(fā)行主體不同。作為籌資手段，無論是國家、地方公共團體還是企業(yè)，都可以發(fā)行債券；而股票則只能是股份制企業(yè)才可以發(fā)行。

2、收益穩(wěn)定性不同。債券在購買之前，利率已定，到期就可以獲得固定利息，而不管發(fā)行債券的公司經(jīng)營獲利與否。股票一般在購買之前不定股息率，股息收入隨股份公司的盈利情況變動而變動，盈利多就多得，盈利少就少得，無盈利不得。

3、保本能力不同。從本金方面看，債券到期可回收本金，也就是說連本帶利都能得到，如同放債一樣。股票則無到期之說，股票本金一旦交給公司，就不能再收回，只要公司存在，就永遠歸公司支配。公司一旦破產(chǎn)，還要看公司剩余資產(chǎn)清盤狀況，那時甚至連本金都會蝕盡。

4、經(jīng)濟利益關(guān)系不同。債券所表示的只是對公司的一種債權(quán)。而股票所表示的則是對公司的所有權(quán)。權(quán)屬關(guān)系不同，就決定了債券持有者無權(quán)過問公司的經(jīng)營管理，而股票持有者，則有權(quán)直接或間接地參與公司的經(jīng)營管理。

5、風險性不同。債券只是一般的投資對象，其交易轉(zhuǎn)讓的周轉(zhuǎn)率比股票較低，股票不僅是投資對象，更是金融市場上的主要投資對象，其交易轉(zhuǎn)讓的周轉(zhuǎn)率高，市場價格變動幅度大，可以暴漲暴跌，安全性低，風險大，但卻又能獲得很高的預期收入。

股票的特性：

第一，股票具有不可返遞性。股票一經(jīng)售出，不可再退回公司，不能再要求退還股金。

第二，股票具有風險性。投資于股票能否獲得預期收入，要看公司的經(jīng)營情況和股票交易市場上的行情，而這都不是確定的，變化極大，必須準備承擔風險。

第三，股票市場價格即股市具有波動性。影響股市波動的因素多種多樣，有公司內(nèi)的，也有公司外的；有經(jīng)營性的，也有非經(jīng)營性的；有經(jīng)濟的，也有政治的；有國內(nèi)的，也有國際的；等等。這些因素變化頻繁，引起股市不斷波動。

第四，股票具有極大的投機性。股票的風險性越大，市場價格越波動，就越有利于投機。投機有破壞性，但也加快了資本流動，加速了資本集中，有利于產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整，增加了社會總供給，對經(jīng)濟發(fā)展有著重要的積極意義。

（二）公司債券的發(fā)行條件

《證券法》第十六條，公開發(fā)行公司債券，應當符合下列條件:(1)股份有限公司的凈資產(chǎn)不低于人民幣三千萬元，有限責任公司的凈資產(chǎn)不低于人民幣六千萬元；

(2)累計債券額不超過公司凈資產(chǎn)的百分之四十；

(3)最近三年平均可分配利潤足以支付公司債券一年的利息；

(4)籌集的資金投向符合國家產(chǎn)業(yè)政策；

(5)債券的利率不超過國務(wù)院限定的利率水平；

(6)國務(wù)院規(guī)定的其他條件。

（三）公司債券的轉(zhuǎn)讓

公司債券可以轉(zhuǎn)讓，轉(zhuǎn)讓價格由轉(zhuǎn)讓人與受讓人約定。記名公司債權(quán)，由債券持有人以背書方式或者法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他方式轉(zhuǎn)讓，轉(zhuǎn)讓后由公司將受讓人的姓名或者名稱及住址記載于公司債券存根簿。無記名公司債券的轉(zhuǎn)讓，在債券持有人將該債券交付給受讓人后即發(fā)生轉(zhuǎn)讓的效力。記名債券：如果企業(yè)債券上登記有債券持有人的姓名，投資者領(lǐng)取利息時要憑印章或其他有效身份證明，轉(zhuǎn)讓時要在債券上簽名，同時還要到發(fā)行公司登記。

不記名債券：在券面上不需注明債權(quán)人姓名，也不在公司名冊上登記。流動性較好；缺點是債券遺失或被毀損時，不能掛失和補發(fā)，安全性較差。對于投資者來說，記名債券丟了也不怕，但不記名債券就不是。

背書（back）：是票據(jù)的收款人或持有人在轉(zhuǎn)讓票據(jù)時，在票據(jù)背面簽名或書寫文字的手續(xù)。經(jīng)過背書，票據(jù)的所有權(quán)由背書人轉(zhuǎn)給被背書人。一張票據(jù)可以多次背書、多次轉(zhuǎn)讓。債券的背書轉(zhuǎn)讓：

四、公司的能力

（一）公司的權(quán)利能力

公司的權(quán)利能力是指公司以自己的名義享有權(quán)利承擔義務(wù)的資格?！豆痉ā穼镜臋?quán)利能力有一定的限制規(guī)定：（1）對公司投資的限制：公司可以向其他企業(yè)投資，但除法律另有規(guī)定外，不得成為對所投資企業(yè)的債務(wù)的連帶責任的出資人。（2）對公司對外擔保的限制：

公司向其企業(yè)投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議。

公司的實際控制人：雖不是公司的股東，但通過投資關(guān)系、協(xié)議或其他安排，能實際支配公司行為的人。如A公司擁有B公司80%的股權(quán)，B公司擁有C公司80%的股權(quán)，則A公司是C公司的實際控制人。（3）對公司借貸的限制：

董事、高級管理人員不得違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會、股東大會或者董事會的同意，將公司資金借貸給他人或以公司財產(chǎn)為他人提供擔保。（4）對公司經(jīng)營范圍的限制：

根據(jù)《關(guān)于適用<合同法>若干問題的司法解釋（一）》第十條規(guī)定：“當事人超越經(jīng)營范圍訂立的合同，人民法院并不因此認定合同無效，但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外?！?/p>

所以說，公司超越經(jīng)營范圍訂立的合同并不當然無效。

（二）公司的行為能力

公司的行為能力通過公司機關(guān)表現(xiàn)：股東會是公司重大事務(wù)的決策機關(guān)，是公司的意思形成機關(guān)。董事會、法定代表人是對外代表公司的機關(guān)，是公司的意思表示機關(guān)。監(jiān)事會是行使監(jiān)督權(quán)的機關(guān)。（權(quán)力在股東，執(zhí)行在董事。）

權(quán)力機關(guān)——決策機關(guān)（意思形成機關(guān)）：股東會、股東大會

法人執(zhí)行機關(guān)——法人代表（意思表示機關(guān)）：董事會（董事長）

監(jiān)督機關(guān)——監(jiān)事會（監(jiān)事）

董事會的組成：絕大多數(shù)都是股東，董事會成員是股東大會選出的，但有些大的國有企業(yè)、私人企業(yè)的董事會需要設(shè)立獨立董事，可以不持有公司股份。

五、公司董事、監(jiān)事、高級管理人員的資格和義務(wù)（一）公司董事、監(jiān)事、高級管理人員的資格

根據(jù)我國《公司法》規(guī)定，有下列情形之一的，不得擔任的董事、監(jiān)事、高級管理人員：（1）無民事行為能力或者限制民事行為能力；（無能力）（2）因貪污、賄賂、侵占財產(chǎn)、挪用財產(chǎn)或者破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序，被判處刑罰，執(zhí)行期滿未逾五年，或者因犯罪被剝奪政治權(quán)利，執(zhí)行期滿未逾五年；

（經(jīng)濟犯罪判刑罰+期滿未過5年）

（3）擔任破產(chǎn)清算的公司、企業(yè)的董事或者廠長、經(jīng)理，對該公司、企業(yè)的破產(chǎn)負有個人責任的，自該公司、企業(yè)破產(chǎn)清算完結(jié)之日起未逾三年（失敗經(jīng)營領(lǐng)導+清算完結(jié)未過3年）（4）擔任因違法被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關(guān)閉的公司、企業(yè)的法定代表人，并負有個人責任的，自該公司、企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照之日起未逾三年；（不良歷史+行政處罰未過3年）（5）個人所負數(shù)額較大的債務(wù)到期未清償。（巨額負債未還）

公司違反以上規(guī)定選舉、委派董事、監(jiān)事或者聘任高級管理人員的，該選舉、委派或者聘任無效。董事、監(jiān)事、高級管理人員在任職期間出現(xiàn)上述所列情形的，公司應當解除其職務(wù)?！景咐?/p>

張良原為某市建筑公司物資處主任，2006年1月，張良因為在采購建筑材料過程中向?qū)Ψ剿魅≠V賂而被判處有期徒刑2年。2008年1月，張良刑滿釋放，便干起了個體戶，經(jīng)營裝潢設(shè)計。但由于缺乏裝潢方面的知識很快虧損欠債25萬元，債權(quán)人多次要求都沒有得到清償。2009年3月，張良在一次酒宴上結(jié)識了嘉利有限責任公司的董事長顧飛，張良大談其見識面廣，與市里領(lǐng)導很熟。顧飛聽后非常滿意。當時嘉利有限公司經(jīng)營狀況不好，經(jīng)董事會研究后，解聘了原經(jīng)理葛亮而聘任張良為總經(jīng)理。葛亮認為董事會沒有理由解聘他，不服。問：（1）董事會是否有權(quán)解聘葛亮？（2）張良是否可以被聘任為總經(jīng)理？【分析】

（1）董事會有權(quán)解聘原經(jīng)理葛亮，因為《公司法》規(guī)定公司的經(jīng)理由董事會決定聘任或者解聘。本案中，在公司經(jīng)營狀況不良情況下，經(jīng)董事會研究通過可以解聘經(jīng)理。（2）張良不適合被聘任為總經(jīng)理。因為他不符合《公司法》規(guī)定聘任為經(jīng)理的資格。第一，他因受賄被判處刑罰，執(zhí)行期滿未逾5年；第二，他有個人所負數(shù)額較大的債務(wù)到期未清償。所以，雖然本案中董事會可以解聘原總經(jīng)理，但是解聘后也不可以聘任張良為新經(jīng)理。

（二）公司董事、高級管理人員的義務(wù)

（1）挪用公司資金；（2）將公司資金以其個人名義或者以其他個人名義開立賬戶存儲；（3）違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財產(chǎn)為他人提供擔保；（4）違反公司章程的規(guī)定或者未經(jīng)股東會、股東大會同意，與本公司訂立合同或者進行交易；不得有以下行為：

（5）未經(jīng)股東會或者股東大會同意，利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機會，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)；（6）接受他人與公司交易的傭金歸為己有；（7）擅自披露公司秘密；（8）違反對公司忠實義務(wù)的其他行為。

董事、高級管理人員違反前款規(guī)定所得的收入應當歸公司所有。（三）股東訴權(quán)

即股東享有向人民法院提起訴訟的權(quán)利，它既是股東權(quán)的重要內(nèi)容，又是股東權(quán)有效行使的保證和股東權(quán)受到侵害的救濟措施。1、撤銷之訴與無效之訴（對有瑕疵的股東會決議提起的）

撤銷之訴：股東會或者股東大會的會議召集程序、表決方式違反法律、行政法規(guī)或者公司章程，或者決議內(nèi)容違反公司章程的，股東可以自決議作出之日起六十日內(nèi)請求人民法院撤銷

無效之訴：決議內(nèi)容違反法律、法規(guī)強制性規(guī)定，特別是關(guān)于股東權(quán)保護的強制性規(guī)定，如股東平等原則、有限責任原則、誠實信用原則、公序良俗原則等。提起撤銷之訴和無效之訴的原告——股東，被告——公司。2、直接訴訟權(quán)（股東自身利益受侵害）與派生訴訟權(quán)（公司利益受侵害）

直接訴訟權(quán)：股東對董事、高級管理人員違反規(guī)定、損害股東利益的行為提起訴訟的權(quán)利。原告——股東，被告——公司和公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員及控股股東。如有限責任公司，當公司對合并、分立、轉(zhuǎn)讓主要財產(chǎn)做出決議后，在六十日內(nèi)股東與公司不能達成股權(quán)收購協(xié)議的，股東可以自股東會會議決議通過之日起九十日內(nèi)向人民法院起訴。

派生訴訟權(quán)：在公司利益受到損害時公司不追究侵害人責任，股東在持股比例（單獨或合計持股1%以上股份的股東）和持股時間（必須連續(xù)180日持有公司股份）符合法律規(guī)定的情況下，可以向法院起訴。原告——股東，被告——對公司實施侵害行為的公司董事、監(jiān)事、高級管理人員和第三人。

理論上說，股東不該有派生訴訟權(quán)，因為公司的人格是獨立的，只有公司自身有權(quán)就其遭受的侵害提起訴訟，股東無權(quán)為公司的損失對他人提起訴訟。但在公司利益受侵害時，如果公司不追究侵害人的責任，則股東的利益就會間接受到侵害。特別是這種侵害往往來自公司治理機構(gòu)的成員或公司控股股東，這種情況下，受其控制的公司很難對侵害人提起訴訟。從維護公司與股東利益、實現(xiàn)公平正義的價值出發(fā)，法律賦予股東派生訴訟權(quán)。

六、公司的財務(wù)與會計

公司應當依照法律、行政法規(guī)和國務(wù)院財政部門的規(guī)定建立本公司的財務(wù)、會計制度。公司應當在每一會計年度終了時編制財務(wù)會計報告，并依法經(jīng)會計事務(wù)所審計?！痉ǘüe金】公司分配當年稅后利潤時，應當提取利潤的10%列入公司法定公積金。公司法定公積金累計額為公司注冊資本的50%以上的，可以不再提取。公司的法定公積金不足以彌補以前年度虧損的，在依照前款規(guī)定提取法定公積金之前，應當先用當年利潤彌補虧損

七、公司的合并和分立

【吸收合并】：兩個以上的公司合并，其中一個公司存續(xù)，其他公司終止。

A+B→A（B注銷登記）

【新設(shè)合并】：兩個以上公司合并而產(chǎn)生一個新公司，合并各方隨新公司產(chǎn)生而終止。

A+B→C（A、B注銷登記，C設(shè)立登記）

（一）公司的合并、分立的方式

【新設(shè)分立】：原公司將全部財產(chǎn)分割后分別歸入新設(shè)立的兩個以上公司，原公司解散。

A→B+C（A注銷登記，B、C設(shè)立登記）

【存續(xù)分立】（派生分立）：公司將一部分財產(chǎn)分出一個或數(shù)個公司，原公司存續(xù)。

A→A+B（B設(shè)立登記）

（二）公司合并、分立的程序1、董事會提合并、分立的方案或計劃2、持異議股東的購回股份請求，即不同意公司合并、分立的少數(shù)股東對公司擁有購回股份請求權(quán)。3、股東會表決通過合并、分立協(xié)議4、實施債權(quán)人保護程序：公司應當在自作出合并、分立決議之日起10日內(nèi)通知債權(quán)人，并于三十日內(nèi)在報上公告。債權(quán)人自接到通知之日起30日內(nèi)，未接到通知書的自公告之日起90日內(nèi)，可以要求公司清償債務(wù)或者提供相應的擔保。超過以上期限未向公司提出要求的，視為承認公司的合并。公司合并時，合并各方的債權(quán)、債務(wù)，應當由合并后存續(xù)的公司或者新設(shè)的公司繼承。公司分立的，分立前的債務(wù)由分立后的公司承擔連帶責任，但是另有書面協(xié)議的除外。5、合并、分立各方簽訂協(xié)議。6、在規(guī)定期限內(nèi)辦理有關(guān)登記?！景咐?/p>

某市鋒達刀具有限責任公司（以下簡稱鋒達公司），于2007年分立為鋒飛刀具公司和達利剪刀廠。公司分立時，其財產(chǎn)做了相應的分割，編制了資產(chǎn)負債表和財產(chǎn)清單。鋒飛刀具公司與達利剪刀廠就鋒達刀具有限公司分立前的債務(wù)達成協(xié)議，全額由鋒飛刀具公司承擔。公司于2007年6月6日作出分立決議后，6月16日前通知了債權(quán)人，并在6月6日至7月6日連續(xù)在報紙上就分立公告了三次。鋒達刀具有限公司的某甲債權(quán)人接到通知書后，于6月20日向鋒達刀具有限公司提出了清償債務(wù)的要求；某乙債權(quán)人接到通知書后，于6月30日向鋒達刀具有限公司提出了相應債務(wù)擔保的請求。鋒達刀具有限責任公司對某甲債務(wù)人清償了債務(wù)并對某乙債權(quán)人的要求作出了承諾。2007年7月1日，公司正式分立。鋒達刀具有限責任公司在外地的債權(quán)人某丙未接到分立通知書，于2007年9月2日才知曉鋒達刀具有限公司已經(jīng)分立，于是分別向鋒飛刀具公司和利達剪刀廠主張債權(quán)，但鋒飛刀具公司和達利剪刀廠均已公司早已分立為由拒絕了某丙的要求，丙遂訴法院。問：（1）公司分立時，應如何通知已知的債權(quán)人和其他債權(quán)人？（2）某甲與某乙債權(quán)人的要求是否符合《公司法》的規(guī)定？（3）某丙的債權(quán)主張是否有法律依據(jù)？【分析】

（1）公司分立，其財產(chǎn)應做相應的分割。公司分立時，應當編制資產(chǎn)負債表和財產(chǎn)清單，公司應當自作出分立決議起10日內(nèi)通知債權(quán)人，并于30日內(nèi)在報紙上至少公告三次。（2）債權(quán)人自接到通知書之日起30日內(nèi)有權(quán)要求分立公司清償債務(wù)或者提供相應擔保。某甲債權(quán)人要求清償債務(wù)，某乙債權(quán)人要求分立公司提供相應擔保，都是符合公司法規(guī)定的。（3）某丙債權(quán)人未接到分立通知書，但按照公司法的規(guī)定，未接到通知書的債權(quán)人自第一次公告之日起90日內(nèi)有權(quán)要求公司清償債務(wù)或者提供相應的擔保。鋒飛刀具公司和達利剪刀廠拒絕其債務(wù)主張是不合法的。按照鋒飛刀具公司和達利剪刀廠達成的債務(wù)分擔協(xié)議，鋒達刀具有限公司的所有債務(wù)均由鋒飛刀具公司承擔。

八、公司的解算與清算（一）公司的解散及其原因1、公司章程規(guī)定的營業(yè)期限屆滿或者公司章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)；2、股東會或者股東大會決議解散；【絕大多數(shù)通過】：有限責任公司需要經(jīng)過代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過；股份有限公司需要經(jīng)過出席會議的股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過；國有獨資公司因為不設(shè)股東會，由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)作出決定；一人公司由唯一股東決定。3、因公司合并、分立需要解散；公司吸收合并的，其中一個公司存續(xù)，其他公司解散；新設(shè)合并的，被合并的公司全部解散；公司新設(shè)分立的，原公司解散；公司存續(xù)分立的，原公司不解散。

4、依法被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關(guān)閉或者被撤銷；

5、人民法院裁決解散當公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴重困難時，繼續(xù)存續(xù)會使股東利益受到重大損失，通過其他途徑不能解決的，持有公司全部股東表決權(quán)10％以上的股東，可以請求人民法院依法予以解散。

（二）公司的清算1、公司因上述第1、2、4、5種原因解散的，在事由出現(xiàn)之日起15日內(nèi)成立清算組，開始清算。

2、清算的形式

●

普通清算：公司自行組織清算組清算，適用于公司自愿解散的情況?！裉厥馇逅悖赫嘘P(guān)部門或者法院介入進行清算。

3、清算組的成員一般3人以上，有限責任公司的清算組由股東構(gòu)成；股份有限責任公司的清算組由董事或者股東大會確定的人員組成。逾期不成立清算組的，債權(quán)人可以請求人民法院指定清算人。4、清算組的職權(quán)（1）清理公司財產(chǎn)，分別編制資產(chǎn)負債表和財產(chǎn)清單；（2）通知、公告?zhèn)鶛?quán)人；（3）處理與清算有關(guān)的公司未了結(jié)的業(yè)務(wù)；（4）清繳所欠稅款以及清算過程中產(chǎn)生的稅款；（5）清理債權(quán)、債務(wù)；（6）處理公司清償債務(wù)后的剩余財產(chǎn)；（7）代表公司參與民事訴訟活動?！景咐?006年9月20日，某信用社與A、B簽訂了一份借款合同，合同約定，A因經(jīng)營需要資金向鎮(zhèn)信用社貸款25萬元，借款期限自2006年9月20日至2007年1月20日止，A不履行合同時，B承擔償還本息的責任。借款期滿后，A沒有按照合同的約定履行還本付息的義務(wù)。經(jīng)信用社多次催討，A才于2007年11月23日歸還本金3000元，尚欠借款本金247000元及利、罰息不還。為此，信用社訴至法院。審理過程中查明，A于2007年12月3日吊銷營業(yè)執(zhí)照，其股東為方某、黃某、丁某；B于2008年1月被吊銷營業(yè)執(zhí)照，其股東為張某、崔某。問：（1）A、B之間是否承擔連帶責任？為什么？（2）方某、黃某、丁某應該承擔什么義務(wù)？（3）張某、崔某應當承擔什么義務(wù)？【分析】

（1）A、B應該承擔連帶清償責任。因為根據(jù)協(xié)議，在A不履行合同時，B承擔償還本息的責任，B承擔的是擔保義務(wù)。（2）方某、黃某、丁某應當在解散事由出現(xiàn)之日起十五日內(nèi)成立清算組，開始清算。逾期不成立清算組清算的，債權(quán)人可以申請人民法院指定有關(guān)人員組成清算組進行清算。本案中，A被吊銷營業(yè)執(zhí)照，就是企業(yè)應當解散的事由，故應當在十五日內(nèi)成立清算組進行清算，并以清算的財產(chǎn)償還上述債務(wù)，如未及時清算，對原告承擔侵權(quán)責任。（3）張某、崔某應當在解散事由出現(xiàn)之日起十五日內(nèi)成立清算組，開始清算。逾期不成立清算組清算的，債權(quán)人可以申請人民法院指定有關(guān)人員組成清算組進行清算，并以清算的財產(chǎn)償還上述債務(wù)，如未及時清算，對原告承擔侵權(quán)責任。（三）清算程序

1、成立清算組。清算事由出現(xiàn)15日內(nèi)。

2、債權(quán)申報及審查。通知和公告→

申報債權(quán)→

審查登記。

3、清理公司財產(chǎn)、編制資產(chǎn)負債表和財產(chǎn)清單，制定清算方案。清算方案要報股東會或人民法院確認。

4、分配公司財產(chǎn)。

清算費用→職工工資→社會保險費用和法定補償金→繳納所欠稅款→清償公司債務(wù)→向股東分配公司剩余財產(chǎn)

5、辦理注銷登記清算報告要報股東會、股東大會或人民法院確認，報送登記機關(guān)。

九、違反公司法的法律責任（一）公司發(fā)起人、股東的法律責任

（1）發(fā)起人、股東虛假出資，未交付或者未按期交付作為出資的貨幣或者非貨幣財產(chǎn)的，由公司登記機關(guān)責令改正，處以虛假出資金額5％以上15％以下的罰款。（2）公司的發(fā)起人、股東在公司成立后，抽逃其出資的，由公司登記機關(guān)責令改正，處以所抽逃出資金額5％以上15％以下的罰款。

（二）公司的法律責任

（1）在法定的會計賬簿以外另立會計賬簿的，由縣級以上人民政府財政部門責令改正，處以5萬元以上50萬元以下的罰款。

（3）虛報注冊資本、提交虛假材料或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實取得公司登記的，由公司登記機關(guān)責令改正，對虛報注冊資本的公司，處以虛報注冊資本金額5％以上15％以下的罰款；對提交虛假材料或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實的公司，處以5萬元以上50萬元以下的罰款；情節(jié)嚴重的，撤銷公司登記或者吊銷營業(yè)執(zhí)照。（4）公司在依法向有關(guān)主管部門提供的財務(wù)會計報告等材料上作虛假記載或者隱瞞重要事實的，由有關(guān)主管部門對直接負責的主管人員和其他直接責任人員處以3萬元以上30萬元以下的罰款。（5）公司不依照《公司法》規(guī)定提取法定公積金的，由縣級以上人民政府財政部門責令如數(shù)補足應當提取的金額，可以對公司處以20萬元以下的罰款。

（6）公司在合并、分立、減少注冊資本或者進行清算時，不依照《公司法》規(guī)定通知或者公告?zhèn)鶛?quán)人的，由公司登記機關(guān)責令改正，對公司處以1萬元以上10萬元以下的罰款。（7）公司在清算期間開展與清算無關(guān)的經(jīng)營活動的，由公司登記機關(guān)予以警告，沒收違法所得。（8）未依法登記為有限責任公司或者股份有限公司，而冒用有限責任公司或者股份有限公司名義的，或者未依法登記為有限責任公司或者股份有限公司的分公司，而冒用有限責任公司或者股份有限公司的分公司名義的，由公司登記機關(guān)責令改正或者予以取締，可以并處十萬元以下的罰款。

（8）公司成立后無正當理由超過六個月未開業(yè)的，或者開業(yè)后自行停業(yè)連續(xù)六個月以上的，可以由公司登記機關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照。公司登記事項發(fā)生變更時，未依照本法規(guī)定辦理有關(guān)變更登記的，由公司登記機關(guān)責令限期登記；逾期不登記的，處以一萬元以上十萬元以下的罰款。（三）清算組的法律責任

（1）清算組不依照本法規(guī)定向公司登記機關(guān)報送清算報告，或者報送清算報告隱瞞重要事實或者有重大遺漏的，由公司登記機關(guān)責令改正。（2）清算組成員利用職權(quán)徇私舞弊、謀取非法收入或者侵占公司財產(chǎn)的，由公司登記機關(guān)責令退還公司財產(chǎn)，沒收違法所得，并可以處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款。

第三節(jié)有限責任公司

一、有限責任公司的設(shè)立（一）設(shè)立條件

1、股東符合法定人數(shù)（新舊相同點）有限責任公司由50個以下股東出資設(shè)立。修訂后的公司法不再對公司設(shè)立的最低人數(shù)設(shè)限，表明了對一人公司的認可。

2、股東出資達到法定資本最低限額（舊法規(guī)定，新法已取消最低資本要求）

（1）注冊資本的最低限度和出資期限：

有限責任公司注冊資本的最低限額為人民幣3萬元，法律、行政法規(guī)對最低資本有較高規(guī)定的，從其規(guī)定。

全體股東的首次出資額不得低于注冊資本的20%，也不得低于法定注冊資本最低限額。（eg:60萬→12萬，10萬→2萬）其余部分由股東自公司成立之日起2年內(nèi)繳足，投資公司可以在5年內(nèi)繳足。新舊公司法對比

（2）股東的出資方式：可以貨幣、實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等，但法律、法規(guī)規(guī)定不得出資的財產(chǎn)除外。對作為出資的非貨幣財產(chǎn)應當評估作價，核實財產(chǎn)，不得高估或低估。

全體股東的貨幣出資金額不得低于有限責任公司注冊資本的30%。（新法已取消此規(guī)定）3、股東共同制定公司章程●公司章程：是記載公司組織、活動基本準則的公開性法律文件。設(shè)立有限責任公司必須有股東共同依法制定公司章程。有限責任公司章程應當載明下列事項：(1)公司名稱和住所;(2)公司經(jīng)營范圍;(3)公司注冊資本;(4)股東的姓名或者名稱;(5)股東的出資方式、出資額和出資時間;(6)公司的機構(gòu)及其產(chǎn)生辦法、職權(quán)、議事規(guī)則;(7)公司的法定代表人;(8)股東會會議認為需要規(guī)定的其他事項。股東應當在公司章程上簽名、蓋章。

4、有公司名稱、建立符合有限責任公司要求的組織機構(gòu)公司的組織機構(gòu)包括股東會、董事會或執(zhí)行董事、監(jiān)事會或監(jiān)事。

5、有公司住所主要辦事機構(gòu)所在地（二）有限責任公司的設(shè)立程序1、訂立公司章程

2、股東繳納出資股東應當按期足額繳納公司章程中規(guī)定的各自所認繳的出資額，股東不按規(guī)定繳納出資的，除應當向公司足額繳納外，還應當向已按期足額繳納出資的股東承擔違約責任。股東繳納出資后，必須經(jīng)依法設(shè)立的驗資機構(gòu)出具證明。有限責任公司成立后，發(fā)現(xiàn)作為設(shè)立公司出資的非貨幣財產(chǎn)的實際價額顯著低于公司章程所定價額的，應當由交付該出資的股東補足其差額，公司設(shè)立時的其他股東承擔連帶責任。3、申請設(shè)立登記

二、有限責任公司的組織機構(gòu)（一）股東會

1、股東會的職權(quán)有限責任公司的股東會由全體股東組成，是公司的權(quán)力機構(gòu)，依法行使以下職權(quán)：（1）決定公司的經(jīng)營方針和投資計劃；（2）選舉和更換非由職工代表擔任的董事、監(jiān)事，決定有關(guān)董事、監(jiān)事的報酬事項；（3）審議批準董事會的報告；（4）審議批準監(jiān)事會或者監(jiān)事的報告；（5）審議批準公司的年度財務(wù)預算方案、決算方案；（6）審議批準公司的利潤分配方案和彌補虧損方案；（7）對公司增加或者減少注冊資本作出決議；（8）對發(fā)行公司債券作出決議；（9）對公司合并、分立、解散、清算或者變更公司形式作出決議（10）修改公司章程；（11）公司章程規(guī)定的其他職權(quán)。對前款所列事項股東以書面形式一致表示同意的，可以不召開股東會會議，直接作出決定，并由全體股東在決定文件上簽名、蓋章。

2、股東會的形式（分為定期會議、臨時會議）定期會議應當依照公司章程的規(guī)定按時召開；代表1/10以上表決權(quán)的股東，1/3以上的董事，監(jiān)事會或者不設(shè)監(jiān)事會的監(jiān)事提議召開臨時會議的，應當召開臨時會議。3、股東會的召開程序首次股東會會議由出資最多的股東召集和主持。

董事會或執(zhí)行董事，監(jiān)事會或監(jiān)事選舉出來以后，股東會會議由董事會召集，董事長主持；董事長不能履行職務(wù)或者不履行職務(wù)的，由副董事長主持；副董長不能履行職務(wù)或者不履行職務(wù)的，由半數(shù)以上董事共同推舉一名董事主持。

有限責任公司不設(shè)董事會的，股東會會議由執(zhí)行董事召集和主持。

董事會或者執(zhí)行董事不能履行或者不履行召集股東會會議職責的，由監(jiān)事會或者不設(shè)監(jiān)事會的公司的監(jiān)事召集和主持；監(jiān)事會或者監(jiān)事不召集和主持的，代表1/10以上表決權(quán)的股東可以自行召集和主持。

召開股東會會議，應當于會議召開15日前通知全體股東；但是，公司章程另有規(guī)定或者全體股東另有約定的除外。股東會應當對所議事項的決定作成會議記錄，出席會議的股東應當在會議記錄上簽名。

4、股東會的決議股東會的議事方式和表決程序，除本法有規(guī)定的外，由公司章程規(guī)定。股東會會議由股東按照出資比例行使表決權(quán)；但是，公司章程另有規(guī)定的除外。股東會會議作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經(jīng)代表2/3以上表決權(quán)的股東通過?！?/p>

注意：有表決權(quán)的股東的2/3→人數(shù)的2/3（×）股份占公司股份的2/3的股東→股權(quán)比例（√）【案例】

1999年6月，原江都市糧食機械廠改制設(shè)立為糧機公司，2000年12月經(jīng)工商部門批準登記為有限責任公司，注冊資金為181.6萬元，公司章程載明：股東為五個自然人和職工持股會，其中法定代表人李恕和股金28萬元，李俊、張福順、孫桂明、周業(yè)修各為12萬元，職工持股會為股金105.6萬元。

2003年3月22日，糧機公司召開股東會會議，修改公司章程，并產(chǎn)生第二屆董事會，張福順為董事長兼總經(jīng)理并實際履行了職務(wù)。公司注冊資金仍為181.6萬元，股東為28個自然人，職工持股會已不在其中。該情況未能辦理工商變更登記。

2006年2月15日，糧機公司經(jīng)董事會商議，發(fā)出通知，決定于3月5日上午9時召開股東會會議，會議事項為：審議2005年財務(wù)報告；審議監(jiān)事會報告；2005年股金分紅方案。屆時，會議如期召開。其間，由于上屆董事會、監(jiān)事會任期即將屆滿，有董事、股東提議進行董事會、監(jiān)事?lián)Q屆改選，列會股東包括會議主持人的張福順未有異議，也同意以2000年公司章程中載明的尚在公司的四個自然人股東，以及原屬職工持股會中部分人員，共計現(xiàn)有股金74萬元進行表決。公司自成立以來，未有依法減少資本的情況。會議產(chǎn)生了第三屆董事會、監(jiān)事，并形成決議。選舉結(jié)果李恕和為董事長，張福順本人未能進入董事會。

2006年3月17日，張福順向江都市法院起訴，認為股東會會議期間，臨時增加改選董事會、監(jiān)事議題，會議召集程序違法。會議期間僅以181.6萬元注冊資本中的74萬元由股東行使表決權(quán)，違反了公司法和公司章程“股東按出資比例行使表決權(quán)”的規(guī)定。故請法院撤銷會議所形成的“關(guān)于成立第三屆董事會、監(jiān)事的決議”。

問：（1）該股東會會議列明的審議事項是否符合股東會的職權(quán)？（2）臨時在股東會上增加進行董事會、監(jiān)事?lián)Q屆改選是否違反召集程序？（3）股東會形成的決議是否應當被撤銷？【分析】

（1）該股東會議列明的審議事項符合股東會的職權(quán)?！豆痉ā返?8條規(guī)定了股東會的11項職權(quán)，其中包括股東會有權(quán)審議年度財務(wù)報告，審議監(jiān)事會報告，審議批準股金分紅方案。（2）臨時在股東會上增加進行董事會、監(jiān)事?lián)Q屆改選沒有違反召集程序?！豆痉ā返?2條規(guī)定：“召開股東會會議，應當于會議召開15日前通知全體股東，但是，公司章程另有規(guī)定或者全體股東另有約定的除外?！边@里只是規(guī)定召開會議這件事情應當在會議召開15日前通知全體股東，并沒有規(guī)定決議事項也要通知。因此，對于有限責任公司而言，股東會的決議事項不會因為沒有事先通知而違反程序。

（3）股東會形成的決議應當被撤銷。雖然就程序而言，臨時決定董事會、監(jiān)事的改選并不違反程序，但是由于當時參加投票的股東所代表的僅僅只有74萬元的出資，還不到公司注冊資金的1/2，未能體現(xiàn)注冊資金所對應的多數(shù)股東的意志，違反了法律和公司章程的規(guī)定，因此張福順要求撤銷股東會會議相關(guān)決議的請求，依法應予支持。（二）董事會（公司的執(zhí)行機構(gòu)）1、董事會的組成董事會成員為3-13人；兩個以上的國有企業(yè)或者兩個以上的其他國有投資主體投資設(shè)立的有限責任公司，其董事會成員中應當有公司職工代表;其他有限責任公司董事會成員中可以有公司職工代表。董事會中的職工代表由公司職工通過職工代表大會、職工大會或者其他形式民主選舉產(chǎn)生。

董事會設(shè)董事長一人，可以設(shè)副董事長。董事長、副董事長的產(chǎn)生辦法由公司章程規(guī)定。董事任期由公司章程規(guī)定，但每屆任期不得超過3年。董事任期屆滿，連選可以連任。股東人數(shù)較少或者規(guī)模較小的有限責任公司，可以設(shè)一名執(zhí)行董事，不設(shè)董事會。2、董事會的職權(quán)

（1）召集股東會會議，并向股東會報告工作；（2）執(zhí)行股東會的決議；（3）決定公司的經(jīng)營計劃和投資方案；（4）制訂公司的年度財務(wù)預算方案、決算方案；（5）制訂公司的利潤分配方案和彌補虧損方案；（6）制訂公司增加或者減少注冊資本以及發(fā)行公司債券的方案（7）制訂公司合并、分立、解散或者變更公司形式的方案（8）決定公司內(nèi)部管理機構(gòu)的設(shè)置；（9）決定聘任或者解聘公司經(jīng)理及其報酬事項，并根據(jù)經(jīng)理的提名決定聘任或者解聘公司副經(jīng)理、財務(wù)負責人及其報酬事項；（10）制定公司的基本管理制度；

3、董事會的召開程序董事會會議由董事長召集和主持；董事長不能履行職務(wù)或者不履行職務(wù)的，由副董事長召集和主持；副董事長不能履行職務(wù)或者不履行職務(wù)的，由半數(shù)以上董事共同推舉一名董事召集和主持。

4、董事會的決議董事會的議事方式和表決程序，除本法有規(guī)定之外，由公司章程規(guī)定。董事會應當對決議做成會議記錄，由出席會議的董事在會議記錄上簽名。董事會決議的表決，實行一人一票。5、經(jīng)理經(jīng)理對董事會負責，行使下列職權(quán)：（1）主持公司的生產(chǎn)經(jīng)營管理工作，組織實施董事會決議；（2）組織實施公司年度經(jīng)營計劃和投資方案；（3）擬訂公司內(nèi)部管理機構(gòu)設(shè)置方案；（4）擬訂公司的基本管理制度；（5）制定公司的具體規(guī)章；（6）提請聘任或者解聘公司副經(jīng)理、財務(wù)負責人；（7）決定聘任或者解聘除應由董事會決定聘任或者解聘以外的負責管理人員；（8）董事會授予的其他職權(quán)。（三）監(jiān)事會（監(jiān)督機構(gòu)）1、監(jiān)事會的組成成員不得少于3人。設(shè)主席一人，由全體監(jiān)事過半數(shù)選舉產(chǎn)生。股東人數(shù)較少或者規(guī)模較小的有限責任公司，可以設(shè)1-2名監(jiān)事，不設(shè)監(jiān)事會。

監(jiān)事會應當包括股東代表和適當比例的公司職工代表，其中職工代表的比例不得低于1/3，具體比例由公司章程規(guī)定。監(jiān)事會中的職工代表由公司職工通過職工代表大會、職工大會或者其他形式民主選舉產(chǎn)生。董事、高級管理人員不得兼任監(jiān)事。監(jiān)事的任期每屆為3年。監(jiān)事任期屆滿，連選可以連任。（自學）

2、監(jiān)事會的召開程序監(jiān)事會主席召集和主持監(jiān)事會會議；監(jiān)事會主席不能履行職務(wù)或者不履行職務(wù)的，由半數(shù)以上監(jiān)事共同推舉一名監(jiān)事召集和主持監(jiān)事會會議。

監(jiān)事會每年度至少召開一次會議，監(jiān)事可以提議召開臨時監(jiān)事會會議。股東大會董事會監(jiān)事會職工代表獨立董事

3、監(jiān)事會的職權(quán)

（1）檢查公司財務(wù)；（2）對董事、高級管理人員執(zhí)行公司職務(wù)的行為進行監(jiān)督，對違反法律、行政法規(guī)、公司章程或者股東會決議的董事、高級管理人員提出罷免的建議；（3）當董事、高級管理人員的行為損害公司的利益時，要求董事、高級管理人員予以糾正；（4）提議召開臨時股東會會議，在董事會不履行本法規(guī)定的召集和主持股東會會議職責時召集和主持股東會會議；（5）向股東會會議提出提案；（6）依照本法第一百五十二條的規(guī)定，對董事、高級管理人員提起訴訟；（直接訴訟權(quán)）

（7）公司章程規(guī)定的其他職權(quán)。監(jiān)事可以列席董事會會議，并對董事會決議事項提出質(zhì)詢或者建議。監(jiān)事會、不設(shè)監(jiān)事會的公司的監(jiān)事發(fā)現(xiàn)公司經(jīng)營情況異常，可以進行調(diào)查；必要時，可以聘請會計師事務(wù)所等協(xié)助其工作，費用由公司承擔。

4、監(jiān)事會的決議監(jiān)事會決議應當經(jīng)半數(shù)以上監(jiān)事通過?！景咐?/p>

某服裝有限公司是以零售為主的公司。股東是四個私營主。成立前擬定公司注冊資本為28萬元，并于2007年10月成立。公司決定主要由兩個股東具體負責公司相關(guān)業(yè)務(wù)，其中一個為執(zhí)行董事，一個為財務(wù)責人，執(zhí)行董事兼任監(jiān)事。公司章程規(guī)定，公司高級管理人員如果與自己進行交易，必須要經(jīng)過全體股東的同意。為了開拓業(yè)務(wù)，該公司聘請在某市機關(guān)的科長方某為公司的經(jīng)理。此時，方某妻子開的服裝店剛好有一批服裝要賣出,方某上任后未與任何人商量就和公司簽訂了合同，以公司的名義買下了自家服裝店的服裝。問：（1）此案中某服裝有限公司的法人機構(gòu)是否合法？（2）方某能否作為公司經(jīng)理？（3）方某以公司名義與自己簽訂的合同是否有效？【分析】

（1）公司的法人機構(gòu)不合法?！豆痉ā芬?guī)定董事、高級管理人員不得兼任監(jiān)事。（2）方某不能作為公司的經(jīng)理。因為某是機關(guān)公務(wù)員，根據(jù)法律規(guī)定不能從事以營利為目的的經(jīng)營活動。（《國家公務(wù)員法》第53條、63條、66條、67條）（3）方某以公司名義與自己簽訂的合同無效。因為《公司法》中關(guān)于董事、經(jīng)理、高級管理人員的義務(wù)中規(guī)定，公司的高級管理人員不得違反公司章程的規(guī)定或者未經(jīng)股東會、股東大會的同意，與本公司訂立合同或者進行交易。

三、一人有限責任公司的特別規(guī)定（一）一人有限責任公司的概念指只有一個自然人股東或者一個法人股東的有限責任公司（二）一人有限責任公司的特殊規(guī)定

1、一人有限責任公司的注冊資本最低限額為人民幣10萬元。股東應當一次足額繳納公司章程規(guī)定的出資額（有限責任公司2年內(nèi)繳足）。貨幣出資金額不得低于有限責任公司注冊資本的30%。（新公司法取消了此處規(guī)定?。?/p>

2、一個自然人只能投資設(shè)立一個一人有限責任公司。該一人有限責任公司不能投資設(shè)立新的一人有限責任公司。3、一人有限責任公司應當在公司登記中注明自然人獨資或者法人獨資，并在公司營業(yè)執(zhí)照中載明。

4、一人有限責任公司不設(shè)股東會。股東會的職權(quán)由股東行使，股東就相應職權(quán)作出決議時，應當采用書面形式，并由股東簽名后置備于公司。

5、一人有限責任公司應當在每一會計年度終了時編制財務(wù)會計報告，并經(jīng)會計師事務(wù)所審計。

6、一人有限責任公司的股東不能證明公司財產(chǎn)獨立于股東自己的財產(chǎn)的，應當對公司債務(wù)承擔連帶責任。（三）一人有限責任公司VS個人獨資

四、有限責任公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓（一）股東間轉(zhuǎn)讓股權(quán)股權(quán)的內(nèi)部轉(zhuǎn)讓，一般不需要經(jīng)過其他股東同意。（二）股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)股權(quán)的外部轉(zhuǎn)讓會導致新股東的加入，對股東間的信任基礎(chǔ)影響較大。

股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應當經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。股東應就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿30日未答復的，視為同意轉(zhuǎn)讓。其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的，不同意的股東應當購買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)；不購買的，視為同意轉(zhuǎn)讓。

經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權(quán)。兩個以上股東主張行使優(yōu)先購買權(quán)的，協(xié)商確定各自的購買比例；協(xié)商不成的，按照轉(zhuǎn)讓時各自的出資比例行使優(yōu)先購買權(quán)。

（三）股東的股權(quán)回購請求權(quán)●股權(quán)回購請求權(quán)：對股東會決議投反對票的股東可以請求公司按照合理的價格收購其股權(quán)。過半數(shù)股東：同意30日內(nèi)未做答復視為同意不同意購買此股權(quán)不購買

有下列情形之一的，對股東會該項決議投反對票的股東可以請求公司按照合理的價格收購其股權(quán)：

（1）公司連續(xù)五年不向股東分配利潤，而公司該五年連續(xù)盈利，并且符合本法規(guī)定的分配利潤條件的；

（2）公司合并、分立、轉(zhuǎn)讓主要財產(chǎn)的；

（3）公司章程規(guī)定的營業(yè)期限屆滿或者章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)，股東會會議通過決議修改章程使公司存續(xù)的。

自股東會會議決議通過之日起60日內(nèi)，股東與公司不能達成股權(quán)收購協(xié)議的，股東可以自股東會會議決議通過之日起90日內(nèi)向人民法院提起訴訟。第四節(jié)股份有限公司

一、股份有限公司的設(shè)立（一）股份有限公司的設(shè)立方式股份有限公司的設(shè)立，可以采取發(fā)起設(shè)立或募集設(shè)立的方式。發(fā)起設(shè)立：指由發(fā)起人認購公司應發(fā)行的全部股份而設(shè)立公司。發(fā)起人：指依法籌辦股份有限公司事務(wù)的人。募集設(shè)立：指由發(fā)起人認購公司應發(fā)行股份的一部分，其余股份向社會公開募集或向特定對象募集而設(shè)立公司。（二）股份有限公司的設(shè)立條件1、發(fā)起人符合法定人數(shù)發(fā)起人可以是自然人也可以是法人，設(shè)立股份有限公司，應當有2—200的發(fā)起人，其中須有半數(shù)以上的發(fā)起人在中國境內(nèi)有住所。（股份有限公司的股東有下限—2人，無上限；有限責任公司：1—50個股東）（新舊法相同點）2、發(fā)起人認購和募集的股本達到法定資本最低限額股份有限公司注冊資本的最低限額為人民幣500萬元，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的從其規(guī)定。（有限責任公司：最低3萬元）（舊法規(guī)定，新法已經(jīng)取消最低資本要求?。?/p>

股份有限公司采取發(fā)起設(shè)立方式設(shè)立的：注冊資本為在公司登記機關(guān)登記的全體發(fā)起人認購的股本總額（新舊相同）

全體發(fā)起人的首次出資額不低于注冊資本的20%，其余部分由發(fā)起人自公司成立之日起2年內(nèi)繳足；其中，投資公司可以在5年內(nèi)繳足。在繳足前，不得向他人募集股份。

（新法已取消此處規(guī)定?。?/p>

股份有限公司采取募集方式設(shè)立的：注冊資本為在公司登記機關(guān)的實收股本總額，發(fā)起人認購的股份不得少于公司股份總數(shù)的35%。但是，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定。3、股份發(fā)行、籌辦事項符合法律規(guī)定發(fā)起人向社會公開募集股份，必須公告招股說明書，并制作認股書。認股人填寫認購股數(shù)、金額、住所、簽名、蓋章，按照認購股數(shù)繳納股款。4、發(fā)起人制定公司章程，采用募集方式設(shè)立的經(jīng)創(chuàng)立大會通過采用募集方式設(shè)立的，還需要經(jīng)過出席會議的認股人所持表決權(quán)的半數(shù)以上通過方有效。公司章程應當載明以下事項：①發(fā)起人認購的股份數(shù)；②每股的票面金額和發(fā)行價格；③無記名股票的發(fā)行總數(shù)；④募集資金的用途；⑤認股人的權(quán)利、義務(wù)；⑥本次募股的起止期限及逾期未募足時認股人可以撤回所認股份的說明。

注：股票只能按票面金額或超過票面金額發(fā)行，不得低于票面金額發(fā)行。

理由：股票在確定發(fā)行時，是以公司的真實資產(chǎn)來計價的，也就是說每股面值1元，就代表了價值為1元的真實資產(chǎn)，如果低于票面金額發(fā)售，資本不充足，就不利于公司的正常發(fā)展，對發(fā)起人來說是虧損的，也不公平。5、有公司名稱，建立符合股份有限公司要求的組織機構(gòu)6、有公司住所（三）股份有限公司的設(shè)立程序1、發(fā)起設(shè)立的程序（1）發(fā)起人簽訂發(fā)起人協(xié)議，明確權(quán)利義務(wù)（2）認繳股款并驗資（3）選舉董事會和監(jiān)事會（4）由董事會向公司登記機關(guān)報送公司章程、驗資證明以及法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他文件，申請設(shè)立登記。2、募集設(shè)立的程序

（1）發(fā)起人認購股份，認購的股份，不得少于公司股份總數(shù)的35%。（2）國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)的批準。（3）發(fā)起人向社會公開募集股份，公告招股說明書，并制作認股書。（4）簽訂承銷協(xié)議，由證券公司承銷，銀行代收股款。（5）經(jīng)驗資機構(gòu)驗資并出具證明。（6）召開創(chuàng)立大會。發(fā)起人必須要在股款繳足之日起30日內(nèi)主持召開創(chuàng)立大會。（7）申請設(shè)立登記。董事會應于創(chuàng)立大會結(jié)束后30日內(nèi)，申請設(shè)立登記。

發(fā)起人應當在創(chuàng)立大會召開15日前將會議日期通知各認股人或者予以公告。創(chuàng)立大會應有代表股份總數(shù)1/2以上的認股人出席，方可舉行。創(chuàng)立大會行使下列職權(quán)：一、審議發(fā)起人關(guān)于公司籌辦情況的報告；二、通過公司章程；三、選舉董事會成員；四、選舉監(jiān)事會成員；五、對公司的設(shè)立費用進行審核；六、對發(fā)起人用于抵作股款的財產(chǎn)的作價進行審核；七、發(fā)生不可抗力或者經(jīng)營條件發(fā)生重大變化直接影響公司設(shè)立的，可以作出不設(shè)立公司的決議。創(chuàng)立大會對前款所列事項作出決議，必須經(jīng)出席會議的認股人所持表決權(quán)的半數(shù)以上通過。（四）設(shè)立過程中發(fā)起人的責任發(fā)起人在公司設(shè)立過程中應當承擔下列責任：（1）公司不能成立時，對設(shè)立行為所產(chǎn)生的債務(wù)和費用負連帶責任；（2）公司不能成立時，對認股人已交納的股款，負返還股款并加算銀行同期存款利息的連帶責任；（3）在公司設(shè)立過程中，由于發(fā)起人的過失致使公司利益受到損害的，應當對公司承擔賠償責任?！景咐?008年2月，某省轄市有4家企業(yè)擬出資設(shè)立一股份有限公司，發(fā)起人經(jīng)協(xié)商后，確定總注冊資本為480萬元，每個企業(yè)各承擔30萬元，其余向社會公開募集。在經(jīng)過該市有關(guān)領(lǐng)導的同意后，正式開始籌建。4個發(fā)起人準備首次各認購20萬元，其余10萬元在一年內(nèi)繳清，并規(guī)定，只要支付購買股票的股金，即時就交付股票，無論公司是否成立。且為了吸引企業(yè)購買，可將每股1元優(yōu)惠到每股0.9元。2008年3月11日，股款全部募足。2008年4月15日，發(fā)起人召開創(chuàng)立大會，但參加人員所代表的股份總數(shù)只有三分之一多一點。主要是有2個發(fā)起人改變主意，抽回其股本，但創(chuàng)立大會決定任然要成立公司。5月20日，發(fā)起人向公司登記機關(guān)提交了申請書，但公司登記機關(guān)認為根本達不到設(shè)立股份公司的條件，且違法之處甚多，不予登記。此時，發(fā)起人也心灰意冷，宣布不成立公司了，各股東的股本也隨即退回。這樣一來，公司在設(shè)立過程中產(chǎn)生的各項費用以及公司名義欠的債務(wù)達20萬元，加上被退回股本的發(fā)起人