司法鑒定啟動制度研究

司法鑒定啟動制度研究

司法考試制度是國家司法制度的重要組成部分。司法考試與訴訟和證據(jù)法密切相關(guān)，并受到限制。由于不同國家的法律和訴訟類型不同，司法考試在其范圍內(nèi)存在很大差異。本文件的目的是比較和研究世界主要司法系統(tǒng)中現(xiàn)行司法程序和證據(jù)法關(guān)于司法鑒定啟動程序的立法，并更好地理解中國司法鑒定的啟動程序。一.英美法系關(guān)于確定登記程序的法律規(guī)定1.專家證人的選擇英國《民事訴訟規(guī)則》(1999年4月26日生效)第35.4條規(guī)定:(1)未經(jīng)法院許可,任何當(dāng)事人皆不得傳喚專家證人作證,亦不得將鑒定結(jié)論作為證據(jù)。(2)一方當(dāng)事人根據(jù)本條規(guī)定申請法院傳喚專家證人,須表明——(a)他所希望依賴專家證據(jù)的領(lǐng)域;以及;(b)有關(guān)專家證人在其希望依賴專家證據(jù)的領(lǐng)域經(jīng)驗豐富。(3)如果根據(jù)本條規(guī)定的申請得到法院核準(zhǔn),則應(yīng)根據(jù)本條第2款指定專家證人的姓名或者特定的領(lǐng)域。第35.7條規(guī)定:(1)當(dāng)二方或者多方當(dāng)事人希望就某一特定問題提交專家證據(jù)時,法院可指定只由一名專家證人就有關(guān)問題提交專家證據(jù)。(2)希望提交專家證據(jù)的當(dāng)事人稱為“指示方當(dāng)事人”。(3)指示方當(dāng)事人就專家證人人選不能達(dá)成一致時,法院可以——(a)從指示方當(dāng)事人準(zhǔn)備或者提出的專家證人名單中選擇一名專家證人;或者(b)按法院所確定的其他方式選擇專家證人。英國《1952年治安法院法》(1976年11月15日修訂)第17條:《1952年治安法院法》第26條第3款應(yīng)由以下一款替代——“(3)根據(jù)上述第(1)款被指控人保釋候?qū)彾悠趯徖?根據(jù)《1976年保釋法》第3條(6)(d),法院應(yīng)當(dāng)附加條件,并且根據(jù)(d)項附加的規(guī)定條件應(yīng)當(dāng)是或應(yīng)當(dāng)包括被指控人——(a)接受一位正式合格的開業(yè)醫(yī)生的體格檢查或者,涉及調(diào)查他的精神狀態(tài)并經(jīng)法院命令,應(yīng)有兩個這樣的醫(yī)生;……英國《1984年警察與刑事證據(jù)法》(1984年10月31日)第61(3)條規(guī)定:如有下列情況,對被羈押在警察局的人,可以在沒有取得適當(dāng)同意情況下采集他的指紋……;第62(1)條規(guī)定:如有下列情況,可以在警察局從某人身上提取隱私性人體物質(zhì)樣本……;第62(9)條規(guī)定:隱私性人體物質(zhì)樣本,除尿和唾液外,只能由經(jīng)注冊的職業(yè)醫(yī)生提取。第63(3)條規(guī)定:如有下列情況,可以在沒有取得適當(dāng)同意情況下從某人身上提取非隱私性人體物質(zhì)樣本……。第63A條規(guī)定:(1)在某人涉嫌參與可錄案罪已被逮捕,或者已被指控犯有此罪,或者已被告知將因此罪受到控告時,依據(jù)本編授予的權(quán)力提取的指紋或者標(biāo)本,或者從標(biāo)本中得到的信息,可能與下列指紋或標(biāo)本或信息對比檢查——(a)要求檢查的人獲得的其它指紋或標(biāo)本,以及屬于第(1a)款規(guī)定范圍的警察部隊(或多支警察部隊)持有或以其名義持有的,或者因與犯罪偵查有關(guān)或由于犯罪偵查而持有的其它指紋或證據(jù);(b)從其它標(biāo)本中得到的信息,如果該信息包含在要求檢查的人獲得的以及第(a)項所述的各種情形下持有的記錄中。英國《1988年驗尸官法》(1988年5月10日)第19條規(guī)定:驗尸官得到在其管轄區(qū)發(fā)生死亡的報告并有合理理由懷疑死因不明,驗尸官可指示合法的、合格的開業(yè)醫(yī)生對尸體進行檢驗并將檢驗結(jié)果書面報告驗尸官。第23條規(guī)定:為召開驗尸會進行死亡調(diào)查或為已開始的刑事訴訟的目的,如驗尸官認(rèn)為有必要,可下令發(fā)掘埋葬在其管轄區(qū)內(nèi)的尸體進行檢驗。2.州驗尸官申請外解剖的社會條件澳大利亞聯(lián)邦《1995年證據(jù)法》(1997年9月30日生效)第177條:(1)可以通過提出由專家簽署的鑒定結(jié)論提供專家觀點作為證據(jù),鑒定結(jié)論應(yīng):(a)陳述專家的姓名和地址;以及(b)陳述該專家基于其訓(xùn)練、研究或經(jīng)驗擁有鑒定結(jié)論有關(guān)專門知識;以及(c)列明該專家所持觀點,并全部或主要基于專門知識進行表達(dá)。(2)只有當(dāng)尋求提出鑒定結(jié)論的當(dāng)事人已向其他各方當(dāng)事人送達(dá)如下文件時,才適用第(1)款之規(guī)定:(a)鑒定結(jié)論副本;以及(b)表明該當(dāng)事人建議提出該鑒定結(jié)論作為意見證據(jù)的書面通知。澳大利亞維多利亞州《1985年驗尸官法》(1998年10月修訂)第27(1)條:在有合理理由相信對調(diào)查死亡有必要時,驗尸官可指示法醫(yī)學(xué)院、病理學(xué)家或醫(yī)生在病理學(xué)家的直接監(jiān)督下進行尸體解剖。第27(2)條:驗尸官可指示進行尸體解剖的學(xué)院、病理學(xué)家或醫(yī)生在其規(guī)定的期限內(nèi)保留可能與死因有關(guān)的任何檢材。第28(1)條:任何人可請求對死亡有調(diào)查權(quán)限的驗尸官下令進行尸體解剖。第28(2)條:如拒絕申請,驗尸官必須以書面形式將理由通知申請人。第28(3)條:在收到拒絕通知書的48小時內(nèi),申請人可向最高法院申請進行尸體解剖的命令。第28(4)條:如最高法院認(rèn)為申請合理,可下令——(1)指示州驗尸官要求法醫(yī)學(xué)院、病理學(xué)家或醫(yī)生在病理學(xué)家的直接監(jiān)督下進行尸體解剖;以及(2)禁止埋葬、火葬、海葬或其他處置方法直至州驗尸官得到尸體解剖的結(jié)果并下令進行埋葬、火葬、海葬或其他處置方法。第29(1)條:如死者的最近親屬請求不要尸體解剖而驗尸官認(rèn)為有必要,驗尸官必須立即以書面形式通知最近親屬。第29(2)條:在有上述情況時,最近親屬收到書面通知后48小時內(nèi),除非驗尸官充分相信有必要進行尸體解剖,否則解剖不得進行。第29(3)條:在收到書面通知后48小時內(nèi),最近親屬可向最高法院申請下令阻止尸體解剖。第29(4)條:最高法院如認(rèn)為申請合理,可下令停止尸體解剖。第30(1)條:如州驗尸官有合理理由相信對死亡調(diào)查有必要,可下令發(fā)掘尸體。澳大利亞《標(biāo)準(zhǔn)法科學(xué)鑒定法》(2000年2月頒布)第62條規(guī)定:(1)警官可向任何法院申請命令:對嚴(yán)重罪犯依照本章規(guī)定進行涉及隱私的法科學(xué)鑒定。(2)警官可向任何法院申請命令:依照本章規(guī)定對嚴(yán)重犯罪的少年或無能力人進行不涉及隱私的法科學(xué)鑒定。(3)警官可向任何法院申請命令對作為法定罪犯的少年或無能力人依照本章規(guī)定提取指紋標(biāo)本。(4)警官可依本條規(guī)定隨后向?qū)徟凶锓傅姆ㄔ夯蛉魏畏ㄔ禾岢錾暾垺?5)如確信在各種情況下依本章進行法科學(xué)鑒定是合法的,法院可作出進行法科學(xué)鑒定的命令。3.起訴人一般情況加拿大《刑事法典》(1892年頒布,包括至2000年頒布的修正案)第256條(1)規(guī)定:根據(jù)第(2)款,依格式1起誓告發(fā)或依第487條通過電話、或其他電訊方式提交給法官的起誓告發(fā),法官有合理的原因相信:(a)某人由于在前2個小時內(nèi)飲酒犯第253條之罪、發(fā)生了事故并導(dǎo)致他人死亡或受傷或傷了自己;以及(b)合格醫(yī)師認(rèn)為:(i)該人由于飲酒、事故或事故引起的病癥使其身體或精神狀況對抽取血樣不能表示同意,及;(ii)抽取該人血樣不會危及其健康或生命,法官可以發(fā)布令狀授權(quán)治安宮請求合格醫(yī)師抽取該人血樣或合格醫(yī)師指導(dǎo)下由合格技師取樣,這在取樣人看來對進行適當(dāng)化學(xué)分析以確定其血液中酒精濃度是必需的。第672.11條規(guī)定:關(guān)于對被告人某項罪行擁有裁判權(quán)的法庭可以命令對被告人的精神狀況進行鑒定,如果有適當(dāng)理由相信必須具備這些證據(jù)以便確定:(a)被告人是否不宜承受審判;(b)被告人在實施被控罪行時是否處于精神失常狀態(tài)以致按照第16條(1)款規(guī)定免除刑事責(zé)任;(c)當(dāng)被告人是女性,被控以造成其新生兒死亡的罪行時,被告人在實施被控罪行時其心靈平衡是否受到打擾;(d)對被告人已經(jīng)作出因精神失常而不負(fù)刑事責(zé)任或者不宜承受審判的裁決的情況下,將作何適當(dāng)?shù)奶幏?(e)當(dāng)被告人已經(jīng)被裁定有罪時,是否根據(jù)第736.11(1)條命令將被告人在治療場所關(guān)押。第672.12條規(guī)定:(1)法庭在針對被告人的訴訟的任何階段,可以根據(jù)自己的提議、被告人的申請,以及在適用第(2)款和第(3)款規(guī)定的情況下,根據(jù)起訴人的申請作出鑒定的命令。(2)當(dāng)起訴人申請鑒定,以便確定被告人是否適宜因其被指控的罪行接受以簡易定罪進行的審判時,如果具有下列情況,法庭才可以命令鑒定:(a)被告人提起健康的問題;或(b)起訴人說服法庭相信存在合理的根據(jù)懷疑被告人適宜接受審判。(3)當(dāng)起訴人申請鑒定,以便確定被告人在犯罪時是否處于精神失常狀態(tài)以致免除刑事責(zé)任時,如果具有下列情況,法庭才可以命令鑒定:(a)被告人對自己有關(guān)犯罪意圖的精神能力問題提出爭議;或(b)起訴人說服法庭相信存在合理的根據(jù),懷疑被告人因為精神失常對被控罪行負(fù)刑事責(zé)任。第487.05條(1):依據(jù)第5.01格式告發(fā)書,地方法院法官有足夠理由相信:(a)已犯有法定的罪行,(b)人體物質(zhì)樣本已被發(fā)現(xiàn)或獲得:(i)在犯罪現(xiàn)場,(ii)在犯罪被害人人體,(iii)案發(fā)時在被害人所佩帶或攜帶的物件上,(iv)與犯罪有關(guān)的任何處所、任何人體或其他任何物件上。(C)相信這是犯罪當(dāng)事人,以及(d)從該人獲取的人體物質(zhì)進行法科學(xué)DNA分析能提供證據(jù),證實涉及第(b)款的人體物質(zhì)來源于該人體以及地方法院法官確信符合司法的最佳利益,應(yīng)以5.02格式簽發(fā)令狀,依據(jù)487.06(1)條所述有利于刑偵的程序,提取一種或多種人體物質(zhì)樣本,用作法科學(xué)DNA分析。第487.051條(1)規(guī)定:根據(jù)第487.053條,如果一人被定罪后,依照第730條給予開釋,或者依據(jù)少年犯罪法認(rèn)定為犯罪時,法院應(yīng)做到:(a)應(yīng)依照第(2)款,如果是初級法定犯罪,應(yīng)依照5.03格式命令授權(quán)進行法科學(xué)DNA分析,提取一種或多種人體物質(zhì)樣本。加拿大《證據(jù)法》(1985年頒布,包括至1993年頒布的修正案)第7條:在任何刑事或民事的審判或其他程序中,若原告、被告或其他當(dāng)事人依法或根據(jù)慣例意欲讓專業(yè)人員或其他專家提供意見證據(jù),無需法庭、法官或程序主持人準(zhǔn)許,各方最多可邀請五位這樣的證人參加。4.指定的專家證人美國《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》(1938年9月16日生效,1997年1月6日修改)第35條第1款規(guī)定:檢查命令。當(dāng)當(dāng)事人或在當(dāng)事人監(jiān)護或合法監(jiān)督下的人的身體狀況(包括血型)或精神狀態(tài)成為爭點時,訴訟系屬的法院可以命令該當(dāng)事人接受由適合的領(lǐng)有執(zhí)照或證書的專家證人進行的身體或精神狀態(tài)的檢查,或者為檢查而提供由該當(dāng)事人監(jiān)護或合法監(jiān)督下的人。這種命令只有在有充分理由的申請并被檢查的人和所有當(dāng)事人通知之后才能作出。在命令中應(yīng)指定檢查的時間、地點、方式、條件、范圍和實施檢查的人?！堵?lián)邦證據(jù)規(guī)則》(包括至1997年頒布的修正案)第706條(a)規(guī)定:法庭可以依據(jù)自己的提議或任一方當(dāng)事人的提議,發(fā)出一項指令說明不應(yīng)當(dāng)指定專家證人的理由,并且可以要求當(dāng)事人提出人選。法庭可以指定經(jīng)當(dāng)事人各方同意的任何專家證人,并且可以指定自己選定的專家證人。除非專家證人同意行事,否則法庭不得指定該專家證人。對如此指定的專家證人,法庭應(yīng)以書面形式告知其作證的責(zé)任;該文書的副本應(yīng)由書記員存檔,或者在當(dāng)事人有機會參加的會議上出示。若如此指定的專家證人一旦有所發(fā)現(xiàn),則應(yīng)將其發(fā)現(xiàn)告知各方當(dāng)事人;對該專家證人的證詞,任何一方當(dāng)事人均可獲得;并且,法庭或任何一方當(dāng)事人均可傳喚該專家證人出庭作證。該專家證人應(yīng)接受包括傳喚其作證的一方當(dāng)事人在內(nèi)的每一方當(dāng)事人的交叉詢問。第706條(d)規(guī)定:本條規(guī)則不限制當(dāng)事人根據(jù)自己的選擇傳喚專家證人。美國《加洲證據(jù)法典》(1967年1月1日起生效,包括至1997年頒布的修正案)第730條:在審判前或?qū)徟羞^程中,如果法庭發(fā)現(xiàn)自己或參加訴訟的任何方要求專家證據(jù)時,法庭可以自己主動或應(yīng)任何方的動議指定一個或多個專家去調(diào)查并提出法庭要求的報告,并且就該事實或事件在審判中以專家身份作證。如果有指定專家,除了他作為證人的服務(wù)外,法庭應(yīng)當(dāng)對他作為專家的服務(wù)提供一個對法庭合理的報酬。二.大陸法系關(guān)于確定和啟動程序的法律規(guī)定1.身體勘驗、科技檢驗法國《新民事訴訟法典》(1976年1月1日起施行)第263條:僅在經(jīng)過驗證或咨詢?nèi)圆蛔阋圆槊魇聦嵉那闆r下,始有必要命令進行鑒定。第264條:除法官認(rèn)為有必要任命數(shù)名鑒定人外,僅指定一人為鑒定人。法國《刑事訴訟法》第60條:(1985年12月30日第85-1407號法律)如果需要不遲延地進行科學(xué)技術(shù)的認(rèn)定或勘驗,司法警察應(yīng)邀請有資格的人進行。第77條1:(1985年12月30日第85-1407號法律)如果需要進行不容遲延的身體勘驗或者科學(xué)技術(shù)檢驗,共和國檢察官或者其授權(quán)的司法警察,可以要求任何有資格的人員進行。第156條:(1960年6月4日第60-529號法令)任何預(yù)審法官或?qū)徟蟹ü?在案件出現(xiàn)技術(shù)方面問題時,可以根據(jù)檢察院的要求,或者依自己職權(quán),或者一方當(dāng)事人的要求,命令進行鑒定。(1993年1月4日第93-2號法律)如果預(yù)審法官認(rèn)為不宜進行所要求的鑒定,應(yīng)該在最遲一個月的期限內(nèi)就是否接受此項要求作出附理由的指令。第159條:(1985年12月30日第85-1407號法律)負(fù)責(zé)進行鑒定的專家,由預(yù)審法官指定。遇情況需要,預(yù)審法官可以指定數(shù)名專家。第167條1:(1995年2月8日第95-125號法律)預(yù)審法官根據(jù)刑法典第122條1第1款的規(guī)定和鑒定結(jié)論,認(rèn)為不需要追究刑事責(zé)任的,可根據(jù)本法第167條第1款規(guī)定的條件通知民事當(dāng)事人。民事當(dāng)事人有權(quán)在十五日內(nèi)對鑒定結(jié)論提出保留意見或申請補充鑒定或重新鑒定。這是法律賦予民事當(dāng)事人的權(quán)利。此項鑒定應(yīng)至少由兩名專家進行。2.受訴人的權(quán)利義務(wù)作明確規(guī)定德意志聯(lián)邦共和國《民事訴訟法》(1999年12月17日修改)第372條:(1)受訴法院可以命令鑒定人一人或數(shù)人參與勘驗。(2)受訴法院可以委托其成員一人或委托其他法院進行勘驗,也可以囑托其指定參與勘驗的鑒定人。第372.1條:(1)在《民法典》第1600條之3和第1600條之4的情形,或在其他情形,有必要確定血統(tǒng)時,每個人都應(yīng)受檢查,特別是抽取血樣以檢查其血型。但是這種檢查,必須符合于公認(rèn)的科學(xué)原理,足以闡明事實真相;而且根據(jù)檢查的方式和檢查的結(jié)果對于受檢查人和(本法)第383條第1款第1項至第3項里的他的親屬發(fā)生的影響,這種檢查是受檢查人可以接受的,也無害于他的健康時,才可以。(2)此時準(zhǔn)用第386條至第390條的規(guī)定。無正當(dāng)理由而再次拒絕檢查時,可以直接予以強制,特別是為了檢查,可以命令拘傳。第403條:申請鑒定,必須表明應(yīng)鑒定的事項。第404條:(1)鑒定人的選定與其人數(shù),均由受訴法院決定。受訴法院可以只任命一個鑒定人。受訴法院也可以任命另一鑒定人以代替先任命的鑒定人。(2)就特定種類的鑒定工作,已有由政府任命的鑒定人時,只有在特殊情況有必要時,才另行選任他人為鑒定人。(3)法院可以要求當(dāng)事人指定適于為鑒定人的人。(4)當(dāng)事人一致同意某特定人為鑒定人時,法院應(yīng)即聽從其一致意見;但法院可以把當(dāng)事人的選定限制在一定的人數(shù)。第404.1條:(1)法院應(yīng)對鑒定人的工作給予指導(dǎo)并可對鑒定人工作的種類和范圍給予指示。(2)在個別情況需要時,法院在擬定應(yīng)證明的問題前應(yīng)訊問鑒定人,使之明悉其任務(wù),在鑒定人要求時,還應(yīng)向之闡明其受委托的事項。(3)關(guān)于有爭議的事項,法院應(yīng)決定,鑒定人應(yīng)以那些事實作為其意見的根據(jù)。(4)在必要時,法院應(yīng)決定,在何種范圍內(nèi)鑒定人有權(quán)限對要證明的問題作出證明,在何種情況下鑒定人須與雙方當(dāng)事人共同進行工作,以及在何時鑒定人可允許當(dāng)事人參與鑒定工作。(5)應(yīng)將給予鑒定人的指示通知雙方當(dāng)事人。如在特定期日對鑒定人給予指示,應(yīng)允許雙方當(dāng)事人參加。第405條:受訴法院可以授權(quán)被委任調(diào)查證據(jù)的法官任命鑒定人。在此情形,該法官具有第404條、第404.1條所規(guī)定的受訴法院的職權(quán)與義務(wù)。第405條:(1)法院認(rèn)為鑒定不能令人滿意時,可以命令原鑒定人或命令另一鑒定人為新的鑒定。(2)如果鑒定人在鑒定完畢后被準(zhǔn)許回避時,法院可以命另一鑒定人為鑒定人。德意志聯(lián)邦共和國《刑事訴訟法》(1877年2月1日,1998年9月7日修改)第73條:(1)法官決定需要聘請的鑒定人及其人數(shù)。法官應(yīng)當(dāng)與鑒定人約定鑒定期限。(2)特定鑒定工作已經(jīng)有公共鑒定人的,只能在特殊情況需要時,另選其他人員。第81條a:(1)為了確定對訴訟具有重要意義的事實,可以命令檢查被指控人的身體。為此目的,在對被指控人身體健康無害的條件下,可以不經(jīng)被指控人同意,由醫(yī)師根據(jù)醫(yī)術(shù)規(guī)則,出于檢查的目的,對被指控人抽取血樣進行檢驗以及進行其它身體檢查。(2)命令權(quán)為法官所有,在延誤就可能危及檢查結(jié)果時,檢察院及其輔助官員(《法院基本法》第152條)也有命令權(quán)。第81條b:為了實施刑事訴訟程序或為了識別辯認(rèn)的目的,在必要時允許違背被指控人的意志,對被指控人進行照相、收集指紋、身體測量及其類似的措施。第81條c:(1)對非被指控人的其他人員,如果他們充當(dāng)證人的,只能在為了確定事實真相,必須查明他們身上是否帶有犯罪行為的特定痕跡、后果時,才允許不經(jīng)他們同意而進行身體檢查。(2)對非被指控人的其他人員,在對他們身體健康無害并且檢查對于查明事實真相是必須的情況下,允許不經(jīng)他們同意進行檢查確定身份(血統(tǒng)、身世)和采取血樣檢驗,采取血樣和對血樣的檢驗,在任何情況下都只允許由醫(yī)師進行。(3)出于與拒絕作證同樣的根據(jù),可以對檢查、采取血樣予以拒絕,當(dāng)未成年人或被監(jiān)護人因精神疾病或因心理及智能上的障礙對拒絕檢查的意義認(rèn)識不足時,由其法定代理人作出決定,相應(yīng)地適用第52條第2款第2項和第3款的規(guī)定。當(dāng)法定代理人喪失決定權(quán)(第52條第2款第2項)或由于其它原因受阻礙而不能行使決定權(quán),為了保全證據(jù)又必須立即進行檢查、抽取血樣檢驗的情況下,只能依法官的特別命令才準(zhǔn)許采取這類措施,對法官的這種命令不得要求撤銷。根據(jù)第3項所收集到的證據(jù),只有經(jīng)對此有權(quán)的法定代理人的同意后才允許在其它的訴訟中使用。(4)考慮到所有情況不能強迫當(dāng)事人接受第1、2款措施的,不允許采取第1、2款的措施。(5)命令權(quán)為法官所有,在延誤可能危及檢查結(jié)果時,除第3款第3項的情況外,檢察院及其輔助官員(《法院基本法》)第152條),也有命令權(quán)。(6)當(dāng)事人拒絕時,適用第70條規(guī)定。只有依法官的特別命令,才允許適用直接強制。命令的前提條件是:盡管被科處秩序罰款,但當(dāng)事人仍堅持拒絕檢查或延誤就有危害。第81條e:(1)對按照81條a第1款所采取的措施得到的檢材允許進行分子遺傳學(xué)檢查,只要為查明身份或案件事實需要,無論檢材來源于受害人還是被指控人,允許進行分于遺傳學(xué)檢查。根據(jù)第1項進行的檢查也適用于按照第81條c所取得的檢材。對第1項規(guī)定的內(nèi)容以外的其它事項不得進行檢查。此后,上述檢查不得再進行。(2)第1項規(guī)定的檢查也允許對發(fā)現(xiàn)、提取或扣押的痕跡材料進行,第1款第3項和81條a第3款第1項也同樣相應(yīng)適用。第81條f:(1)根據(jù)第81條e進行檢查的命令權(quán)僅為法官所有。法官在書面命令中決定聘任專家進行檢查鑒定。第82條:在偵查程序中鑒定采取書面方式還是口頭方式,由法官決定。第83條:(1)法官發(fā)現(xiàn)鑒定不充分的,可以要求原鑒定人或者其他鑒定人重新鑒定。(2)鑒定人在鑒定后應(yīng)申請回避時,法官可以決定由另一鑒定人作鑒定。(3)對重要案件可以要求專門機關(guān)進行鑒定。第87條:(1)尸體由檢察人員在醫(yī)師協(xié)助下勘驗,依檢察人員申請也可由法官在醫(yī)師協(xié)助下勘驗。沒有醫(yī)師即可查明事實情況的,無需請求醫(yī)師協(xié)助。(2)尸體應(yīng)由兩名醫(yī)師解剖。其中一名必須是法醫(yī)或者公共法醫(yī)、病理學(xué)研究機構(gòu)的負(fù)責(zé)人,或者是該負(fù)責(zé)人委托的、具有法醫(yī)知識的醫(yī)師。治療死者最后病癥的醫(yī)師不得解剖尸體。但可以要求他在解剖時到場,作病歷說明。檢察人員可以參加尸體解剖。依檢察人員申請,尸體解剖應(yīng)在法官在場時進行。(3)為了勘驗、解剖,可以將已經(jīng)埋葬的尸體掘出。(4)是否解剖、掘出已經(jīng)埋葬尸體,由法官決定;延誤將影響偵查結(jié)果時檢察人員也有權(quán)決定。決定挖掘尸體時,除非通知特別困難,應(yīng)當(dāng)同時通知死者親屬,但以通知不影響偵查目的為限。3.法院認(rèn)為必要時,法院委托各官廳或麻黃或者法人鑒定日本《新民事訴訟法》(1998年1月1日起施行)第213條:鑒定人由受訴法院、受命法官或受托法官指定。第218條:(1)法院認(rèn)為必要時,可以委托官廳或公署、外國的官廳或公署,或者具有相當(dāng)設(shè)備的法人進行鑒定。在此種情況下,除關(guān)于宣誓的規(guī)定外,準(zhǔn)用本節(jié)的規(guī)定。(2)在本條前款規(guī)定的情況下,法院認(rèn)為必要時,可以由官廳、公署或法人所指定的人說明鑒定書。第233條:法院、受命法官或受托法官在進行勘驗中認(rèn)為必要時,可以命令鑒定。日本《刑事訴訟法》第165條規(guī)定:法院可以請有學(xué)識經(jīng)驗的人員進行鑒定。三.傳劾鑒定人俄羅斯聯(lián)邦《刑事訴訟法》(1995年6月3日頒布實施)第78條規(guī)定:在進行調(diào)查、偵查和法庭審理時,遇需具有科學(xué)、技術(shù)、藝術(shù)或工藝上的專門知識的情況,應(yīng)即指定鑒定。鑒定應(yīng)當(dāng)由調(diào)查人員、偵查員、檢察長和法院所指定的有關(guān)機關(guān)的鑒定人或其他專家進行?？梢詡鲉揪哂刑峁┮庖娝匦璧闹R的任何人作為鑒定人。調(diào)查人員、偵查員、檢察長或法院關(guān)于傳喚鑒定人進行鑒定的要求,鑒定人工作的機關(guān)、企業(yè)或團體的負(fù)責(zé)人必須執(zhí)行。向鑒定人提出的問題和鑒定人的意見,都不許超出鑒定人專門知識的范圍。(根據(jù)蘇俄最高蘇維埃主席團1966年8月31日和1983年8月8日法令修訂;見《蘇俄最高蘇維埃公報》1966年第36期第1018號和1983年第32期第1153號。)第81條:在鑒定意見不夠明確或不夠完全時,可以指定同一鑒定人或另一鑒定人補充鑒定。在鑒定人的意見沒有根據(jù)或?qū)λ恼_性發(fā)生疑問時,可以指定另一鑒定人或另一些鑒定人重新鑒定。四.不重復(fù)鑒定的處理《中華人民共和國民事訴訟法》(1991年4月9日公布施行)第72條規(guī)定:人民法院對專門性問題認(rèn)為需要鑒定的,應(yīng)當(dāng)交由法定鑒定部門鑒定;沒有法定鑒定部門的;由人民法院指定的鑒定部門鑒定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第73條規(guī)定:依照民事訴訟法第64條第2款規(guī)定,由人民法院負(fù)責(zé)調(diào)查收集的證據(jù)包括:……;(2)人民法院認(rèn)為需要鑒定、勘驗的;……。最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(法釋33號,2001年12月6日通過,自2002年4月1日起施行)第25條規(guī)定:當(dāng)事人申請鑒定,應(yīng)當(dāng)在舉證期限內(nèi)提出?！瓕π枰b定的事項負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人,在人民法院指定的舉證期限內(nèi)無正當(dāng)理由不提出鑒定申請或者不預(yù)交鑒定費用或者拒不提供相關(guān)材料,致使對案件爭議的事實無法通過鑒定結(jié)論予以認(rèn)定的,應(yīng)當(dāng)對該事實承擔(dān)舉證不能的法律后果。第26條規(guī)定:當(dāng)事人申請鑒定經(jīng)人民法院同意后,由雙方當(dāng)事人協(xié)商確定有鑒定資格的鑒定機構(gòu)、鑒定人員,協(xié)商不成的,由人民法院指定。第27條規(guī)定:當(dāng)事人對人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結(jié)論有異議申請重新鑒定,提出證據(jù)證明存在下列情形之一的,人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許:(1)鑒定機構(gòu)或者鑒定人員不具備相關(guān)的鑒定資格的;(2)鑒定程序嚴(yán)重違法的;(3)鑒定結(jié)論明顯依據(jù)不足的;(4)經(jīng)過質(zhì)證認(rèn)定不能作為證據(jù)使用的其他情形。對有缺陷的鑒定結(jié)論,可以通過補充鑒定、重新質(zhì)證或者補充質(zhì)證等方法解決的,不予重新鑒定。第28條規(guī)定:一方當(dāng)事人自行委托有關(guān)部門作出的鑒定結(jié)論,另一方當(dāng)事人有證據(jù)足以反駁并申請重新鑒定的,人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許。第61條規(guī)定:當(dāng)事人可以向人民法院申請由一至二名具有專門知識的人員出庭就案件的專門性問題進行說明。審判人員和當(dāng)事人可以對出庭的具有專門知識的人員進行詢問。經(jīng)人民法院準(zhǔn)許,可以由當(dāng)事人各自申請的具有專門知識的人員就有關(guān)案件中的問題進行對質(zhì)。具有專門知識的人員可以對鑒定人進行詢問?！吨腥A人民共和國行政訴訟法》(1989年4月4日公布,1999年10月1日施行)第35條規(guī)定:在訴訟過程中,人民法院認(rèn)為對專門性問題需要鑒定的,應(yīng)當(dāng)交由法定鑒定部門鑒定;沒有法定鑒定部門的,由人民法院指定的鑒定部門鑒定。最高人民法院《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》(法釋21號,2002年6月4日通過,自2002年10月1日起施行)第14條規(guī)定:根據(jù)行政訴訟法第31條第1款第(6)項的規(guī)定,被告向人民法院提供的在行政程序中采用的鑒定結(jié)論,應(yīng)當(dāng)載明委托人和委托鑒定的事項、向鑒定部門提交的相關(guān)材料、鑒定的依據(jù)和使用的科學(xué)技術(shù)手段、鑒定部門和鑒定人鑒定資格的說明,并應(yīng)有鑒定人的簽名和鑒定部門的蓋章。通過分析獲得的鑒定結(jié)論,應(yīng)當(dāng)說明分析過程。第29條規(guī)定:原告或者第三人有證據(jù)或者有正當(dāng)理由表明被告據(jù)以認(rèn)定案件事實的鑒定結(jié)論可能有錯誤,在舉證期限內(nèi)書面申請重新鑒定的,人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許。第30條規(guī)定:當(dāng)事人對人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結(jié)論有異議申請重新鑒定,提出證據(jù)證明存在下列情形之一的,人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許:(1)鑒定部門或者鑒定人不具有相應(yīng)的鑒定資格的;(2)鑒定程序嚴(yán)重違法的:(3)鑒定結(jié)論明顯依據(jù)不足的;(4)經(jīng)過質(zhì)證不能作為證據(jù)使用的其他情形。對有缺陷的鑒定結(jié)論,可以通過補充鑒定、重新質(zhì)證或者補充質(zhì)證方式解決。第31條規(guī)定:對需要鑒定的事項負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人,在舉證期限內(nèi)無正當(dāng)理由不提出鑒定申請、不預(yù)交鑒定費用或者拒不提供相關(guān)材料,致使對案件爭議的事實無法通過鑒定結(jié)論予以認(rèn)定的,應(yīng)當(dāng)對該事實承擔(dān)舉證不能的法律后果?！吨腥A人民共和國仲裁法》(1994年8月31日公布,1995年9月1日施行)第44條第1款規(guī)定:仲裁庭對專門性問題認(rèn)為需要鑒定的,可以交由當(dāng)事人約定的鑒定部門鑒定,也可以由仲裁庭指定的鑒定部門鑒定?！吨腥A人民共和國刑事訴訟法》(1991年4月9日公布施行)第158條規(guī)定:法庭審理過程中,合議庭對證據(jù)有疑問的,可以宣布休庭,對證據(jù)進行調(diào)查核實。人民法院調(diào)查核實證據(jù),可以進行勘驗、檢查、扣押、鑒定和查詢、凍結(jié)。第191條規(guī)定:為了查明案情,需要解決案件中某些專門性問題的時候,應(yīng)當(dāng)指派、聘請有專門知識的人進行鑒定。第120條第2款規(guī)定:對人身傷害的醫(yī)學(xué)鑒定有爭議需要重新鑒定或者對精神病的醫(yī)學(xué)鑒定,由省級人民政府指定的醫(yī)院進行?！?21條規(guī)定:偵查機關(guān)應(yīng)當(dāng)將用作證據(jù)的鑒定結(jié)論告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申請,可以補充鑒定或者重新鑒定?！度嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則》(1997年1月15日通過,1998年12月16日修訂)第199條規(guī)定:人民檢察院為了查明案情,解決案件中某些專門性問題,應(yīng)當(dāng)進行鑒定。第200條規(guī)定:鑒定由檢察長批準(zhǔn),由人民檢察院技術(shù)部門有鑒定資格的人員進行。必要的時候,也可以聘請其他有鑒定資格的人員進行,但是,應(yīng)當(dāng)征得鑒定人所在單位的同意。第204條規(guī)定:對于鑒定結(jié)論,檢察人員應(yīng)當(dāng)進行審查,必要的時候,可以提出補充鑒定或者重新鑒定的意見,報檢察長批準(zhǔn)后進行補充鑒定或者重新鑒定。檢察長也可以直接決定進行補充鑒定或者重新鑒定。第205條規(guī)定:用作證據(jù)的鑒定結(jié)論,人民檢察院辦案部門應(yīng)當(dāng)告知犯罪嫌疑人、被害人;被害人死亡或者沒有訴訟行為能力的,應(yīng)當(dāng)告知其法定代理人、近親屬或訴訟代理人。如果犯罪嫌疑人、被害人或被害人的法定代理人、近親屬、訴訟代理人提出申請,經(jīng)檢察長批準(zhǔn),可以補充鑒定或者重新鑒定,但應(yīng)由請求方承擔(dān)費用。第208條規(guī)定:人民檢察院認(rèn)為省級人民政府指定的醫(yī)院作出的鑒定結(jié)論不能作為定案依據(jù)的,應(yīng)當(dāng)另行委托省級人民政府指定的其他醫(yī)院重新鑒定或者補充鑒定?！豆矙C關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》(1998年5月14日發(fā)布施行)第233條規(guī)定:為了查明案情,解決案件中某些專門性問題,應(yīng)當(dāng)指派、聘請具有鑒定資格的人進行鑒定。第236條規(guī)定:需要聘請有專門知識的人進行鑒定,應(yīng)當(dāng)經(jīng)縣級以上公安機關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)后,制作“聘請書”。第240條規(guī)定:辦案部門或者偵查人員認(rèn)為鑒定結(jié)論不確切或者有錯誤,經(jīng)縣級以上公安機關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn),可以補充鑒定或者重新鑒定。第241條規(guī)定:公安機關(guān)應(yīng)當(dāng)將用作證據(jù)的鑒定結(jié)論告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人對鑒定結(jié)論有異議提出申請,經(jīng)公安機關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)后,可以補充鑒定或者重新鑒定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》(1998年9月2日公布施行)第59條規(guī)定:對鑒定結(jié)論有疑問的,人民法院可以指派或者聘請有專門知識的人或者鑒定機構(gòu),對案件中的某些專門性問題進行補充鑒定或者重新鑒定。第60條規(guī)定:人民法院在開庭審理時,對省級人民政府指定的醫(yī)院作出的鑒定結(jié)論,經(jīng)質(zhì)證后,認(rèn)為有疑問,不能作為定案根據(jù)的,可以另行聘請省級人民政府指定的其他醫(yī)院進行補充鑒定或者重新鑒定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、全國人大常委會法制工作委員會關(guān)于刑事訴訟法實施中若干問題的規(guī)定》(1998年1月19日公布施行)第18條規(guī)定:……人民法院在開庭審理時,對省級人民政府指定的醫(yī)院作出的鑒定結(jié)論,經(jīng)質(zhì)證后,認(rèn)為有疑問,不能作為定案根據(jù)的,可以另行聘請省級人民政府指定的其他醫(yī)院進行補充鑒定或者重新鑒定,不能另行聘請其他鑒定機構(gòu)進行補充鑒定或者重新鑒定。五.專家證人的職責(zé)由于訴訟模式、證據(jù)規(guī)則以及對鑒定人性質(zhì)界定的不同,英美法系與大陸法系在傳統(tǒng)的鑒定啟動程序方面有較大的差異。英美法系國家把鑒定人界定為專家證人,在英美法系對抗制訴訟模式下,在傳統(tǒng)上過去一貫的運作方式是:證據(jù)的提出、事實的發(fā)現(xiàn)和訴訟程序的推進都由控辯雙方負(fù)責(zé),因此,一般除涉及隱私、精神狀態(tài)以及涉及死亡等特定領(lǐng)域的鑒定是由當(dāng)事人向法官申請,法官決定由誰鑒定外,是否實施鑒定以及由誰進行鑒定完全由當(dāng)事人決定。在訴訟程序中,控辯雙方在啟動鑒定程序方面的權(quán)限是平等的。這種由當(dāng)事人決定啟動的鑒定程序使得對當(dāng)事人、犯罪嫌疑人、被告人有利和不利的兩方面的鑒定事實和意見都能得到充分注意,但由于鑒定人是由當(dāng)事人聘請并付酬的,因而,他們在進行鑒定的過程中,往往會自覺或不自覺地帶有一定的傾向性,甚至?xí)榻疱X、權(quán)勢所驅(qū)動而提供虛假的鑒定結(jié)論。針對這些弊端,近年來,英美法系國家開始關(guān)注這些問題,英國、美國、澳大利亞等國對鑒定制度進行了改革。如1999年4月26日生效的英國《民事訴訟規(guī)則》強調(diào)了法院對證據(jù)的控制,強化了法官的職權(quán)。該規(guī)則第35.3條明確了專家證人對法院的優(yōu)先職責(zé)并規(guī)定:(1)專家證人的職責(zé),在于以其專業(yè)知識幫助法院解決有關(guān)訴訟程序涉及的問題。(2)專家證人的職責(zé),優(yōu)先于專家證人對指示人或者費用承擔(dān)人之義務(wù)。第35.4條規(guī)定了法院限制專家證據(jù)之權(quán)力并明確規(guī)定:未經(jīng)法院許可,任何當(dāng)事人皆不得傳喚專家證人作證,亦不得將鑒定結(jié)論作為證據(jù)。第35.7條規(guī)定二方或者多方當(dāng)事人希望就某一特定問題提交專家證據(jù)時,法院可指定只由一名專家證人就有關(guān)問題提交專家證據(jù),當(dāng)指示方當(dāng)事人就專家證人人選不能達(dá)成一致時,法院可以從指示方當(dāng)事人準(zhǔn)備或者提出的專家證人名單中選擇一名單一的專家證人或者按法院所確定的其他方式選擇專家證人提交專家證據(jù)。美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第706條(a)規(guī)定:法庭可以依據(jù)自己的提議或任一方當(dāng)事人的提議,發(fā)出一項指令說明不應(yīng)當(dāng)指定專家證人的理由,并且可以要求當(dāng)事人提出人選。法庭可以指定經(jīng)當(dāng)事人各方同意的任何專家證人,并且可以指定自己選定的專家證人。澳大利亞針對專家意見審前缺乏信息開示以及在刑事訴訟中通常被告難以取得專家資源等問題,在1997年9月30日生效的《1995年證據(jù)法》第177條有關(guān)鑒定結(jié)論的規(guī)定中設(shè)置了鑒定結(jié)論的開示程序和排除規(guī)則,從而促進了證據(jù)法則的合理化。從制度上保證鑒定不受當(dāng)事人的影響而客觀地進行,從而提高鑒定結(jié)論的公正性和權(quán)威性。在大陸法系國家,傳統(tǒng)上鑒定人被認(rèn)為是法官的輔助人,整個訴訟活動,包括偵查和起訴都認(rèn)為是為法官發(fā)現(xiàn)事實而服務(wù)的,因而,一般情況下,是否需要進行鑒定以及由誰實施鑒定當(dāng)然也由法官決定,當(dāng)事人只有鑒定申請權(quán)。如法國《刑事訴訟法》第156條規(guī)定,任何預(yù)審法官或?qū)徟蟹ü?在案件出現(xiàn)技術(shù)方面的問題時,可以根據(jù)檢察院的要求,或者依自己的職權(quán),或者依一方當(dāng)事人的要求,命令進行鑒定。第159條規(guī)定,負(fù)責(zé)進行鑒定的專家,由預(yù)審法官指定。遇情況需要,預(yù)審法官可以指定數(shù)名專家。德意志聯(lián)邦共和國《民事訴訟法》第403條規(guī)定,申請鑒定,必須表明應(yīng)鑒定的事項。第404條規(guī)定,(1)鑒定人的選定與其人數(shù),均由受訴法院決定。受訴法院可以只任命一個鑒定人。受訴法院也可以任命另一鑒定人以代替先任命的鑒定人。這種由法官決定啟動的鑒定制度使鑒定不受當(dāng)事人雙方利害關(guān)系的影響而客觀地進行,從而有利于提高鑒定結(jié)論的公正性和權(quán)威性,但這種鑒定制度難以使有利于和不利于當(dāng)事人的兩方面的鑒定情況都得到充分注意,鑒定結(jié)論難以得到作為專業(yè)人員的對方鑒定專家的質(zhì)證,增加了審判人員因缺乏對專業(yè)問題的實際審查能力而誤判的可能。針對這些弊端,大陸法系國家開始關(guān)注這些問題,有的國家為此修改了法律。如1999年12月17日修改的德意志聯(lián)邦共和國《民事訴訟法》第404條規(guī)定:……(3)法院可以要求當(dāng)事人指定適于為鑒定人的人。(4)當(dāng)事人一致同意某特定人為鑒定人時,法院應(yīng)即聽從其一致意見;但法院可以把當(dāng)事人的選定限制在一定的人數(shù)。當(dāng)事人雙方合意選擇鑒定人,弱化了法院的職權(quán)干預(yù),這使得在鑒定過程中,當(dāng)事人雙方的意見都能得到充分注意,當(dāng)事人雙方合意的由法院委托的鑒定更能體現(xiàn)出公正性和中立性,更有利于法官正確裁決。鑒于英美法系和大陸法系這兩種傳統(tǒng)的啟動鑒定程序的利弊,近幾十年來,兩大法系國家不斷反思、不斷揚棄、不斷變革、不斷地相互借鑒,取長補短,努力使自己的鑒定制度更公正、合理、完善。從上述現(xiàn)行法律的規(guī)定可以看出,目前,英美法系國家的鑒定啟動制度正以當(dāng)事人主義與職權(quán)干預(yù)相結(jié)合的模式運作,大陸法系國家的鑒定啟動制度正以職權(quán)主義與當(dāng)事人意愿的相結(jié)合的模式運作。在我國,解放以來直至上個世紀(jì)末,我國司法鑒定制度受前蘇聯(lián)的超國家職權(quán)主義訴訟模式的直接影響,鑒定制度具有明顯的職權(quán)探知主義的特征。它不同于英美法系的鑒定制度。一般說來,英美法系國家的當(dāng)事人啟動制更多將司法鑒定的啟動權(quán)平等地賦予訴訟各方當(dāng)事人,包括刑事訴訟的控辯雙方。但在我國,刑事訴訟中只有偵控方擁有司法鑒定的啟動決定權(quán),而民事訴訟、行政訴訟中的當(dāng)事人,刑事訴訟中的犯罪嫌疑人、被害人無權(quán)啟動鑒定程序;它也不同于大陸